張衛星不服濟源市人力資源和社會保障局勞動保障監察通知一案
——河南省濟源市人民法院(2010-11-29)
張衛星不服濟源市人力資源和社會保障局勞動保障監察通知一案
河南省濟源市人民法院
行政判決書
(2010)濟行初字第36號
原告張衛星，男，1970年4月9日出生。
法定代理人張正茹（系張衛星之父），又名張正儒，男，1941年1月28日出生。
被告濟源市人力資源和社會保障局。
法定代表人胡亞鋒，局長。
委托代理人王偉，濟源市勞動保障監察支隊副支隊長。
委托代理人毛白冰，濟源市勞動保障監察支隊一大隊隊長。
第三人濟源市永發礦業有限公司。
法定代表人田景霞，總經理。
委托代理人趙宗文，河南艷陽天律師事務所律師。
原告張衛星不服被告濟源市人力資源和社會保障局（原為濟源市勞動和社會保障局，以下簡稱濟源人社局）勞動保障監察通知一案，于2010年5月10日向本院提起訴訟。本院于2010年5月11日受理后，于2010年5月12日、13日分別向被告濟源人社局和濟源市永發礦業有限公司（以下簡稱濟源永發公司）送達了應訴通知書和起訴狀副本。本院于2010年6月9日作出(2010)濟行初字第18號行政裁定，駁回了原告張衛星的起訴。原告張衛星不服提出上訴。河南省濟源中級人民法院于2010年9月21日作出（2010）濟中行終字第21號行政裁定，撤銷了本院（2010）濟行初字第18號行政裁定，指令本院繼續審理本案。本院依法組成合議庭，于2010年11月17日公開開庭審理了本案。原告張衛星的法定代理人張正茹，被告濟源人社局的委托代理人王偉、毛白冰，第三人濟源永發公司的委托代理人趙宗文到庭參加訴訟。本案現已審理終結。
被告濟源人社局2009年7月16日向張衛星作出勞動保障監察群眾舉報投訴處理通知書，內容為：你于2009年7月6日投訴在濟源永發公司工作期間，該公司未與你簽訂勞動合同，違反法律規定，要求該公司經濟賠償54560元。經其局調查，你于2008年4月份應聘到濟源永發公司工作，根據該公司出具的有關證明顯示，你在工作期間由于不能勝任工作要求，該公司于2008年7月3日與你解除勞動關系，并支付了你工作期間72天的工資報酬。在調查中發現，你在該公司工作期間，該公司未與你簽訂勞動合同，違反了《中華人民共和國勞動合同法》第十條之規定，其局根據《中華人民共和國勞動合同法》第八十二條之規定，已于2009年7月10日責令該公司支付你工作期間42天的雙倍工資。而你提出的該公司超出一年未與你簽訂勞動合同、支付節假日加班工資等要求賠償事由系你與該公司在勞動關系是否存續期間所發生的爭議，不屬于勞動保障監察管轄范圍。根據《勞動保障監察條例》第二十一條、《關于實施〈勞動保障監察條例〉若干規定》第十五條、第十八條第二款第三項之規定，建議你通過勞動仲裁委員會或人民法院進行處理。
原告張衛星訴稱：2008年4月18日，其應聘到濟源永發公司工作，一個月后，濟源永發公司拒不與其簽訂勞動合同，為此，其于2010年5月22日將濟源永發公司的違法行為舉報到濟源人社局，但濟源人社局遲遲不予查處。2009年7月6日，其再次向濟源人社局投訴，要求查處濟源永發公司違反勞動合同的行為。在其四處申訴的情況下，濟源人社局才草草作出“勞動保障監察群眾舉報投訴處理通知書”以敷衍。依據《勞動保障監察條例》第十七條規定，勞動保障行政部門對違反勞動保障法律、法規或者規章的行為的調查，應當自立案之日起60個工作日內完成，對情況復雜的，經勞動保障行政部門負責人批準，可以延長30個工作日。濟源人社局對其舉報到作出處理，時間長達1年有余，明顯違反法律、法規規定，程序違法。濟源人社局認定濟源永發公司與其2008年7月3日解除勞動關系缺乏法律依據和事實依據。濟源人社局是以濟源永發公司出具的相關證明顯示其在工作期間由于不能勝任工作要求來認定2008年7月3日解除勞動關系的。根據《勞動合同法》第四十條規定，勞動者不能勝任工作，經過培訓或調整工作崗位，仍不能勝任的，用人單位提前30日以書面通知勞動者本人或額外支付勞動者一個月工資后可以解除勞動合同。很明顯，濟源永發公司并沒有書面通知解除勞動關系的證據。本案中，濟源人社局應依據《勞動合同法》第八十九條規定，責令濟源永發公司改正和承擔賠償責任。濟源人社局認為其反映的超出一年未簽訂勞動合同、支付節假日加班工資等不屬于勞動保障監察范圍明顯違反《勞動保障監察條例》第十一條規定，根據該條規定，用人單位遵守工作時間和休息休假規定的情況、用人單位支付勞動者工資和執行最低工資標準的情況、用人單位參加各項社會保險和繳納社會保險費的情況等均屬于其職責范圍。本案中，除了其反映的加班工資外，濟源永發公司尚存在沒有依法繳納各項社會保險的違法問題，但濟源人社局作為勞動者權益的保障職能部門卻對濟源永發公司的違法行為視而不見或避重就輕。濟源人社局的行政不作為、亂作為應賠償其損失。用人單位自用工之日起滿1年未與勞動者訂立書面勞動合同的，自用工之日起滿1個月的次日至滿1年的前一日應當依照《勞動合同法》第八十二條的規定支付雙倍工資并視為自用工之日起滿1年的當日已經訂立無固定期限勞動合同，否則勞動者可以依法向勞動行政部門投訴，對拒不補訂的，勞動行政部門可處以2000元-20000元的罰款。其于2009年7月6日投訴到濟源人社局，濟源永發公司也沒補訂，濟源人社局也沒處罰。濟源人社局的行為違反了《行政處罰法》第六十二條規定，玩忽職守，同時也違反了《勞動保障監察條例》第三十一條的規定，勞動保障行政部門和勞動保障監察員違法行使職權侵犯勞動者的合法權益的，依法應承擔賠償責任。請求依法撤銷濟源人社局對其作出的勞動保障監察群眾舉報投訴處理通知書，依法判令濟源人社局對其舉報投訴重新作出具體行政行為，依法判令濟源人社局賠償其損失100660元。
被告濟源人社局辯稱：張衛星此前曾向其局進行過舉報，但時間不記了。對舉報的查處情況，不需要答復舉報人。張衛星2009年7月6日向其局進行了投訴。對投訴的處理情況應當答復投訴人。其局作出的勞動保障監察群眾舉報投訴通知書事實清楚，證據確鑿，程序合法，適用法律正確，請求予以維持,并駁回張衛星要求其局承擔賠償責任的訴訟請求。
第三人濟源永發公司述稱：張衛星系智力殘疾人，到其公司工作是因其父托人說情，其公司才同意留下試用的。因張衛星精神不正常，整天到總經理辦公室讓給其說媳婦，在試用期內不能勝任工作，故其公司可以隨時解除勞動合同。其公司已親自將張衛星交到其父手中。濟源人社局作出的通知是合法的。
被告濟源人社局在法定期間內提交了作出被訴具體行政行為的證據材料，具體如下：
1、投訴登記表。記載：投訴人為張衛星，被投訴人為濟源永發公司；投訴內容為：“因進廠上班做工后已建立了勞動關系，根據法律規定建立勞動關系應同時訂立勞動合同，可我一直要求訂立書面勞動合同，單位就是故意不訂立，已超過一個月，已過一年還沒有訂立，因此違反法律規定，要求經濟賠償”；投訴請求為：“請求賠償54560元”；投訴人簽名處有張衛星和張正儒的名字，時間為2009年7月6日。濟源人社局稱實際投訴人是張正茹。
2、其局工作人員王偉、毛白冰、賀盼的行政執法證。
3、其局2009年7月10日對濟源永發公司負責人崔開展的詢問筆錄。崔開展回答的主要內容為：其單位是2005年成立的，成立時名稱為市宇鑫礦業有限公司，2008年1月改為現在的名稱，法定代表人為田景霞，2008年10月停產了，工人已放假，與工人都簽訂有勞動合同，張衛星在其單位干過，是2008年4月21日到其單位工作的，干到2008年7月2日，因張衛星不能勝任工作，一直吵鬧為其找對象，自己不干還影響他人工作，其單位2008年4月23日打電話通知張衛星的父親把張衛星接走，張衛星的父親不愿意，后來其單位在通知無果的情況下于2008年7月3日13時，由燕昭毅總經理和楊全喜廠長將張衛星本人送回家，并當面將其72天工資交于其父張正茹（村會計可以證明），其單位通知張衛星的父親用電話打過，燕總經理也用手機打過，下冶廠里用固定電話打過，可以到相關公司查，其單位沒有與張衛星簽訂勞動合同，張衛星的工作時間是星期一至星期五白天上班，星期六和星期天沒有去接他，他就在單位宿舍，其單位因沒有與張衛星簽訂勞動合同愿意支付張衛星從第二個月起的42天的雙倍工資。
4、其局2009年7月13日對濟源永發公司作出的濟勞社監字[2009]153號勞動保障監察責令改正決定書及送達回證。主要內容為：你單位未與職工張衛星簽訂勞動合同，根據《中華人民共和國勞動合同法》第八十二條之規定，限你單位于2009年7月21日前支付張衛星2008年5月21日至7月2日42天的雙倍工資。
5、其局2009年7月15日、22日兩次對張衛星的父親張正茹的詢問筆錄。張正茹15日回答的主要內容為：其兒子是2008年4月18日去濟源永發公司上班的，在公司拉煤，每月工資1200元-1500元，是濟源永發公司工作人員劉林青招工去的，2008年7月3日被廠里送回來了，他們說其兒子不能勝任工作，在其兒子工作期間，濟源永發公司工作人員沒有和其聯系過，濟源永發公司將其兒子送回家時支付了其兒子工資，平時其兒子借過單位三次錢，大概有450元錢，將其兒子送回家后又支付了其1300元錢，濟源永發公司的工作地點在下冶鄉官洗溝村。張正茹22日回答的主要內容為：其兒子在濟源永發公司共工作72天，濟源永發公司支付了其兒子2008年4月21日至7月2日期間的工資1300元，還借給其兒子450元，2008年7月3日，濟源永發公司有兩個人將其兒子送回家中，說是其兒子不能勝工作，對濟源人社局責令濟源永發公司支付其兒子2008年5月21日至7月2日期間的42天雙倍工資，其不同意，其要求的是，第一，支付其兒子2008年7月3日至今的工資，第二，支付未簽訂勞動合同的賠償，2008年5月至今的雙倍工資，第三，支付其兒子工作期間的加班工資，第四，補償法定年限工資。
6、其局2009年7月22日對濟源永發公司會計苗領琴的詢問筆錄。苗領琴因答的主要內容為：其單位沒有支付張衛星5月21日至7月2日的雙倍工資，因為張衛星的父親張正茹不愿意領，其單位愿意承擔張衛星的42天工資，對他的無理要求其單位不能同意。
7、濟源永發公司2009年7月13日向其局出具的關于張衛星同志在單位相關情況說明。
8、張衛星、張正茹的戶口本復印件。
原告張衛星對被告濟源人社局提交的證據的質證意見為：對證據3有異議，認為是他們單方面解除的；對證據7有異議，認為他們說不能勝任工作無依據；對其他證據的真實性無異議。
第三人濟源永發公司對被告濟源人社局提交的證據的質證意見為：對證據4有異議，認為勞動法規定超過一年未簽訂勞動合同的才能支付雙倍工資，張衛星才工作兩個多月，故適用法律不對，張衛星在其單位工作一個月時其單位就通知張正茹領人，但他不領，兩個月后才將張衛星送回，張衛星只能是待了兩個月，不是工作；對其他證據均無異議。
經庭審質證，本院認為：濟源人社局提交證據，具有真實性、合法性、關聯性，可以作為本案認定事實的依據。
根據舉證、質證、認證，結合庭審中各方當事人的陳述，本院確認案件事實如下：張衛星2008年4月21日到濟源永發公司工作，工種是拉煤，雙方未簽訂勞動合同。在張衛星工作期間，張衛星的父親張正茹于2008年5月22日向濟源人社局舉報濟源永發公司未與張衛星簽訂勞動合同之事，濟源人社局對此未進行處理。2008年7月3日，濟源永發公司以張衛星屬智力殘疾不能勝任工作并影響他人工作為由終止與張衛星的勞動關系，將張衛星送回家中，并同時將張衛星工作72天的工資在扣除借款450元后支付給張衛星的父親張正茹1300元。2009年7月6日，張正茹向濟源人社局投訴，稱其兒子到濟源永發公司上班做工后已建立了勞動關系，根據法律規定建立勞動關系應同時訂立勞動合同，而濟源永發公司故意不訂立，已過一年還沒有訂立，違反法律規定，而要求濟源永發公司支付其兒子經濟賠償金54560元。2009年7月13日，濟源人社局對濟源永發公司作出的濟勞社監字[2009]153號勞動保障監察責令改正決定書，認定濟源永發公司未與職工張衛星簽訂勞動合同，根據《中華人民共和國勞動合同法》第八十二條之規定，限濟源永發公司于2009年7月21日前支付張衛星2008年5月21日至7月2日42天的雙倍工資。濟源永發公司未履行該決定書確定的義務，稱未履行的原因是張衛星的父親不愿領。2009年7月16日，濟源人社局向張衛星作出勞動保障監察群眾舉報投訴處理通知書，將其局已依法責令濟源永發公司支付張衛星工作期間42天的雙倍工資的情況告知張衛星；同時告知張衛星其提出的濟源永發公司超出一年未與其簽訂勞動合同、支付節假日加班工資等要求賠償事由系其與濟源永發公司在勞動關系是否存續期間所發生的爭議，不屬于勞動保障監察管轄范圍，并根據《勞動保障監察條例》第二十一條、《關于實施〈勞動保障監察條例〉若干規定》第十五條、第十八條第二款第三項之規定，建議張衛星通過勞動仲裁委員會或人民法院進行處理。張衛星不服，申請行政復議。2009年10月22日，河南省人力資源和社會保障廳作出豫人社復議[2009]28號行政復議決定書，維持了濟源人社局2009年7月16日作出的勞動保障監察群眾舉報投訴處理通知書。
本院認為：《中華人民共和國勞動合同法》第七條規定：“用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系。”該法第十條規定：“建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同。已建立勞動關系，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同�！痹摲ǖ谑艞l第四款規定：“試用期包含在勞動期限內。”本案中，張衛星2008年4月21日到濟源永發公司工作，雙方未訂立書面勞動合同，盡管濟源永發公司稱當時是在試用期內，但依照法律規定，張衛星從2008年4月21日起與濟源永發公司建立勞動關系。濟源永發公司在張衛星到其單位工作之日未與張衛星訂立書面勞動合同，在張衛星到其單位工作之日一個月內仍未與張衛星訂立書面勞動合同，其行為是違法的。根據《勞動保障監察條例》第十條規定，“受理對違反勞動保障法律、法規或者規章的行為的舉報、投訴”和“依法糾正和查處違反勞動保障法律、法規或者規章的行為”屬于勞動保障行政部門實施勞動保障監察的職責，根據《勞動保障監察條例》第十一條規定，勞動保障行政部門應當對“用人單位與勞動者訂立勞動合同的情況”實施勞動保障監察�！秳趧颖Ｕ媳O察條例》第二十四條規定：“用人單位與勞動者建立勞動關系不依法訂立勞動合同的，由勞動保障行政部門責令改正。”張衛星的父親張正茹對濟源永發公司未與張衛星訂立書面勞動合同之事于2008年5月22日向濟源人社局進行舉報后，濟源人社局未及時查處，其行為違法。因濟源永發公司已于2008年7月3日以張衛星屬智力殘疾不能勝任工作并影響他人工作為由終止了與張衛星的勞動關系，故張衛星的父親張正茹于2009年7月6日向濟源人社局投訴后，濟源人社局已無法再責令濟源永發公司與張衛星訂立勞動合同了，但濟源人社局應當將這種情況告知張衛星，其沒有告知是不當的�！吨腥A人民共和國勞動合同法》第四十條第三項規定：“有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同：（二）勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的�！睂τ趧趧雨P系和勞動合同，本院認為，勞動合同是用人單位和勞動者存在勞動關系的書面憑證，所謂解除或者終止勞動合同即是解除或者終止勞動關系。本案中，濟源永發公司是以張衛星不能勝任工作為由于2008年7月3日終止了與張衛星的勞動關系的，但濟源永發公司在終止與張衛星的勞動關系時，并沒有提前三十日以書面形式通知張衛星，也沒有額外支付張衛星一個月工資，故濟源永發公司終止與張衛星的勞動關系不符合法律規定的程序。《中華人民共和國勞動合同法》第五十條規定：“用人單位應當在解除或者終止勞動合同時出具解除或者終止勞動合同的證明，并在十五日內為勞動者辦理檔案和社會保險關系轉移手續�！北景钢校瑵从腊l公司在終止與張衛星的勞動關系時，并沒有給張衛星出具終止勞動關系的證明，也是違法行為�！吨腥A人民共和國勞動合同法》第八十七條規定：“用人單位違反本法規定解除或者終止勞動合同的，應當依照本法第四十七條規定的經濟補償標準的二倍向勞動者支付賠償金。”該法第八十九條規定：“用人單位違反本法規定未向勞動者出具解除或者終止勞動合同的書面證明，由勞動行政部門責令改正；給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。”濟源人社局未責令濟源永發公司向張衛星出具終止勞動關系的證明，即未履行法定職責，是違法的。《勞動保障監察條例》第二十一條規定：“用人單位違反勞動保障法律、法規或者規章，對勞動者造成損害的，依法承擔賠償責任。勞動者與用人單位就賠償發生爭議的，依照國家有關勞動爭議處理的規定處理。對應當通過勞動爭議處理程序解決的事項或者已經按照勞動爭議處理程序申請調解、仲裁或者已經提起訴訟的事項，勞動保障行政部門應當告知投訴人依照勞動爭議處理或者訴訟的程序辦理�！睆埿l星投訴時要求濟源永發公司支付賠償金的事項，系張衛星與濟源永發公司之間的爭議，依法不屬于勞動保障監察的范圍�！吨腥A人民共和國勞動合同法》第八十五條第（三）項規定：“用人單位有下列情形之一的，由勞動行政部門責令限期支付勞動者報酬、加班費、或者經濟補償；……：（三）安排加班不支付加班費的�！睆埿l星在投訴時還要求濟源永發公司支付其節假日加班工資，該事項屬于勞動保障監察的范圍，而濟源人社局對此未調查處理，未履行法定職責，其告知張衛星該事項不屬于勞動保障監察范圍是不當的。綜上，濟源人社局對張衛星投訴的事項未能完全履行勞動保障監察職能給予處理，其將有些應當由其作出行政處理的事項告知張衛星不屬于勞動保障監察范圍是錯誤的。故濟源人社局對張衛星作出的勞動保障監察群眾舉報投訴處理通知書行為，程序違法，應予撤銷。濟源人社局對張衛星投訴的事項應當在一定期限內重新作出具體行政行為。濟源人社局的違法行為并沒有給張衛星造成實際損害，張衛星要求濟源人社局賠償損失，沒有事實依據，不符合有關國家賠償的規定，本院不予支持。根據《中華人民共和國行政訴訟法》第五十四條第（二）項第3目、第（三）項、《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第五十六條第（四）項之規定，判決如下：
一、撤銷被告濟源市人力資源和社會保障局2009年7月16日向原告張衛星作出的勞動保障監察群眾舉報投訴處理通知書；
二、被告濟源市人力資源和社會保障局在本判決生效后六十日內對原告張衛星反映的事項重新作出具體行政行為；
三、駁回原告張衛星要求被告濟源市人力資源和社會保障局賠償損失的訴訟請求。
案件受理費50元，由被告濟源市人力資源和社會保障局負擔。
如不服本判決，可在本判決書送達之日起十五日內向本院遞交上訴狀，并按對方當事人的人數提出副本，上訴于河南省濟源中級人民法院。
審 判 長 李 小 龍
審 判 員 李 建 忠
審 判 員 潘 建 渠
二〇一〇年十一月二十九日
書 記 員 李 新 明
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