(2004)孝中刑終字第96號
——湖北省孝感市中級人民法院(2005-1-11)
湖北省孝感市中級人民法院
刑事判決書
(2004)孝中刑終字第96號
抗訴機關大悟縣人民檢察院。
上訴人（原審被告人）李祖清，男，1955年11月14日出生，漢族，湖北省大悟縣人，大學文化程度，原任大悟縣教育局人事科科長，住（略）。因涉嫌犯貪污罪于2004年4月7日被刑事拘留，同年4月16日被逮捕，現羈押于大悟縣第一看守所。
辯護人楊曉林、劉永前，湖北孝法律師事務所律師。
上訴人（原審被告人）劉玉梅，女，1965年10月5日出生，漢族，湖北省廣水市人，大專文化程度，原任大悟縣教育局人事科副科長，住（略）。因涉嫌犯貪污罪于2004年4月7日被大悟縣人民檢察院取保候審。
辯護人江華，湖北勤才律師事務所律師。
原審被告人張杰軍，男，1969年10月16日出生，漢族，湖北省大悟縣人，大學文化程度，原任大悟縣教育局人事科副科長，�。裕�。因涉嫌犯貪污罪于2004年4月7日被刑事拘留，同年4月16日被逮捕�，F已取保候審。
大悟縣人民法院審理大悟縣人民檢察院指控原審被告人李祖清、張杰軍、劉玉梅犯貪污罪一案,于2004年9月21日作出(2004)悟刑初字第21號刑事判決。原審被告人李祖清、劉玉梅不服,提出上訴。原公訴機關大悟縣人民檢察院提出抗訴。本院受理后,依法組成合議庭,于2004年11月30日公開開庭審理了本案,孝感市人民檢察院檢察員李如飛出庭履行職務，原審被告人李祖清、張杰軍、劉玉梅及其辯護人楊曉林、劉永前、江華到庭參加訴訟。本案經合議庭評議，審判委員會討論并作出決定，現已審理終結。
原判認定：1、1998年12月30日，人事科1998年中、高級職稱評審材料費余款9000元，被告人李祖清、張杰軍、劉玉梅以下鄉補助、節假日加班補助的名義，每人分得3000元。2、1999年2月11日，人事科1997年度公務員考核工本費余款6000元，被告人李祖清、張杰軍、劉玉梅以春節補助的名義，每人分得2000元。3、2000年1月27日，被告人李祖清在人事科購置檔案柜報帳時，從教育局計財科虛報4340元，其中3300元被李祖清、張杰軍、劉玉梅以年終福利的名義每人分得1100元。4、2001年1月10日，人事科1999年教師年度考核、教師資格證書、聘書、教師資格換證、教師考核收費余款51000元，被告人李祖清、張杰軍、劉玉梅以春節補助名義，每人分得17000元。5、2002年2月1日，人事科2000年教師考核、2001年教師考核、聘書等收費余款42000元，被告人李祖清、張杰軍、劉玉梅以2001年年終福利名義，每人分得14000元。6、2003年5月8日，人事科教師資格認定收費余款12000元，被告人李祖清、張杰軍、劉玉梅各分得3000元，雷吉力分得3000元。
上述事實有下列證據證明：（一）被告人李祖清本人記的流水帳頁記載98年12月30日付節假日加班費9000元；99年2月11日付春節補助三人（李、張、劉）6000元。（二）偵查第二卷211頁的領款條有被告人張杰軍、劉玉梅領取3000元的領款簽名。（三）被告人李祖清、劉玉梅各自的收支記錄本上對認定的第3、4、5、6筆事實有詳細記載。（四）對認定的4、5、6筆均有被告人李祖清、張杰軍、劉玉梅領款的簽名條。（五）被告人李祖清、張杰軍、劉玉梅的當庭陳述。（六）干部任免審批表。（七）被告人張杰軍、劉玉梅在檢察院的陳述證明，每次分錢都是科長李祖清安排的。
原判認為，被告人李祖清、張杰軍、劉玉梅身為國家工作人員，利用教育局、人事科的職權和職務上的便利，在代收費過程中，每人貪污公款40100元，其行為已構成貪污罪。被告人李祖清作為人事科主要負責人在共同犯罪中屬主犯地位，被告人張杰軍、劉玉梅屬從犯地位。公訴機關在起訴書中第1、2、3、4、7、8、12、13筆的指控，因證據不足，不予認定。依照《中華人民共和國刑法》第三百八十二條、第三百八十三條、第二十五條、第二十六條、第二十七條、第七十二條、第七十三條的規定，作出判決（一）被告人李祖清犯貪污罪，判處有期徒刑三年；（二）被告人張杰軍犯貪污罪，判處有期徒刑三年，緩刑五年；（三）被告人劉玉梅犯貪污罪，判處有期徒刑三年，緩刑五年。
大悟縣人民檢察院抗訴提出：（一）起訴書指控的14筆犯罪事實，除第9筆和第12筆外，其余12筆相互關聯，在時間上具有連續性，在構成上上一筆的結余款又進入下一筆，承上啟下，環環相扣，最終達到收支平衡，而這些內容都清楚而詳細地反映在被告人李祖清和劉玉梅的筆記本上，一審判決違反證據規則，人為地將同一證據加以割裂，一方面認定“被告人李祖清、張杰軍、劉玉梅身為國家工作人員，利用教育局、人事科的職權和職務上的便利，在代收費的過程中，每人貪污公款40100元”，同時又認為“公訴機關在起訴書中第1、2、3、4、7、8、12、13筆的指控，因證據不足，不予認定”，自相矛盾。（二）本案被告人張杰軍、劉玉梅在庭審中，拒不認罪，二被告人的辯護人亦作無罪辯護，不符合適用緩刑的條件，故一審法院對二人適用緩刑不當。
出庭檢查員提出：（一）本案事實清楚，證據確實充分，被告人李祖清、張杰軍、劉玉梅的行為構成貪污罪。1、被告人李祖清、張杰軍、劉玉梅原在偵查機關所做的有罪供述，證實了三被告人貪污公款的事實；2、被告人李祖清、劉玉梅二人的筆記本及被告人李祖清的現金帳上的記載，能客觀真實的反映三被告人貪污公款的時間、款項來源及具體數額；3、被告人李祖清、張杰軍、劉玉梅分錢時的領款單能證實三被告人貪污公款的具體數額；4、證人雷吉力、徐貴鵬的證言也能證實人事科分錢的事實；5、被告人李祖清、張杰軍、劉玉梅的身份證明能證實三被告人系國家工作人員；6、縣教育局、人事局、物價局的文件能證實人事科代收費項目的范圍及標準；7、大悟縣教育局的有關文件能證實該局人事科都是以文件下發的形式向縣直各學校及各鄉鎮學區下達代收費項目，屬于一種公職行為；8、各鄉鎮學區、縣直各學校負責人的證言能證實大悟縣教育局人事科所收款項的來源，該款項屬于公款。被告人李祖清、張杰軍、劉玉梅身為大悟縣教育局人事科的工作人員，在辦理該科代收費業務過程中，抬高收費標準，搭車收費，截留代收費，私設小金庫，采取侵吞的手段，非法占有了該公款。故被告人李祖清、張杰軍、劉玉梅的行為構成貪污罪。（二）一審判決片面采信證據，認定事實錯誤，導致量刑明顯不當。被告人李祖清、張杰軍各貪污公款71848元，被告人劉玉梅貪污公款65795元。一審法院僅認定被告人李祖清、張杰軍、劉玉梅各貪污公款40100元，與事實及證據是不相符的。我國刑法第三百八十三條規定：個人貪污數額在五萬元以上不滿十萬元的，處五年以上有期徒刑。一審法院卻判處三被告人五年以下有期徒刑，量刑明顯不當。
上訴人李祖清提出：（一）一審判決認定的事實不清，證據不足。1、一審判決對人事科幾年來究竟收了多少費，支出了多少費用，上交了多少收費，管理帳目和現金的被告人劉玉梅手中是否有結余等全部沒有查清，只是僅憑偵查機關提供的上訴人李祖清、劉玉梅不完全一致的記帳本和幾張零散帳頁拼湊起來而制作的人事科收支平衡表，作為人事科幾年來的收支依據顯然是不符合事實，也明顯是事實不清。2、經過一審開庭質證，偵查機關指控上訴人等犯貪污罪的直接證據僅僅是上訴人和劉玉梅各自記載不一致的手記本，有些是臨時記載的，有些是憑記憶記載的，而且各被告人陳述不一，有的全部認可，有的部分認可，有的完全不認可，使本案顯得模糊不清，難以認定，而偵查機關又無其它的證據佐證，但一審判決仍然認定偵查機關提交 的證據顯然是證據不足。（二）上訴人 沒有采取貪污的手段，也沒有貪污的故意。1、人事科在收費過程中確實有超標準收費和搭車收費的情況，但這都是為了完成教育局下達的任務和上級主管部門（如市教育局）和職能部門（如縣人事局）的要求，上訴人收費的目的不是為了貪污，雖然采取了超標準收費和搭車收費的方式，但不是為了貪污而采取的手段。2、人事科因為人手少，任務重，工作忙，費用大，經常加班加點，科里的部分結余作為加班費、獎金、電話費、下鄉補助分發給了個人是事實，但每次分配都是經張、劉提議后充分討論分發的，在此以前和以后只要是人事科的人都是平均發放，在人事科是公開討論，公開發放，人人有份，上訴人也認為心安理得。雖然違反了財經紀律，但上訴人在主觀上沒有貪污的直接故意，在客觀上也沒有采取任何手段貪污公款。（三）偵查機關程序違法。偵查機關在詢問三被告人時，采取逼供的手段，車輪戰的方式，不讓三被告人睡覺，且全部超過二十四小時。（四）一審判決認定上訴人屬主犯不符合事實，三被告人不存在主、從之分。
其辯護人提出：（一）上訴人李祖清的行為不符合貪污罪的構成要件，一審判決定性錯誤。1、一審判決將涉案財產定性為公共財物沒有法律依據。根據刑法第91條的規定，本案大悟縣教育局人事科在代收費過程中留存的款項顯然不是勞動群眾集體所有的財產，不是用于扶貧和其他公益事業的社會捐助或者專項基金的財產，也不是在國家機關、國有公司、企業、集體企業和人民團體管理，使用或者運輸中的私人財產，根據現有法律規定，該款項也不應屬于國有財產。2、上訴人主觀方面沒有貪污的故意，客觀方面沒有實施貪污行為。（二）一審判決上訴人李祖清構成貪污罪事實不清，證據不足。1、每一筆代收費項目的余款金額的由來未查明。2、李祖清、劉玉梅所作的記錄，不能完全對應，又無其他證據證實，不能采信。3、李祖清和劉玉梅兩人的筆記本不足以指控李祖清三人犯罪。（三）退一萬步講，上訴人李祖清即使構成犯罪，一審判決也存在如下問題：1、起訴書指控第1?5筆，根據《刑法》第三百八十三條第（四）項之規定，最高刑為2年有期徒刑，《刑法》第八十七條第（一）項規定法定最高刑為不滿五年有期徒刑的，經過五年不再追訴，上述行為不管成立與否均不應再行追究；2、一審判決認定上訴人李祖清為主犯，在量刑時同張杰軍、劉玉梅相區別不當。
上訴人劉玉梅提出：原審判決認定事實不清，證據不足，案件定性錯誤，被告人責任劃分有誤，被告人劉玉梅不構成貪污罪，請二審人民法院依法撤銷原審判決，改判被告人無罪。
其辯護人提出：本案事實不清，證據不足，被告人劉玉梅沒有貪污的主觀故意和客觀行為，請求二審法院改判劉玉梅無罪。1、主要證據筆記本上很多記錄模糊不清，存有暇疵；2、筆記本只能算是口供的一種，僅憑兩個筆記本認定上述事實，顯然說服力不足，證據不力；3、認定在收費時就有貪污的故意是不符合事實的；4、沒有相關的共同貪污故意的證據；5、不能將這樣取得的財產視為公共財產。
原審被告人張杰軍在庭審中提出，這個錢有幾筆是領的，但屬于什么性質，自己不清楚，請合議庭公正判處。
經審理查明，1998年12月至2003年5月期間，大悟縣教育局人事科利用辦理全縣教師職稱評審、教師年度考核、公務員年度考評、職稱聘書、教師資格換證等業務代收費之機，采取抬高收費標準、搭車收費、截留應繳資金的手段，籌集資金，設立小金庫。小金庫資金除用于科里公務開支外，每年春節前后，由科長李祖清組織科里人員將小金庫帳目進行對帳后，以科室補助、年終福利等名義六次私分給人事科工作人員，并記錄入帳，私分款總額為120300元，原審被告人李祖清、張杰軍、劉玉梅各分得40100元。分述如下：
1998年12月30日，原審被告人李祖清、張杰軍、劉玉梅以下鄉補助、節假日加班補助的名義，將人事科收取的1998年中、高級職稱評審材料費余款9000元予以私分，每人分得3000元。認定該筆事實的證據有：1，偵查二卷209頁李祖清保留的現金帳；偵查二卷211頁李祖清保留的領款簽名條。2、李祖清、張杰軍、劉玉梅的供述。
1999年2月11日，原審被告人李祖清、張杰軍、劉玉梅以年終福利的名義，將人事科收取的1997年度公務員考核工本費余款6000元予以私分，每人分得2000元。認定該筆事實的證據有：1、偵查二卷209頁李祖清保留的現金帳；偵查二卷210頁李祖清保留的記有李、張、劉各2000元的領條。2、李祖清、張杰軍、劉玉梅的供述。
2000年1月27日，原審被告人李祖清、張杰軍、劉玉梅以年終福利名義，將虛報后進入小金庫的檔案柜購置款3340元予以私分，每人分得1100元。認定該筆事實的證據有：1、李祖清筆記本62頁記有“鐵柜款70×62=4340元，付年終福利李、張、劉各1100元”；“劉玉梅筆記本19頁記有檔案柜結余4340元，作年終福利李祖清1100、張杰軍1100，劉1100元”。2、偵查二卷233頁檔案柜報銷發票。3、李祖清、張杰軍、劉玉梅的供述。
2001年1月10日，原審被告人李祖清、張杰軍、劉玉梅以春節補助名義，將人事科收取的1999年教師年度考核、教師資格證書費余款51000元予以私分，每人分得17000元。認定該筆事實的證據有：1、李祖清筆記本66頁記有“劉玉梅年終總結余57454元，付人事科人員福利51000元（三人均）”；劉玉梅筆記本29頁記有“結余57454元；付17000×3=51000（李、張、劉）”。2、偵查二卷207頁劉玉梅保留的領款簽名條。3、李祖清、張杰軍、劉玉梅的供述。
2002年2月1日，原審被告人李祖清、張杰軍、劉玉梅以年終福利名義，將人事科收取的2000年教師考核、2001年教師考核、聘書等費余款42000元予以私分，每人分得14000元。認定該筆事實的證據有：1、李祖清筆記本76頁記有“2001年度剩余分配，人事科福利42000元（人均）14000元”；劉玉梅筆記本35頁記有“總收合計43688元、科室內14000×3=42000”。2、偵查二卷208頁劉玉梅保留的領款簽名條。3、李祖清、張杰軍、劉玉梅的供述。
2003年5月8日，原審被告人李祖清、張杰軍、劉玉梅及雷吉力（系借用人員）以福利、補助名義，將人事科教師資格認定費余款12000元予以私分，每人分得3000元。認定該筆事實的證據有：1、李祖清筆記本86頁記有“余14481元，開支李、張各3000元，劉、雷各3050元”；劉玉梅筆記本43頁記有“結余14481元，李、張、劉、雷各3000元”。2、偵查二卷220頁雷吉力保管的領款簽名條。3、證人雷吉力證言。4、李祖清、張杰軍、劉玉梅的供述。
另查明，1998年12月至2003年5月期間，大悟縣教育局人事科正式工作人員為李祖清、張杰軍、劉玉梅三人。
以上事實還有李少恒、朱江平、談懷國等證人證言和有關文件證明。上述證據經過一、二審開庭質證，原審被告人未提出異議，本院予以確認。上訴人李祖清、劉玉梅及其辯護人提出原判認定的事實不清，證據不足的上訴理由和辯護意見不能成立，不予采納。
對于原判沒有認定的7筆指控事實，抗訴機關認為證據充分，應當認定，并當庭出示了證據。對此，經審理查明，原起訴指控的第1、2、3筆事實的主要證據是原審被告人李祖清的筆記本記載，第4、7、8、13筆事實的主要證據是原審被告人李祖清的筆記本記載和原審被告人劉玉梅的筆記本記載，以及原審被告人在偵查機關的供述。從上述證據看，存在記錄內容比較模糊，筆記本之間不能相互吻合，口供不穩定、證明力低等問題，沒有達到刑事訴訟法規定的“案件事實清楚，證據確實、充分”的定案標準�？乖V機關的第（一）項抗訴意見不能成立，本院不予支持。
本院認為，《中華人民共和國刑法》第三百九十六條第一款規定：“國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體，違反國家規定，以單位名義將國有資產集體私分給個人，數額較大的，對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金，數額巨大的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金”。其在犯罪構成上有如下特征：一是犯罪對象僅限于國有資產。二是客觀上表現為違反國家規定，以單位名義將國有資產私分給個人�！斑`反國家規定”是指違反國家有關國有資產管理方面的法律、法規�！耙詥挝幻x”，是指由單位的決策機構按照單位的決策程序實施，即以“合法”的方式進行，如單位領導集體決定，或者由單位負責人決定的，以“發資金”、“發紅包”的方式發放�！凹w私分”，是指參與私分的是單位所有人或者大部分人，或者是一個部門的所有人或大多數人。三是私分國有資產罪是單位犯罪，依法只處罰私分國有資產直接負責的主管人員和其他直接責任人員。盡管私分國有資產罪與共同貪污罪有許多相同之處，如都侵犯了國有資產的所有權，損害了公務人員公務活動的廉潔性，都是利用職務上的便利實施的犯罪，但二者仍有重大的區別：1、犯罪對象不同。私分國有資產罪的犯罪對象僅限于國有資產，而貪污罪的犯罪對象則是公共財產，因此，貪污罪的犯罪對象要比私分國有資產罪的范圍廣泛。2、行為方式不同。共同貪污通常表現是非法占有公共財物的人共同利用職務上的便利，共同實施，一般是秘密進行的，并且想方設法將有關帳目抹平，以掩蓋非法占有公共財物的事實。而私分國有資產行為則表現為在單位意志的支配下，集體共同私分，而大多數分得財產的人對是否私分沒有決定權，并且在單位內部往往是公開的，有的還做了詳細的財務記錄。3、犯罪的主觀方面不同。貪污罪中的共同貪污要求每個成員均有非法占有公共財物的貪污故意，且犯罪動機主要是以權謀私。而私分國有資產罪的主觀故意則表現為單位的主管人員明知私分國有資產違反國家規定，但為了達到占有國有資產的目的，而抱著法不責眾的僥幸心理，以單位集體的名義實施私分行為。其動機實際上是假公濟私，表面上是為了提高單位工作人員的工作積極性，改善福利待遇，其實也是為了自己獲取私利找借口。4、處罰范圍和處刑輕重不同。
從本案來看，第一，從資金的來源和性質看，大悟縣教育局人事科小金庫中絕大部分款項都是該科違反國家規定，超標準、超范圍收取的，其性質屬于違法收入，此類違法收入國家按規定不僅要予以收繳，而且負責清退和賠償。因此，國家實際上已享有這類資金的占有、使用、處分權，其所有權屬于國家無疑。因此原審被告人李祖清的辯護人提出本案所涉資金不是公共財物的意見不能成立。第二，從行為方式看，原審三被告人所得的款項都是人事科負責人李祖清決定或經商量，并以補助、年終福利等名義發放的，原審被告人李祖清、劉玉梅在筆記本上做了詳細記錄，且有領款簽名條和李祖清保留的現金帳頁，在單位內部完全是公開的。第三，從主觀方面看，原審三被告人不具有共同利用職務便利，采取盜竊、欺騙等手段貪污公款的意思聯絡和主觀故意，而是一種相對公開的私分故意。第四，從參與主體看，人事科的所有人都參與了，而且都是以科里名義平均分發，應視為單位集體行為。按照最高人民法院印發的《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》第二條第（一）項的規定精神，本案符合單位犯罪的特征。
綜上所述，原審被告人李祖清、張杰軍、劉玉梅主觀上不具有貪污的共同故意，客觀方面不符合共同貪污的行為特征，不構成貪污罪。原審被告人李祖清作為大悟縣教育局人事科的負責人，違反國家規定，擅自決定將單位違規收費的部分資金以單位補助、年終福利等名義私分給個人，數額較大，其行為構成私分國有資產罪。原審被告人張杰軍、劉玉梅積極參與私分，起較大作用，屬于單位犯罪的直接責任人，其行為亦構成私分國有資產罪，原判對原審三被告人定罪不當，應予糾正。上訴人李祖清、劉玉梅的辯護人提出被告人李祖清、劉玉梅不構成貪污罪的意見成立，但其要求改判被告人李祖清、劉玉梅無罪的意見，不能成立，不予采納。對于上訴人李祖清及其辯護人提出“偵查機關程序違法”、“起訴書指控1－5筆事實超過追訴期限”的意見，經查，均不能成立，不予采納。鑒于原審三被告人在二審開庭審理時能如實供述自己的犯罪事實，積極配合檢察機關查清案件，且退出全部贓款，依法可對其適用緩刑�？乖V機關的第（二）項抗訴意見，與法律規定不符，不能成立。據此，依照《中華人民共和國刑法》第三百九十六條第一款、第二十五條、第七十二條和《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條第（三）項的規定，判決如下：
一、撤銷大悟縣人民法院（2004）悟刑初字第21號刑事判決；
二、原審被告人李祖清犯私分國有資產罪，判處有期徒刑二年，緩刑二年，并處罰金20000元；（緩刑考驗期限，從判決確定之日起計算。）
三、原審被告人張杰軍犯私分國有資產罪，判處有期徒刑一年，緩刑一年，并處罰金10000元；（緩刑考驗期限，從判決確定之日起計算。）
四、原審被告人劉玉梅犯私分國有資產罪，判處有期徒刑一年，緩刑一年，并處罰金10000元。（緩刑考驗期限，從判決確定之日起計算。）
本判決為終審判決。
審 判 長 張 立 新
審 判 員 董 威
審 判 員 陳 濤
二〇〇五年一月十一日
本件與原本核對無異
書 記 員 許 丹
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