（2009）固民初字第9號
——寧夏回族自治區固原市中級人民法院(2009-7-16)
寧夏回族自治區固原市中級人民法院
民 事 判 決 書
（2009）固民初字第9號
原告（反訴被告）彭陽縣建筑集團有限責任公司（以下簡稱彭陽集團公司）。住所地，彭陽縣城鄭河路。
法定代表人徐安廷，該公司總經理。
委托代理人方懷斌，蕭關律師事務所律師。
被告（反訴原告）寧夏建設工程有限公司（以下簡稱寧夏建設公司）。住所地，銀川市興慶區玉皇閣北街107號。
法定代表人張存宇，該公司總經理。
委托代理人黃立輝，輔德律師事務所律師
被告寧夏中恒房地產開發有限公司（以下簡稱寧夏中恒公司）。住所地，銀川市興慶區玉皇閣北街107號。
法定代表人王志乾，該公司董事長。
委托代理人曹慈義，輔德律師事務所律師。
原告彭陽集團公司與被告寧夏建設公司、寧夏中恒公司建設工程內部施工承包合同糾紛一案，于2005年3月14日向本院起訴。本院受理后，依法組成合議庭，于2005年4月15日公開開庭進行了審理。2006年9月27日作出固民商初字第5號民事判決書。宣判后，被告寧夏建設公司不服，向自治區高級人民法院提出上訴，寧夏高級法院于2007年3月27日作出（2006）寧民商終字第60號民事裁定，以原審判決對本案所涉及的施工工程存在的質量問題認定事實不清，證據不足，對造成工程存在質量問題的責任劃分不明確為由，發回本院重審。本院依法另行組成合議庭，于2008年5月12日公開開庭審理了本案，2008年7月17日作出（2008）固民商初字第5號民事判決。宣判后，被告（反訴原告）寧夏建設公司不服提起上訴，寧夏高級法院于2009年1月13日作出（2008）寧民商終字第67號民事裁定，以原審判決違反法定程序，導致本案認定事實不清，可能影響案件正確處理為由發回本院重審。本院再次依法另行組成合議庭于2009年5月27日進行了公開開庭審理，原告（反訴被告）彭陽集團公司法定代表人徐安廷及委托代理人方懷斌，被告（反訴原告）寧夏建設公司委托代理人黃立輝，寧夏中恒公司委托代理人曹慈義到庭參加訴訟。本案現已審理終結。
原告彭陽集團公司訴稱：2004年春節過后，我公司經與被告寧夏建設公司原法定代表人趙勝軍在自愿協商的基礎上，于2004年4月13日簽訂了《建設工程內部施工承包合同》。合同約定：由原告承建被告中恒公司開發的，被告寧夏建設公司承包的固原市東坡苑4號、5號商住樓。工程包工包料，面積10143平方米，工程價款按2000年版定額核定計算，材料差價執行當年第三季度價格。工程還對價款支付等作出約定。合同在履行過程中，原告嚴格按照合同規定履行義務，但由于被告不按合同規定的日期為原告支付工程款，致使原告墊資金額巨大。同時，原告為了早日完成工程，也向民間籌集了數額較大的高利息借款，而被告支付工程款僅占工程款總數的58.4%，導致原告拖欠民工工資高達130余萬元，給原告的經營及商業信譽等造成了較大的損害。根據工程決算造價鑒定，被告應支付原告工程款7621229.60元，減去被告已付工程款4155868元，被告尚欠工程款3265361.60元。但決算遺漏了施工時舊樓拆除費81200元，垃圾外運以及土方外運和回填費122171.13元。而且決算鑒定未按照雙方的合同約定，按照2004年第三季度起算材料差價共425842.32元。同時，在施工中，被告違法罰款33258元，扣除稅款140874元、預交電費5000元均屬返還款項目。加上工程造價鑒定費35000元、（2005）固民初字第7號民事調解書確認的訴訟費14074元及2004年10月11日止2005年11月30日的逾期付款違約金459068.12元，以上各項總計被告還應支付原告各項款共計4581849.1元。現起訴要求二被告連帶清償上述款項4581849.1元，并承擔2005年12月1日至判決履行之日的逾期付款違約金。
被告寧夏建設公司辯稱及反訴稱：2004年4月13日，雙方簽訂《建筑工程內部施工合同》，原告分包建設工程公司中標承建的固原市東坡苑4號、5號商住樓部分分項工程，并約定采用包工包料的承包方式。合同約定施工日期為2004年3月15日，竣工交付日期為2004年9月30日。合同簽訂后，前期雙方合作尚好，但到工程后期，原告不能認真履行合同，在工程未完工的情況下便撤走施工隊伍，使寧夏建設公司不得不繼續雇人完成掃尾工程。而且在工程預驗中，涉及好多工程質量問題，寧夏建設公司要求原告整改，原告置之不理。寧夏建設公司只好自己組織對出現的工程質量問題進行了局部返修。由于原告在施工過程中施工工藝不規范，加之使用不合格材料加氣混凝土砌塊，致使工程遲遲不能驗收，給寧夏建設公司造成了重大的經濟損失，被告反訴要求原告承擔因工程質量問題所造成的工程加固返修費用和返修相關費用305萬元，承擔違約金240萬元，承擔因建設工程公司向發包方承擔各項賠償款150萬元。
原告彭陽集團公司針對其主張，向法庭提交了如下證據：
第一部分證據：第一組：1.《建設工程內部施工承包合同》；2.《中標通知書》復印件。證明目的：1.證明原告按合同約定提前完成該工程，但被告未按期支付工程款，已構成違約的事實；2.證明該工程的招、投標費，建管費，各項稅等均由原告承擔；3.原告無條件接受被告方提供的材料，其中加氣塊建材是由被告決定強行提供使用的；4.工程預算定額、材料差價、工程企業管理取費標準依據；5.合同內容和中標通知對原告具有獨立實施施工的權限受到了限制。被告對第一組證據質證認為，對證據本身無異議，但對其證明目的有異議。認為，l.原告提前完成工程與事實不符，被告沒有違約。2.原告承擔招投標費、建管費、各項稅不是事實，該工程并非原告投標、中標 。3.使用砼砌塊是按設計要求，不存在被告強行提供，按工程分包合同約定，原告系包工包料，購進砼砌塊不存在限制其施工權限的問題。第二組：1.《4號、5號樓編制說明》，證明該工程價格執行標準定額及工程材料差價計算標準；2.《寧夏工程造價（2004）》價格表、《固原市建設工程價格信息（7—8月份）》及《工程預算異議書》、17張建設銀行進帳單和2張對帳單，證明被告給原告支付工程款數額及被告向原告無法律根據的扣稅、罰款 。被告質證認為：l.對標準定額及材料差價計算無異議；2.支付工程款數額為433萬元，被告是中標施工方，扣除稅款是按規定納稅的需要；罰款與獎勵對等，實際上是對施工過程中的管理措施，并非行政處罰。第三組：1.固原試驗區宏強工程機械設備有限公司證明兩張；2.原告雇傭他人為被告拉運4號、5號舊樓土方書證條據55張，證明目的：原告為被告拆除東坡苑4、5號舊樓基礎和拉運土方支出的費用。被告質證認為，l.宏強公司證明與被告無關，合同及圖紙外工程量需以簽證單為準，被告不認可；2.拉運舊樓土方條據被告不認可，基礎工程土方拉運已按圖紙及定額計算過了。第四組：扣除稅款的收據2張，罰款收據2張，證明被告借故無理扣除稅、罰款的事實。被告質證認為，對第四組質證意見與第二組證明目的（2）的質證意見相同。第五組：鑒定費發票7張35000元，原告預交電費收據1張5000元，證明鑒定費和預交的電費均由原告支付，預交的電費5000元已被被告領取的事實。被告質證認為，對鑒定費發票無異議，預交的電費是因原告拖欠電費被供電部門扣除，與被告無關。第六組：固原市中級人民法院（2005）固民初字第7號民事調解書，證明原告具有合法的訴訟主體資格。被告質證認為，主體資格問題在合議庭主持下已解決。第七組：1.工程預算異議書，證明被告應支付原告追加采暖、給排水材差83740.51元；2.建筑安裝工程決算書、許華證明、通知、函、暖材發票等8張，證明該房屋已在2004年10月20日前出售給他人。被告質證認為，該組證據均不成立，其證明目的也不符合事實。追加的采暖、給排水材差無事實依據，只是原告單方的說法，被告不認可；許華的證明只能說明用戶在安裝暖氣片時要求變更安裝設施，證明不了房屋已銷售。
第二部分證據：第一組：1.蒸壓加氣混凝土砌塊試驗報告，證明東坡苑4號、5號樓使用的加氣塊材料是由被告指定供貨和強行使用的，并被檢驗為合格產品；2.會議記錄。證明對造成房屋加氣塊及墻面存在的問題應由被告承擔及維修。被告質證認為，對第一組證據本身無異議，但對其證明目的有異議。砼砌塊是按設計要求使用的，不存在指定供貨及強行使用。檢驗合格的是樣品，但不能代表原告實際使用的是經過檢驗的合格產品；砼砌塊及墻面存在的質量問題是因為原告使用了不合格產品所致，理應由原告承擔質量責任。第二組：1.承諾書，證明在施工過程中，被告的法定代表人趙勝軍既是發包人又是原告施工單位的項目經理；2.工程竣工驗收證明書，證明已建成的房屋經被告趙勝軍等驗收合格并強行領受了該房屋，證明存在的墻面脫落是由被告領受房屋后，因嚴重疏忽管理而造成的；3.建設工程質量監督申報書，證明實際開竣工日期為2004年5月1日—2004年11月19日；4.建設工程質量保證體系審查表，證明原告按照合同約定日期竣工；5.建設工程竣工驗收報告、驗收備案表，證明被告不按合同約定支付工程款的違約事實，原告按照合同的約定如期竣工的事實。被告質證認為，對證據承諾書的真實性無異議；證據2、3、4、5系工程施工基本資料與本案無關。
第三部分證據：第一組：1.原告給被告的復函兩份，證明被告擅自決定維修的事實；2.原告向法院建議維修采暖的復函、重新鑒定申請書、證人出庭申請及調查取證申請，證明因客觀原因無法取證，申請進行調查取證、申請鑒定、證人出庭、調查收集等事實。被告質證認為：對證據本身無異議，但對其證明目的有異議：1.維修是質檢部門的要求，也是工程交驗所必須的，且在法庭主持下經雙方商定由被告維修。不存在擅自維修的問題；2.出庭證人證明外運及回填土方的事實，不是圖紙范圍內的項目，如屬合同及圖紙之外，應以簽證單為準。第二組：中國人民銀行關于調整金融機構存、貸款利率的通知（2004年10月28日銀發[2004]251號）。證明被告應當按規定承擔逾期付款違約金及計算標準。被告質證對該組證據無異議。
第四部分證據：1.寧夏力天房產評估事務所工程造價兩份，證明該工程的價款；2.見證取樣四份，證明兩被告對全部建材進行取樣檢驗；3.電工套管檢驗報告10張，證明原告使用的是臺州市精杰牌，而被告送檢的是云南自貢市的產品；4.兩被告之間的施工合同，證明兩被告的法定代表人趙勝軍、王志乾是夫妻關系；5.原告提供水暖造價財差說明，證明依據《建設工程內部施工承包合同》第一條、（二）、（三）項的約定，計算財差價格的事實；6.最高人民法院關于逾期付款違約金的司法解釋，證明被告逾期付款后，計算違約數額的依據；7.六盤山監理李策的詢問筆錄，證明被告維修范圍的事實；8.水暖回訪筆錄12戶，證明原告所安裝的水暖質量合格的事實。被告質證認為，因工程是包工包料，用什么材料與被告無關； 違約金按3‰0沒有法律依據；“住戶水暖回訪筆錄”來源不合法，內容不真實與本案無關聯性。
被告寧夏中恒公司委托代理人對原告彭陽集團公司提供的證據的質證意見為，寧夏中恒公司將工程款已經全部付清。對原告第一部分的第一組證據無異議，第二組、第四組、第五組、第六組、第七組證據與我公司沒有關系。第三組證據中的舊樓拆除我們已完成，合同約定非常清楚；第二部分的第一組證據我公司不清楚，第二組證據與我們公司沒有關系；第三部分、第四部分證據與我公司也沒有關系，其余質證意見于寧夏建設公司的一致。
對原告彭陽集團公司提交的上述證據，經庭審質證并作如下認定：
第一部分證據中的第一至六組證據均是原、被告在履行合同過程中涉及的相關事實，有關部門的文件，實際施工的工程量及交費、付款的證據，該部分證據客觀真實，合法有效，與本案有關聯性，應作為認定本案事實的依據。第七組證據是原告自己計算的材差，應以工程造價鑒定機構最后一次鑒定結論為主，該組證據不能作為認定本案事實的依據。第二部分證據中的第一組證據其來源合法，客觀真實，但該證據與寧夏建筑材料產品質量監督檢驗站對工程中使用的加氣混凝土砌塊檢驗結論相矛盾，該組證據只證明來樣產品合格，但不能證明使用的所有加氣混凝土砌塊質量合格，該證據不能作為認定本案事實的依據，會議記錄被告無異議，應作為認定本案事實的依據。第二組證據證明工程質量、竣工驗收的相關資料，客觀真實，合法有效，是本院根據原告的申請以職權從工程監理公司調取的檔案材料，應作為認定本案事實的依據。第三部分證據客觀真實，合法有效，被告無異議，作為認定本案事實的依據。第四部分證據證明了住戶對水暖部分的及時維修表示滿意，但并不能證明水暖材料的質量合格及在保修期內發生質量問題，該證據與供暖的鋁塑復合壓力管檢驗結論相矛盾，不能作為認定本案事實的依據。
被告寧夏建設公司針對其反訴向法庭提供了如下證據：
第一部分：1.公司營業執照復印件；2.企業法人代碼證復印件；3.企業施工資質證書。證明訴訟主體資格、資質。原告質證認為，寧夏建設工程有限公司營業執照、法人組織機構代碼證、企業施工資質證書無異議，但兩被告的法定代表人在工程竣工驗收后提出反訴，因兩被告的法定代表人趙勝軍和王志乾系夫妻關系，屬職務和債權債務混同。
第二部分：1.工程中標書；2.建設工程施工合同及補充協議；3.內部施工承包合同；4.承包人的承諾書。證明工程的承包及分包。原告質證認為，工程中標書證明開工實際日期為2004年5月1日，最高人民法院《關于建設工程施工合同司法解釋》第21條明確規定，實質內容以中標通知為準；建筑工程施工合同及補充協議，對建筑工程施工合同無意見，補充協議屬雙方虛構偽造的。有三點質證意見：1.合同與協議簽訂時，二被告的法定代表人是夫妻關系，屬雙方串通偽造的；2.合同和協議都是2004年5月1日簽訂，合同未約定違約責任，當天就以協議方式補充違約責任條款有悖于常理；3.補充協議印章新鮮，請法庭要求被告提供施工合同原件進行比較，以審查其真偽。內部施工承包合同。被告提供合同與原告提供合同不符。第一條承包方式為包工包料，被告提供承包方式為包工。對承諾書本身無異議，承諾書恰好證明了被告未按約定及時支付工程款先行違約的事實，被告是一企業單位，即使行內部管理職責，也無權對原告處以罰金，該條款約定應為無效。
第三部分：1.工程自行核驗意見；2.工程自檢遺留問題；3.工程預驗收記錄；4.屋面防水工程的返工意見；5.致分包方的通知；6、承包方復函。以上證據證明，承包方在撤離工地時，尚有部分未完工程；工程預驗過程中，明確需整改的內容及返工意見，分包方拒不提交該工程技術資料的事實。原告質證認為，1.關于工程自行核驗意見，（1）屬被告單方偽造的，對此有原告與被告及監理單位竣工驗收及合格報告可證實；（2）未加蓋公章，不能視為正式通知，無接收簽字，不能證明曾經發出過此通知；（3）是被告甩項工程造成的；（4）原告開庭前也從未見到過此通知。2.關于工程自檢遺留問題和對工程自行核驗意見的四點質證意見相同。自檢結束后，工程遺留問題已由原告方解決。3.工程預驗收記錄證明原告將工程檢驗合格竣工交付給被告。4.屋面防水工程的返工意見，是被告單方的意見，雙方沒有確認。5.給分包方的通知，原告及時復函給被告。6.分包方的復函，被告拒絕原告實地查看。
第四部分：工程質量問題及返修。1.保全公證書，證明墻體表面脫落等質量問題；2.建設單位對工程質量維修的通知；3.致分包方的函，證明要求分包方進行返修的事實并限定了返修期限；4.分包方復函，證明分包方拒絕返修的事實；5.固原市建筑質量監督檢驗站委托書，證明受固原市建筑質量監督檢驗站這一法定質檢機構委托，原州區建筑設計研究所對存在的質量問題進行技術分析；6.原州區設計研究所技術分析報告，證明存在的質量問題及進行砼砌塊檢測的意見；7.原州區設計研究所給固原建筑質量監督檢驗站的報告，證明報告提出應對砼砌塊進行質量鑒定，且固原市建筑質量監督站要求委托鑒定的批示；8.原州區設計研究所給寧夏建筑材料產品質量監督檢驗站的委托書；9.寧夏建筑材料產品質量監督檢驗站的檢驗報告，證明分包方所使用的加氣砼砌塊存在質量問題；10.設計部門對砼砌塊墻體的處理意見，證明對不合格的砼砌塊墻體進行全部更換；11.工程質量整改通知書，證明因住戶采暖管道破裂，市建筑質檢站要求整改的事實；12.致徐安廷的函及回函共6份，證明要求分包方返修采暖管道等事實，最后在法院主持下，決定由我方返修，分包方監督；13.建設單位委托檢測管材的委托書；14.寧夏建筑質量監督檢驗站檢驗報告。證明采暖管材質量不合格；15.寧夏建筑質量監督檢驗站檢驗報告。證明電工絕緣套管質量不合格；16.工程返修說明；17.采暖管道的更換方案；18.建設單位的更換意見；19.設計部門關于電工絕緣套管的處理意見；20.建設單位的通知；21.合格管材的檢驗報告。證明我方更換采暖管道使用的材料合格；22.工程竣工驗收記錄；23.工程備案表。原告質證認為，1.該證據證明了只有窗戶連接處墻面脫落，其它地方并無脫落現象，充分說明了是被告自己安裝窗戶玻璃時沒有加密封膠，以及在冬天沒有注意室內通風內熱外冷致使玻璃上的水滲入加氣塊造成脫落的；2.工程經竣工驗收合格已向被告交付；3.該證據正好證明了造成墻面脫落的責任系被告方；4.被告當庭承認原告方提供的2004年7月22日會議記錄，證明加氣塊是由被告當時的法定代表人趙勝軍指定使用的，責任與后果應由被告承擔。總質證意見，1.原告與被告及監理單位于2004年11月19日經竣工驗收合格。2.被告已實際接管了該房屋。3.加氣塊是被告送檢合格的。4.水暖給排水設計不合理造成落差大。5.電工絕緣套管，原告使用的是浙江精杰牌產品，與被告送檢的云南自貢德利公司的產品不符， 被告提供的竣工驗收報告是兩被告之間的合同關系與原告無關。6.在施工中，建筑材料都是經兩被告進行送檢合格后使用的。7.工程質量問題的維修費應由被告自己承擔，原告沒有過錯，不予承擔。8.建設單位對工程質量維修的通知、給分包方的函、分包方復函，因過春節彭陽縣鄉鎮企業站的門衛送來的太遲，不是原告拖延答復，原告要求被告派人前來協商，到現場查看時被被告拒絕。9.固原市建筑質量監督檢驗站委托書，委托單位無鑒定資質，而且該產品都是由被告檢驗合格后在施工中使用的。10.原州區建筑設計研究所技術分析報告。是被告的過錯造成的，研究所沒有鑒定資質，出具的分析報告不具有證據效力。11.原州區設計院研究所給固原建筑質量監督檢驗站的報告。質證意見同上。12.寧夏建筑質量監督檢驗站檢驗報告，采暖管材是被告維修加氣塊時，拆掉暖管，重新安裝過程中造成的。13.寧夏建筑質量監督檢驗站檢驗報告，用的是浙江精杰牌產品，檢驗的產品卻是云南自貢德利公司的產品，德利產品是被告方帶到工地用于閉路、電話線套管的。14.采暖管道的更換方案，區質檢站取樣產品來源不明，且被告已全部更換為PP—R管，不能確定原采暖管道不合格。因此，無須更換。15.建設單位的更換意見不成立。理由：（1）銀川市民用建筑設計院無權確定采暖管道不合格；（2）未蓋公章，時間明顯是以后人工添加的。16.設計部門關于電工絕緣管套的處理意見。（1）未加蓋公章，不能視為設計部門意見；（2）檢測的不是我方所使用的精杰牌產品。17.建設單位的通知、合格管材的檢驗報告，系兩被告之間的相互通知、單方更換的，與本案無關。18.工程竣工驗收記錄。對于原、被告合同之內的工程已于2004年11月19日驗收為合格，相關單位均簽字蓋章；對于2005年8月13日工程的總竣工驗收是兩被告之間的合同關系，因為有甩項工程，被告對甩項工程何時完成與原告沒有關系。
第五部分：工程付款及質量損失。1.工程付款憑證。證明已付工程款433萬元；2.遺留工程費用明細。證明分包方撤離工地后我方完成遺留工程所支出的費用42829元，應在分包方工程款中扣除；3.局部維修簽證及決算。證明委托質檢站對質量分析鑒定前，局部維修所花費用226732元；4.返修費用。更換砼砌塊、采暖管道維修合計2602401.93元；5.整理工程資料費用。證明因分包方不提供施工資料，為使工程正常交驗，建設單位自行整理資料的費用19986元；6.檢測費30600元；7.關于檢測費的通知。證明因工程質量問題，建設單位要求我方承擔檢測費；8.監理費的通知及計算依據。證明因工程質量問題返修增加監理費70500元；9.民事判決書。證明因質量問題致使工程延期給建設單位承擔賠償違約金計1035990元；10.返修過程中給住戶師來斌、徐繼秀等人的賠償共計71365元 。原告對工程付款及質量損失質證認為，1.原告沒有拿到憑證反映的全部款項，其中被告扣除了部分稅金和罰款；2.被告對原告提供的給付工程總價款沒有異議。3.對遺留工程費用明細表，原告方全部不予認可。其理由：①驗收后房屋經被告認可接收，不存在遺留工程；②部分是白頭條據，證據來源不合法；③被告單方開支，又無其它證據印證，不能證明其真實性。4.對局部維修簽證及決算。原告認為，①決算結論不能成立，維修費用原告方不予承擔。質檢站委托鑒定前是否進行過局部維修沒有證據；②二被告單方決算結論不具有證據效力。5.返修費用，對于因質量返修部分的損失的質證意見與第四部分總質證意見相同。6.整理工程資料費用，原告認為，①工程資料是原始的，被告方聘請監理單位有原始完整的資料，被告不存在整理資料的問題；②銀川市建設局技術人員整理了工程資料，那也是偽造資料，違反建筑法律、法規的規定，所發生的費用應由被告自己承擔。7.檢測費用明細表，原告認為，①本案已進入訴訟程序，應按照最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第二十六條規定，經雙方協商委托，協商不成時由人民法院指定；②區建筑工程質量監督檢驗站6000元和固原市原州區建筑設計研究所3000元，二者重復檢測重復收費；③其他各項均屬被告的原因造成的質量問題，檢測費用應由被告承擔。關于檢測費的通知，是二被告之間的關系，與原告無關。8.監理費的通知及計算依據。①282萬元的計算基礎無依據；②未實際發生的費用不受法律保護。9.民事判決書。①是二被告之間的關系，不能當然地約束原告；②被告寧夏建設公司惡意訴訟，故意放棄自己的權利，意欲將后果轉嫁給原告。10.返修過程中給住戶的賠償。原告認為全部不能成立，理由：①都是白條，證據來源不合法；②各證人（住戶）都未出庭作證，又無其它證據印證。
第六部分：違約金。按分包方的承諾書，自工程應交付之日到實際竣工之日，共計3020000元。原告質證認為，1.違約的觀點不能成立；2.被告不按規定支付工程價款屬違約行為，原告按照合同的約定，除去不可抗力及自然原因下雨等，原告提前交付竣工9天，根本沒有違約的事實。
第七部分：其它費用。1.工程管理費，按分包合同約定4％，共計296849.8元；2.工程稅金：250807元；3、貸款利息：244800 元。原告質證認為，1.工程管理費不應由原告承擔；2.工程稅金。（1）納稅的應稅地在固原市，不能在被告所在地的銀川市交納；（2）被告應將工程款撥付給原告，原告納稅后在向被告提供納稅票據。3.貸款利息與本案沒有必然的因果聯系。
對被告寧夏建設公司提交的上述證據，經庭審質證，作如下認定：
第一部分證據證明建設公司訴訟主體資格及資質問題，該證據合法有效，原告無異議，應予以確認。第二部分證據證明了工程的承包及分包，該部分證據客觀真實，合法有效，應作為認定本案事實的依據。第三部分證據證明原告撤離工地時尚有部分掃尾工程未完善，而且有工程預驗中有關部門提出的整改內容佐證，該部分證據合法有效，應作為認定本案事實的依據。第四部分證據中除建筑用絕緣電工套管因在鑒定中送的檢材產品與被告實際施工用的產品不一致，不能作為認定本案事實的依據外，其余證據系有關質檢部門委托，鑒定單位作出的部分材料不合格鑒定結論及工程驗收部門驗收結論，該部分證據客觀真實，合法有效，應作為認定本案事實的依據。第五部分證據工程付款憑證，原告雖簽字領取，但實際領到的工程款為4155868.00元，其余33258.00元為罰款，140874.00元為扣稅款，所以該部分證據中，除實領工程款付款憑證予以認定外，其余不作認定。另外關于遺留工程費用明細中的票據系寧夏建設公司為完成遺留工程支付費用的票據，該費用實際發生，且用于因工程質量維修實際發生的費用，應作為認定本案事實的依據。關于局部維修簽證及決算，系該工程陽臺圍護墻出現質量問題，寧夏建設公司要求彭陽集團公司維修，雙方未協商一致，寧夏建設公司進行了返修，該部分證據應作為認定本案事實的依據。 返修費用造價鑒定，系東坡苑4號、5號樓加氣混凝土砌塊供暖用鋁塑復合壓力管、電氣照明用絕緣電工套管質量出現問題后，更換所發生的費用，但在更換過程中，除供暖用鋁塑復合壓力管全部更換外，加氣混凝土砌塊只更換了窗戶下發生脫落的部分，其余未更換，且該部分維修已在上述局部維修決算中算過，不能重復計算。但該造價鑒定是對該工程所有加氣混凝土砌塊的更換費用作的工程預算。電氣照明用絕緣電工套管，原告使用的是浙江精杰牌產品，而被告送檢的產品系自貢德利公司的產品，與實際不符。所以，該鑒定報告中，除供暖用鋁塑復合壓力管拆除，返修費用77894.27元應予認定外，其余不能作為認定本案事實的依據。關于整理工程資料費用，因工程資料系原始資料，雙方在2004年11月19日預驗收會議記錄中載明“資料基本齊全”，被告未提供證據證明原告不提供施工資料，所以整理工程資料費用的證據不能作為認定本案事實的依據。關于檢測費等，該工程發生質量問題后被告向有關鑒定單位鑒定支付的鑒定費用，有國家正式票據佐證，應作為認定本案事實的依據。關于監理費系被告根據建設部發布的“工程建設監理費的有關規定”計算的，無實際支付給監理公司的證據佐證，而且工程造成諸多質量問題，工程監理單位有著不可推卸的責任，所以該費用不能作為認定本案事實的依據。關于（2005）民商初字第8號民事判決，該判決雖已發生法律效力，但該判決中原被告法定代表人曾經是王志乾和趙勝軍，屬夫妻關系，后來將趙勝軍更換為張存宇。在庭審時，寧夏建設公司既沒有向法庭提交書面答辯狀，也沒有提供證據，不能排除相互惡意串通損害彭陽集團公司合法利益的嫌疑。因此，該證據不能作為定案的依據。關于工程返修過程中給住戶的賠償款，因工程出現諸多質量問題，在維修中，給住戶帶來了諸如搬家租房等損失，所以該賠償款客觀真實，合法有效，應作為認定本案事實的依據；第六部分關于違約金，原告彭陽集團公司因工程質量問題致使工程返修造成的損失應承擔相應的違約責任。第七部分關于其他費用部分的借款展期協議及銀行扣款單不能證明該款的用途是為東坡苑4號、5號樓所用，不能作為認定本案事實的依據。
彭陽集團公司針對寧夏建設公司的反訴答辯稱： 一、對該工程主體土建部分的維修費用應由反訴原告自己承擔，答辯人沒有過錯，不承擔維修費用。其理由是：(1)反訴原告對該工程在未經驗收，強行擅自使用后，墻體潮濕，房內通風不暢，又適逢供暖期，加之反訴原告在甩項安裝房屋窗子時，沒有對窗子邊緣與窗子墻體之間縫隙加固密封膠的重大疏忽失誤，在夜間室外與室內溫度相差很大的情況下，室內窗戶玻璃形成較厚的水蒸冰柱，而白天室外溫度上升時，窗戶上形成較厚的冰柱又開始融化，水從窗戶與墻體的縫隙流入墻體內浸泡，導致窗戶下墻體加氣塊浸水，致使部分加氣塊脹裂、空鼓，墻面裂縫脫落的嚴重后果。而反訴原告卻適得其反，將自己造成的嚴重后果嫁禍于答辯人，實屬在訴訟中的誤導欺詐。造成墻體裂縫脫落的范圍和具體地點有反訴原告向法庭提交的公證書證實。為此，工程加固返修的費用應由反訴原告自己承擔，是無可爭議眾所周知的事實和自然定理。(2)原內部承包合同第九條三款明確約定：“已竣工程未交付之前，乙方負責已完工程成品的保護，保護期間發生損壞，乙方自行予以修復。”但該工程因反訴原告未經驗收已強行領受，加之反訴原告沒有盡到合理的通風、及時查看等保護義務，存在重大疏忽過錯，理應由反訴原告自己承擔所有的維修費用。(3)反訴原告擅自單方確認維修方案范圍，其當時的心態支配主要考慮到自己在領受工程房屋后，對未盡到合理保護措施有疏漏的重大過錯，就自己進行維修，完全是情在理中的事。(4)關于反訴原告在工程施工中，強行指令答辯人使用建筑材料，其中使用的固原新型建材公司生產的加氣塊，就是由反訴原告強行選用的， 有會議記錄和該項工程向行政主管市建筑管理站和六盤山監理工程公司呈報的工程使用建材確認文書及項目經理趙勝軍所證實。二、答辯人不存在違約的事實，相反反訴原告從合同簽定后在答辯人按期履行施工過程中，反訴原告始終不按合同約定的工程進度向答辯人撥付工程價款，答辯人為確保繼續施工，沒有停工事實的發生，答辯人墊付了巨額工程款，對此事實有雙方于2004年9月15日簽訂的《承諾書》所證實。雙方簽訂的《建設工程內部施工承包合同》約定在2004年9月30日竣工交付使用，但反訴原告不按合同第6條的約定 撥付工程款，實屬嚴重違約。在工程款不能撥付，雙方在《承諾書》中將工程竣工日期延長至2004年l0月11日，由反訴原告支付工程款80萬元。答辯人按照重新約定的時間如期完工，反訴原告就在該工程房屋內安裝防盜門及窗子，從此反訴原告全部拿著防盜門的鑰匙，不讓答辯人進入該房屋，采用欺詐的手段，強行領受了未經驗收的全部工程。對此，有反訴原告向公證員陳述的該工程于2004年11月底建成的筆錄證實 。三、請求合議庭對反訴原告維修返工范圍進行現場抽驗，以核實維修返工的實際工程量。四、需要說明的問題，反訴原告只所以編造虛構維修返工范圍和答辯人沒有違約事實又主張數額巨大的違約金，其目的是以此來抵賴清償拖欠答辯人的工程款，實屬在進行訴訟誤導欺詐。
綜上所述，答辯人認為：反訴原告的反訴請求沒有事實根據，不能成立，依據最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十二條第(二)項和第十三條之規定，應當依法駁回反訴原告的反訴請求。
被告寧夏中恒公司辯稱：寧夏中恒公司開發東坡苑4號、5號樓，遂以公開招標方式對外發包，被告寧夏建設公司中標承建，與原告無任何權利義務關系。而且寧夏中恒公司與寧夏建設工程公司系兩個獨立的法人，兩公司之間不存在上、下級關系，要求駁回原告針對中恒公司的訴訟請求。
寧夏中恒公司向法庭提供了10份證據。1.建設工程施工合同及補充協議；2. 4號、5號商住樓決算書；3.工程決算及工程尾款處理協議；4.寧夏固原市建筑業發票及收據；5. （2005）民商初字第8號民事判決書；6.房屋拆遷工程協議書；7.地基驗槽記錄；8.地基基礎有關事宜處理意見；9.地基處理勘測結果；10.建筑工程預算書。上述證據證明了寧夏中恒公司與寧夏建設公司之間為工程發包與承包關系、違約責任的承擔、工程總造價和支付工程款等情況。
原告彭陽集團公司針對被告寧夏中恒公司的證據辯稱：第一份證據是王志乾與趙勝軍于2004年5月1日簽訂的，第一次審理時沒有。關于工程造價問題有天力評估所的報告為準。應為762萬元。關于補充協議，第一次開庭時也沒有。關于支付工程款問題，2004年6月18日支付118萬余元是東坡苑商住樓，2004年11月2日沒有注明是東坡苑，2004年8月10日開具的200萬元沒有名稱和地址，2006年1月2日開具的93000元和2005年8月3日開具的130500元發票沒有地址，還有3張收據，我們認為均有串通損害原告利益的嫌疑。發票開了并不等于實際支付了。
寧夏建設公司對寧夏中恒公司的證據無異議。
對被告寧夏中恒公司提交的10份證據經庭審舉證質證作如下認定：1－3號證據是被告寧夏中恒公司與被告寧夏建設公司簽訂的協議書和補充協議及工程決算書，對于工程造價應以2006年7月25日寧夏天力評估所的決算書確定的數額為準，補充協議對原告沒有約束力，況且工程如期驗收交付，原告不存在違約，因此對該證據不予認定。工程尾款處理協議與原告彭陽集團公司沒有關系，故不予認定。第4號證據關于支付工程款的發票，經庭審質證共10張票據，其中7張5120287.28元屬于正式稅務發票，應予以認定。另有3張1042138.00元屬普通收據，不屬于國家正式稅務發票，缺乏真實性，不予認定。對5號證據（民事判決），與被告寧夏建設公司提供的相同，不作重復認定。6－10號證據與本案爭執的焦點問題沒有關聯性，不予認定。
經審理查明，2004年4月30日，被告寧夏中恒公司將其開發的固原市東坡苑 4號、5號商住樓通過公開招標方式發包給寧夏建設公司，中標價為7674578.00元。同日，寧夏中恒公司與寧夏建設公司簽訂了《建設工程施工合同》。該合同約定：工程承包范圍：圖紙以內全部土建、水暖電。開工日期：2004年5月1日。竣工日期：2004年11月31日。工程質量標準：合格。合同價款：7674578.00元。2004年5月1日，雙方又簽訂了《建設工程施工合同》補充協議。該協議約定：1.承包人承擔的合同工程內容必須于2004年10月30日前竣工交付；2.遲延一天，發包人將對承包人處以合同總額×5‰0天的違約金。2004年4月13日（工程招標前），原告彭陽集團公司的法定代表人徐安廷與被告寧夏建設公司的原法定代表人趙勝軍簽訂了《建設工程內部施工承包合同》。該合同約定，工程內容：圖紙范圍內的所有分部分項工程。建筑面積：10143平方米。工程結構：全現澆框架。承包方式：包工包料。施工日期：全部工程自2004年3月15日開工至2004年9月30日竣工交付使用。工程質量等級：按國家建設工程質量驗評標準達到一次性驗收合格。工程造價：暫定為按工程預算。取費：執行2000年版定額，工程類別三類，企業管理按三類計取。材差：主材按市場價格（執行第三季度材差文件）。工程管理費：總工程造價的4%。該合同還對雙方的權利和責任、材料、設備及運輸、付款方式及其他事項進行了約定。該工程的項目經理為寧夏建設公司原法定代表人趙勝軍。監理單位為：固原六盤山建設工程監理有限公司。該工程除部分甩項外，其余（土建）工程于2004年5月1日由原告彭陽集團公司開工建設。該工程土建完工后被告寧夏中恒公司開始預售房屋。
另查明：寧夏中恒公司以寧夏建設公司未如期交驗工程和工程出現質量問題給其造成損失為由起訴要求賠償損失，本院于2005年12月13日以（2005）民商初字第8號民事判決確定，由寧夏建設公司賠償寧夏中恒公司違約金1035990.00元，該判決已發生法律效力。
對本案雙方當事人爭執的焦點問題和寧夏高級法院發回重審幾個問題作如下認定：
1.該工程總造價及工程款的支付。工程總造價應以寧夏力天房地產開發評估事務所作的決算為依據，原告所干工程總造價應確定為 7626319.80元（其中4號樓4214849.66元，5號樓3411470.14元）。當初，按照彭陽集團公司經理徐安廷和寧夏建設公司經理張存宇口頭協議并經請示寧夏中恒公司經理王志乾同意，為了不影響工期，舊樓地基拆除和拉運土方工程量不包括在原工程總造價內。而且對該項工程量在雙方簽訂的建設工程內部施工承包合同中并未約定，在庭審時，原告舉證的條據上有寧夏建設公司住工地代表陳軍的簽字，真實有效，應予以認定。因此，舊樓地基拆除款81200.00元和拉運土方款122171.13元以及原告向供電局交電費押金5000.00元（5000.00元押金后來被被告領取），以上三項合計208371.13元應增加到工程總造價內。綜上，工程總造價為7834690.93元（7626319.80元＋81200.00元＋122171.13元＋5000.00元）。
2.支付工程款情況。從原、被告提供的進帳單及支票存根證明，被告共支付原告工程款 4330000.00萬元，其中被告扣罰款33258.00元，扣稅款140874.00元，原告實際領款4155868.00元（已付工程款）。被告寧夏中恒公司向寧夏建設公司支付工程款5120287.28元。
3.所欠工程款情況。按照合同約定，原告彭陽集團公司應支付寧夏建設公司工程管理費313188.00元（工程總造價的4%），此款與寧夏建設公司欠彭陽集團公司3678822.93元（工程總造價7834690.93元－實領工程款4155868.00元）折抵，被告尚欠原告工程款3365634.93元。
4.關于工程質量問題。2004年10月24日質檢站、監理公司會同原、被告對工程進行了初驗，對存在的問題提出了整改意見。2004年11月18日，被告對該工程又進行了自驗，提出了存在的問題。2004年11月19日，雙方及監理部門對該工程進行了驗收，驗收結果評定為合格。并對驗收中存在的問題，被告作出了列舉，要求原告整改，后因工程款支付，雙方發生了分歧意見，被告對遺留工程自行進行了維修完善，花去費用42829.80元，住戶陸續開始入住該樓。
5.關于工程質量的責任認定。2005年2月20日，因該工程陽臺圍護墻出現質量問題，寧夏中恒公司書面通知寧夏建設公司維修，因彭陽集團公司的回函超過了寧夏建設公司的時間要求，寧夏建設公司組織人員對出現的質量問題進行了局部維修，花去維修費用226732.90元。2005年11月15日，因該工程的水暖電工程頻繁出現質量問題，寧夏建設公司書面致函于彭陽集團公司，要求返修，彭陽集團公司于2005年11月18日復函要求寧夏建設公司盡快派人到固原協商解決，雙方協商未果。2005年11月15日，寧夏中恒公司委托寧夏建筑工程質量監督檢驗站對鋁塑復合壓力管、建筑用絕緣電工套管進行質量檢驗。2005年11月24日，寧夏建筑工程質量監督檢驗站出具鋁塑復合壓力管檢驗報告，結論為：管材82℃，10H,2.72MPA,靜液壓強度檢驗未達到標準要求。2005年11月28日，寧夏建筑工程質量監督檢驗站又出具建筑用絕緣電工套管檢驗報告，結論為：管材抗壓性能未達到標準要求。根據返修工程造價鑒定報告結論：采暖全部更換需費用77894.27元。以上因工程質量問題，在維修過程中，寧夏建設公司給用戶賠償共計71365.00元。2005年8月12日，該工程進行了竣工驗收備案，結論為合格。對于該工程出現的質量問題，被告寧夏建設公司由于忽視了質量管理，未盡到管理職責，因此，對出現的質量問題應承擔主要責任。原告彭陽集團公司在工程出現質量問題后，又怠于積極履行維修義務，亦應承擔相應的責任。
6.違約責任。被告寧夏建設公司不按合同約定支付原告彭陽集團公司工程款，應承擔支付剩余工程款及違約責任。
7.關于對寧夏瑞衡工程造價評估司法鑒定所對該工程質量問題的鑒定結論的認定。寧夏高級法院發回重審認為，一審認定“因該鑒定是寧夏建設公司單方提供資料，未經對方當事人質證，不能作為定案的依據”不當。經審查，對該鑒定機構和鑒定結論原告彭陽集團公司在第二次庭審和本次庭審時進行了質證，但該鑒定結論先后分兩次（兩部分）對東坡苑工程質量和需要返修（維修）部分所需資金進行了預算，鑒定造價合計為1632654.54元。而寧夏建設公司實際用于返修和維修投入到該工程上的資金應以實際發生的為準。經庭審并經當事人舉證和質證認定，被告寧夏建設公司用于東坡苑工程實際花費共計有五項：一是遺留工程42829.80元，二是局部維修226732.90元，三是更換采暖設施77894.27元，四是工程檢測30600.00元，五是支付住戶賠償金71365.00元，合計為449421.97元。
本院認為，原告彭陽集團公司與被告寧夏建設公司經充分協商，將被告寧夏建設公司從被告寧夏中恒公司處承包的固原東坡苑4號、5號商住樓工程承包給彭陽集團公司承建。并自愿簽訂了《建設工程內部施工承包合同》，該合同是雙方當事人的真實意思表示，且符合法律、法規規定，合法有效，雙方當事人應按合同內容全面履行義務。但在合同履行過程中，被告寧夏建設公司未按合同約定如期支付原告彭陽集團公司工程款，其行為構成違約，應承擔支付剩余工程款和違約金的責任。該工程于2004年5月1日開工建設，2004年11月19日經雙方及有關部門簽字的《工程竣工驗收證明書》及監理單位的《建設工程竣工驗收報告》均載明了驗收的內容，結論為：合格。因此，應認定2004年11月19日為工程驗收日。雖然該工程在施工過程中未出現法律意義上的不可抗力情形，但雙方當事人在工程驗收時和交付使用初期并未提出異議。因此，應按照國家建設部和工商行政管理局關于《建設工程施工合同》通用條款第39條之規定，在施工中遇到下雨不能施工的13天其工期應當順延，該工程屬于按期交工。所以，被告寧夏建設公司對彭陽集團公司在多次支付工程款時單方面隨意罰款的行為缺乏依據，其理由不能成立。關于被告從原告工程款中扣除稅款問題，應遵循誰干活領款誰上稅的原則，因此，應由被告支付完工程款后，原告出具完稅發票，被告不應在工程款中扣除。所以，被告寧夏建設公司對剩余工程款應按3365634.93元支付原告彭陽集團公司。并且，根據最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十七條規定：“當事人對欠付工程價款利息計付標準有約定的，按照約定處理；沒有約定的，按照中國人民銀行發布的同期同類貸款利率計算。”之規定，被告寧夏建設公司還應當承擔其逾期支付工程款的違約責任。
對于被告寧夏建設公司的反訴，因該工程采取的是項目經理負責制。寧夏建設公司原法定代表人趙勝軍系該工程的項目經理，全面負責該工程的施工，且對技術、土建、安裝等設有專門的負責人負責工程質量，并按合同約定收取了工程總造價4%的管理費，寧夏中恒公司聘請了監理機構對工程質量進行跟蹤監理。對于工程施工材料，按照合同約定，在進入工地時還進行了檢測試驗，試驗合格后方才使用。對出現嚴重質量問題的加氣混凝土砌塊的使用，彭陽集團公司法定代表人徐安廷在2004年7月22日的會議上（有會議紀要）就提出固原因氣候原因不宜使用，冬天會出現脫落等現象，建議用大孔磚，但該建議受設計、造價、保溫等方面因素影響而未被采納。況且，被告在第一次驗收合格后使用了該工程。因此，被告忽視了質量管理，未全面盡到管理職責，對出現的質量問題有著不可推卸的責任。原告彭陽集團公司在施工過程中，對存在諸如加氣混凝土砌塊、鋁塑復合壓力管、施工工藝等質量瑕疵問題以及該工程在驗收后出現了諸多質量問題，且又怠于履行維修義務，理應承擔相應的責任。因此，原告彭陽集團公司對被告寧夏建設公司替其完成的維修義務和為此支付的以下五項相關費用應承擔責任。1.遺留工程所支費用42829.80元；2.局部維修所花費用226732.90元；3.采暖全部更換費用77894.27元；4.檢測費用30600.00元；5.住戶賠償款71365.00元，以上合計449421.97元。對被告建設公司書面申請，本院委托寧夏瑞衡工程造價司法鑒定事務所作出的東坡苑4號、5號商住樓1632654.54元的返修工程造價司法鑒定結論，因該鑒定是基于被告單方面提供的資料作出的建筑工程和修繕工程預算，其鑒定造價不等于實際用于該工程的款項，因此，應按照被告寧夏建設公司用于維修該工程的實際花費認定。故該鑒定結論不予認定。關于（2005）民商初字第8號民事判決確定的由寧夏建設公司賠償寧夏中恒公司1035990.00元損失問題，因寧夏中恒公司與寧夏建設公司屬于該工程的發包方和承建方，而且兩被告法定代表人屬于夫妻關系，在訴訟中寧夏建設公司既沒有向法庭提供證據，又沒有向寧夏中恒公司提出書面答辯，不能排除相互惡意串通損害彭陽集團公司利益的嫌疑。在該案訴訟期間寧夏建設公司將法定代表人趙勝軍更換為張存玉。因此，寧夏建設公司對工程質量應負完全責任。彭陽集團公司僅僅是寧夏建設公司內部施工承包（土建）單位，不能將寧夏建設公司的責任轉嫁或分攤給彭陽集團公司。因此，原告彭陽集團公司不應承擔（2005）民商初字第8號民事判決確定的義務。被告寧夏中恒公司未能如期向被告寧夏建設公司付清工程款，應承擔相應的連帶
據此，依照《中華人民共和國合同法》第四十四條第一款、第六十條、第一百零七條、第一百一十三條第一款、第一百二十條、第二百七十九條，最高人民法院《關于審理工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十七條、第二十六條第二款之規定，判決如下：
一、由被告（反訴原告）寧夏建設工程有限責任公司于本判決生效后三十日內一次性支付原告（反訴被告）彭陽縣建筑集團有限責任公司工程款3365634.93元，并承擔逾期付款違約金（自2004年11月19日起至判決生效之日止，按照中國人民銀行發布的同期同類貸款利率計算）；被告寧夏中恒房地產開發有限公司對所欠工程款3365634.93元中的2714403.65元（工程總造價7834690.93元–已付工程款5120287.28元）及違約金向原告承擔連帶清償責任。
二、由原告（反訴被告）彭陽縣建筑集團有限責任公司于本判決生效三十日內一次性賠償被告（反訴原告）寧夏建設工程有限公司維修費449421.97元。
三、駁回原告（反訴被告）彭陽縣建筑集團有限責任公司的其他訴訟請求。
四、駁回被告（反訴原告）寧夏建設工程有限公司的其他反訴請求。
如果未按判決指定的期間履行金錢給付義務，按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百二十九條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。
本案案件受理費30195.00元，由被告寧夏建設工程有限公司承擔；本案反訴費42510.00元，由被告寧夏建設工程有限公司承擔33316.00元，原告彭陽建筑集團有限責任公司承擔9194.00元；其他反訴費用21255.00元由被告寧夏建設工程有限公司承擔；工程造價鑒定費35000.00元（原告已預交），由被告寧夏建設工程有限公司承擔。
如不服本判決，可在判決書送達之日起十五日內，向本院遞交上訴狀，并按對方當事人的人數提出副本，上訴于寧夏回族自治區高級人民法院。
審 判 長 潘 孔 紅
審 判 員 謝 國 兵
審 判 員 張 鳳 蘭
二00九年七月十六日
書 記 員 孔 勇
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