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上訴人李陸軍與被上訴人孔國(guó)永、原審被告曹立軍合伙糾紛一案

河南省濟(jì)源中級(jí)人民法院
民事判決書
（2010）濟(jì)中民一終字第45號(hào)
上訴人李陸軍，男，1962年6月12日出生。
委托代理人王勝利，河南艷陽天律師事務(wù)所律師。
被上訴人孔國(guó)永，男，1958年3月25日出生。
原審被告曹立軍，男，1966年9月14日出生。
上訴人李陸軍與被上訴人孔國(guó)永、原審被告曹立軍合伙糾紛一案，孔國(guó)永于2008年2月19日向濟(jì)源市人民法院提起訴訟，要求依法清算合伙賬目，李陸軍、曹立軍返還投資款及分紅75000元。濟(jì)源市人民法院于2008年11月5日作出（2008）濟(jì)民一初字第453號(hào)民事判決，駁回了孔國(guó)永的訴訟請(qǐng)求。孔國(guó)永上訴后，本院發(fā)回濟(jì)源市人民法院重審。濟(jì)源市人民法院重審后于2009年11月13日作出（2009）濟(jì)民一初字第1788號(hào)民事判決，李陸軍不服該判決，向本院提起上訴。本院于2010年1月12日受理該案后，依法組成合議庭公開開庭進(jìn)行了審理。三方當(dāng)事人及其委托代理人均到庭參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
原審法院查明：2006年10月3日，孔國(guó)永與李陸軍、曹立軍約定三人合伙經(jīng)營(yíng)礦石買賣業(yè)務(wù)，未簽訂合伙協(xié)議。口頭約定盈虧均按每人三分之一享有和負(fù)擔(dān)。合伙的錢款、賬目均由李陸軍管理。孔國(guó)永出資21000元。2006年12月
20日孔國(guó)永退出合伙，李陸軍、曹立軍繼續(xù)經(jīng)營(yíng)至2007年5月。李陸軍記錄的合伙賬顯示三人合伙期間共投入本金184500元，最后余額133694元。關(guān)于李陸軍、曹立軍的出資，孔國(guó)永、曹立軍均稱曹立軍、李陸軍各出資22000元，李陸軍稱其本人出資163500元。合伙期間曹立軍共借合伙款8000元未還。2006年10月27日孔國(guó)永經(jīng)手向案外人聶春才借款50000元，借條上注明孔國(guó)永、曹立軍、李陸軍三人合伙做鐵礦用。聶春才向法院起訴三合伙人，孔國(guó)永、曹立軍均稱系合伙借款，李陸軍不認(rèn)可系合伙借款，法院認(rèn)為該款認(rèn)定合伙債務(wù)不足，判決曹立軍、孔國(guó)永歸還，該判決已生效。
原審法院認(rèn)為：2006年三人合伙經(jīng)營(yíng)礦石買賣，形成合伙關(guān)系，2006年12月孔國(guó)永退出合伙，現(xiàn)孔國(guó)永要求清算并獲得應(yīng)得份額，符合法律規(guī)定。關(guān)于曹立軍和李陸軍的出資，當(dāng)事人陳述不一致，孔國(guó)永及曹立軍均稱曹立軍和李陸軍各出資22000元，而李陸軍稱其本人出資163500元，曹立軍未出資，根據(jù)合伙的盈利各得三分之一的約定，李陸軍的陳述不符合常理，也未提供證據(jù)證明其所說出資情況屬實(shí)，對(duì)其陳述該院不予采信，而孔國(guó)永與曹立軍陳述一致，且符合常理，該院予以采信。孔國(guó)永經(jīng)手借聶春才的50000元，法院判決對(duì)此已做出認(rèn)定，將該50000元借款不作為合伙債務(wù)處理。根據(jù)李陸軍所記帳目，孔國(guó)永退伙時(shí)資金余額為133964元，減去三人投資款65000元，共盈利68964元。按照當(dāng)事人約定的盈利分配方式，孔國(guó)永應(yīng)得盈利為22988元。因現(xiàn)金由李陸軍管理，所以李陸軍應(yīng)歸還孔國(guó)永投資款21000元，并支付孔國(guó)永盈利款22988元。根據(jù)最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國(guó)民法通則》若干問題的意見（試行）第五十四條的規(guī)定，判決：李陸軍在判決生效后十日內(nèi)返還孔國(guó)永投資款21000元及盈利款22988元。案件受理費(fèi)1775元，孔國(guó)永負(fù)擔(dān)875元，李陸軍負(fù)擔(dān)900元。
李陸軍上訴稱：一、本案孔國(guó)永主張地是給付之訴非確認(rèn)之訴。原審判決既違背當(dāng)事人請(qǐng)求又違反民事訴訟原則，對(duì)合伙之間的盈虧不經(jīng)鑒定盲目確認(rèn)，實(shí)屬錯(cuò)誤；二、本案事實(shí)不清。原審確認(rèn)的事實(shí)上中反映三人合伙人合伙期限不一，李陸軍記載的帳目盈虧尾數(shù)不是李陸軍和孔國(guó)永合伙其間的盈虧尾數(shù)，原審以此為準(zhǔn)，主觀下判顯屬錯(cuò)誤；三、原審判決認(rèn)證的事實(shí)與確認(rèn)的事實(shí)多處矛盾，錯(cuò)誤多處。請(qǐng)求撤銷原判，駁回孔國(guó)永的訴訟請(qǐng)求。
孔國(guó)永辯稱：一、給付之訴的前提是確認(rèn)，這一點(diǎn)不矛盾；二、李陸軍提供的證據(jù)中已顯示盈虧，不需鑒定；三、一審法院是以李陸軍提供的證據(jù)為主要依據(jù)判決的，李陸軍上訴無理由；四、李陸軍作為現(xiàn)金和帳目的管理方，有條件提供相應(yīng)的證據(jù)，其提供的帳目應(yīng)作為三方糾紛的主要證據(jù)來確定，這一帳目反映的合伙期限與一審認(rèn)定的一致，有存在矛盾之處。
曹立軍述稱：原審認(rèn)定事實(shí)清楚。孔國(guó)永確實(shí)為合伙借了50000元。
二審期間，李陸軍提供了存折一份和五份取款手緒費(fèi)用的票據(jù)，證明其投資情況。孔國(guó)永對(duì)存折的真實(shí)性無異議，但認(rèn)為不能作為投資入股的憑證，李陸軍只是保管現(xiàn)金和帳目，作為投資款應(yīng)經(jīng)合伙人同意。曹立軍稱存折李陸軍保管，發(fā)礦時(shí)李陸軍給其一個(gè)卡。本院認(rèn)為，此存折僅能反映部分資金的存取情況，并不能反映合伙人投資情況。
本院二審查明的事實(shí)與原審查明的事實(shí)一致以外，另查明：李陸軍所記帳目中顯示2006年月12月20日支付孔國(guó)永現(xiàn)金20000元，孔國(guó)永不認(rèn)可，李陸軍無證據(jù)證明該事實(shí)。
本院認(rèn)為：孔同永、曹立軍、李陸軍三人于2006年10月3日協(xié)商共同出資經(jīng)營(yíng)鐵礦石，三人之間構(gòu)成合伙關(guān)系。孔國(guó)永出資21000元，2006年12月20日退出合伙。孔國(guó)永要求依法清算合伙帳目，但由于當(dāng)事人三人一致認(rèn)可三人合伙期間錢款、賬目由李陸軍管理，但就李陸軍提供的相關(guān)帳目材料，孔國(guó)永認(rèn)為虛假，不申請(qǐng)審計(jì)；孔國(guó)永另提出的原始帳無法查實(shí)；且三人就合伙時(shí)原始出資情況，如何追加出資，以及合伙期間支出項(xiàng)目的報(bào)銷程序等的陳述也不一致。因此三人合伙期間的帳目無法清算。一審法院重審時(shí)的判決僅依據(jù)李陸軍提供的李陸軍本人書寫的帳目，確認(rèn)了該帳目上除李陸軍出資數(shù)額外的全部?jī)?nèi)容，此確認(rèn)事實(shí)的方式有不妥之處：李陸軍所記的帳目具有連續(xù)性，判決認(rèn)定的資金余額133964元是在只有計(jì)入李陸軍投資款163500的基礎(chǔ)上才得出的，所以本案現(xiàn)無證據(jù)可證實(shí)三人合伙期間的盈虧情況，孔國(guó)永要求李陸軍支付分紅款75000的要求本院不予支持。李陸軍作為三合伙人指定的現(xiàn)金和帳目管理人，應(yīng)審慎地管理財(cái)務(wù)，現(xiàn)其記錄的帳目其余二人不認(rèn)可，認(rèn)為其投資163500元遠(yuǎn)大于另二人卻與之平均分配利潤(rùn)不合常理，且其所記帳目中記錄的2006年12月20日支孔國(guó)永20000元現(xiàn)金的事實(shí)孔國(guó)永不認(rèn)可，李陸軍也無證據(jù)證實(shí)。現(xiàn)孔國(guó)永要求李陸軍返還投資款21000元應(yīng)予支持。綜上，依據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百五十三第第一款第（二）項(xiàng)的規(guī)定，判決如下：
將原審判決“李陸軍在判決生效后十日內(nèi)返還孔國(guó)永投資款21000元及盈利款22988元”變更為“李陸軍在判決生效后十日內(nèi)返還孔國(guó)永投資款21000元”。
一、二審案件受理費(fèi)1775元，孔國(guó)永各負(fù)擔(dān)500元，李陸軍各負(fù)擔(dān)1275元。
本判決為終審判決。
審 判 長(zhǎng) 張智忠
審 判 員 姬于衛(wèi)
審 判 員 董 慧
二○一一年一月二十四日
書 記 員 石 林