（2011）天刑二抗字01號
——甘肅省天水市中級人民院(2011-7-21)
甘肅省天水市中級人民院
刑 事 判 決 書
（2011）天刑二抗字01號
抗訴機關(原公訴機關)張家川縣人民檢院。
被告人關君波，男，生于1973年5月7日，漢族，初中文化程度，河南省宜陽縣人，住甘肅省天水市秦州區東達大廈8003室，系陜西省新樂醫藥有限責任公司藥品銷售業務員。2010年5月31日因涉嫌行賄罪被天水市人民檢察院刑事拘留，同年6月13日被甘肅省人民檢察院決定逮捕，現羈押于天水市秦州區看守所。
辯護人楊一飛，天水忠信律師事務所律師。
張家川縣人民法院審理張家川縣人民檢察院指控被告人關君波行賄一案，于2011年4月25日作出張刑初字（2011）第13號刑事判決。宣判后，被告人服判。張家川縣人民檢察院提出抗訴。本院受理后，依法組成合議庭，于2011年6月27日公開開庭審理了本案。天水市人民檢察院指派檢察員陳沛出庭履行職務。被告人關君波及其辯護人楊一飛到庭參加訴訟。現已審理終結。
原審法院審理查明，原審被告人關君波系陜西省新樂醫藥有限責任公司藥品銷售業務員，為了達到其長期保持對其藥品銷售數量和賬款結算的便利，先后給清水縣人民醫院、張家川縣第一人民醫院院長送了大量的現金和物品，共計69.68萬元。
（一）給張全世行賄20萬元的事實：
2009年3月份的一天，被告人關君波為感謝清水縣人民醫院院長張全世多年來對其藥品銷售和賬款結算中的照顧，以給張全世女兒張某辦手機為名，從張全世處要來了張某的身份證復印件，委托其弟關某某在中國建設銀行天水市青年南路分理處，辦理了一張以張某為戶名的儲蓄卡，卡號為：436742430040136830，隨后向該卡轉存人民幣20萬元。后被告人關君波在張全世的辦公室將儲蓄卡及取款密碼交給了張全世。
原審法院認定上述事實的證據有經一審當庭質證的下列證據：
1、陜西新樂醫藥有限公司員工聘任合同證實關君波為該公司聘任員工。
2、證人席某某證言證實了關君波作為該公司藥品銷售業務員，與張川縣第一人民醫院、清水縣醫院有業務聯系，也證實了關君波與公司結算的情況。
3、受賄人張全世供述證實：2009年3月份的一天，被告人關君波為感謝張多年來給他在業務上的照顧，要去女兒張某的身份證復印件后，以張某名義存入20萬元，送給張全世的事實。
4、證人張某證言證實了自己的身份證經常放在家里的事實。
5、中國建設銀行轉賬憑條證實：2009年3月21日，關君波之弟關某某給戶名為張某，卡號為4367424310040136830轉賬20萬元。
6、天水市人民檢察院追繳贓款贓物決定書證實該機關依法將張某名下剩余涉案贓款191920.10元予以追繳的事實。
（二）給馬萬里行賄49.68萬元財物的事實：
1、1999年5、6月份，被告人關君波經人介紹認識張家川縣第一人民醫院院長馬萬里后，便攜帶裝在一信封內的5000元現金來到馬萬里的辦公室，與馬萬里協商給該院銷售藥品的事宜，經協商，馬萬里同意先給被告人關君波少量的購藥計劃。臨走時，被告人關君波將5000元現金送給了馬萬里。
2、2000年3月份左右，馬萬里位于張家川縣第一人民醫院家屬樓搬遷時，被告人關君波送給馬萬里價值8000元深圳產CONIC牌40英寸彩色電視機一臺。
3、2005年6、7月份的一天，被告人關君波為了擴大其在張家川縣第一人民醫院的藥品供應量，便攜帶用報紙包裹、裝在一黑色塑料袋內的10萬元現金，來到張家川縣第一人民醫院家屬院馬萬里家中，在馬萬里書房內送給了馬萬里。
4、2006年4月底，被告人關君波在天水秦之旅旅行社辦理了“青島一大連”4人散客旅游手續，支付旅游費用14000元，同年5月1日至10日，被告人關君波和妻子郭某某陪同馬萬里夫妻赴青島、大連等地旅游，其中，馬萬里夫妻所花旅游費7000元由被告人關君波支付。
5、2007年元月份的一天，馬萬里在裝潢天水市青年南路東達大廈1003室時，被告人關君波在其家中安裝價值1800元新科壁掛式空調一臺。
6、2007年4月份，馬萬里借口去北京看病，要求被告人關君波陪同，被告人關君波便和妻子郭某某陪同馬萬里夫婦在北京看完病后，去北戴河等地旅游數日，期間馬萬里夫婦所花費用10000元由被告人關君波支付。
7、2008年4月份的一天，被告人關君波為了感謝馬萬里多年對其藥品銷售的照顧，在馬萬里所在的張家川縣第一人民醫院辦公室內，將15萬元現金送給了馬萬里。
8、2009年8月份的一天，被告人關君波為了感謝馬萬里對其藥品銷售的照顧及加快資金結算，在天水市“藍天商夏”對面的馬路上，將馬萬里約到其駕駛的甘E55299號現代小轎車內，將20萬元現金送給了馬萬里。
9、2009年9月，馬萬里兒子考上大學，被告人關君波在張家川縣第一人民醫院家屬院馬萬里家中，以祝賀的名義送給馬萬里現金5000元。
10、2010年元月，馬萬里女兒結婚，被告人關君波在張家川縣桃源村飯店以賀禮的名義送給馬萬里夫婦現金1萬元。
原審法院認定上述事實的證據有經一審當庭質證的下列證據：
1、受賄人馬萬里多次供述證實：自從1995年5、6月份認識被告人關君波后，被告人關君波為了能在張川縣第一人民醫院順利開展業務，第一次給馬萬里送現金5000元，此后，被告人關君波給馬萬里分三次送現金45萬元，又以送賀禮、送彩電、安裝空調、承擔旅游費用等名義給馬萬里送錢物4.18萬元的事實。并有馬萬里自書交代材料和悔過書相印證。
2、證人郭某某證言以及寫給檢察機關的情況說明證實：自己與丈夫關君波陪同馬萬里夫婦參加“青島—大連”4人散客游和馬萬里以去北京看病為借口，關君波陪同馬萬里夫婦去北戴河等地旅游的時間，證實了旅游費用均由關君波承擔的事實；同時，證實關君波為馬萬里女兒結婚而送賀禮1萬元的事實。
3、2006年5月1日—5月10日天水秦之旅旅行社組團情況表以及該社證明證實了旅游線路和收費情況。
4、證人劉某某證言證實：自己于2007年1月3日上午，給天水市青年南路東達大廈1003室安裝過一臺新科壁掛式空調。
5、證人李某某證言證實：給關君波銷售過新科壁掛式空調。
6、中國農業銀行天水廣場支行銀行卡取款憑條證實：被告人關君波于2008年4月20日、2009年8月22日分別取款15萬元和20萬元。
7、辦案人員對關君波銀行卡查詢后系統生成情況證實：被告人關君波銀行卡現金支出情況。
8、被告人關君波供述，自己于1999年至2009年給馬萬里行賄現金及物品十次之多，累計金額49.68萬元。
原審法院認為：被告人關君波作為陜西新樂醫藥有限公司藥品銷售業務員，長期從事藥品經銷工作，為了感謝張全世和馬萬里給自己的藥品銷售和銷售后的賬務結算帶來的方便，先后給張全世送現金20萬元、給馬萬里送錢物計49.68萬元。其行為符合行賄罪的犯罪特征，確已構成行賄罪。依據《中華人民共和國刑法》第三百八十九條、第三百九十條、第七十二條、第七十三條之規定，以被告人關君波犯行賄罪，判處有期徒刑三年，宣告緩刑五年。
公訴機關抗訴稱：原判對關君波適用緩刑明顯不當。1、給馬萬里行賄次數多達10次，給張、馬二人行賄數額達69.68萬元，數額巨大；2、其所犯罪屬醫療衛生領域內的藥品銷售行業的賄賂行為，群眾反映強烈，社會危害性極大，依法應予嚴懲；3、在庭審中對大部分犯罪事實予以推翻，無徹底的悔罪態度，不能適用緩刑；4、原判以其有嚴重疾病作為酌定情節，適用緩刑法律依據不足。
被告人關君波辯稱：我在偵查階段坦白交待了全部事實，檢察院的辦案人員說是自首，但起訴書上既沒有認定坦白也沒有認定自首，是我在一審庭審中態度改變的原因。現我對一審判決的事實無任何意見，公訴機關以數額大，要求判實刑，無法律依據。
辯護人的辯護意見：被告人關君波犯罪情節較輕，認罪悔罪好，且具有自首立功情節，本人患有嚴重疾病不適宜關押，故一審法院對關君波“判三緩五”的量刑處罰得當。
經二審審理查明：原審判決認定被告人關君波行賄犯罪的事實清楚，且據以證明被告人關君波行賄犯罪事實的證據，已經一審庭審質證、認證，經本院審查并經開庭審理、核實，證據確實，充分。二審庭審中被告人關君波對其行賄69.68萬元犯罪事實供認不諱。對原判認定其行賄犯罪的事實及證據均無異議，公訴機關亦無意見。本院對一審認定關君波行賄犯罪的事實與證據予以確認。
本院認為，被告人關君波在與醫院的藥品銷售往來中，為謀取更大的經濟利益，違反國家規定，給兩個醫院院長送錢、物，且數額較大，致使兩名受賄人利用職務之便，為其謀取了預期利益，其行為確已構成行賄罪。原判認定關君波犯罪事實清楚，證據確實充分，審判程序合法，定罪準確。唯量刑及適用緩刑不當，應予改判。
關于辯護人提出被告人在偵查訊問期間主動揭發張全世的受賄行為，屬揭發了他人犯罪行為，屬具有自首及立功表現情節應從輕減輕處罰的辯護理由，經查，關君波確實在偵查訊問期間主動交代了檢察機關尚未掌握的張全世的受賄犯罪行為，但其所揭發的受賄犯罪行為與關君波向張全世行賄的行為在法律上屬同一事實行為，并非此一犯罪事實以外的其他犯罪。故其行為不應認定為立功。依照《最高人民法院<關于處理自首和立功若干具體問題的解釋>》第二條、第四條的規定，被采取強制措施的犯罪嫌疑人如實供述司法機關尚未掌握的罪行，與司法機關已掌握的罪行屬不同種罪行的，以自首論。對于如實供述司法機關尚未掌握的與已掌握的罪行屬同種罪行的，應當從輕處罰。另據《最高人民法院<關于處理自首和立功若干具體問題的意見>》第三條二款又規定，犯罪嫌疑人、被告人在被采取強制措施期間如實供述本人其他罪行，雖然如實供述的其他罪行的罪名與司法機關已掌握犯罪的罪名不同，但如實供述的其他罪名與司法機關已掌握的犯罪屬選擇性罪名或者在法律、事實上密切關聯的，應認定為同種罪行。本案中被告人主動交待的偵查機關尚未掌握的向張全世行賄的犯罪事實，與偵查機關已掌握的向馬萬里行賄的罪行應屬于同種罪行，故不能認定其有自首情節。但根據規定供述同種罪行的可從輕處罰，關于可對關君波從輕處罰的辯護意見應予采納。
被告人及其辯護人還提出，一審法院是在檢察院采納了對關君波量刑建議書的基礎上準確量刑適用緩刑的，原判量刑處罰得當，所以抗訴機關認為適用緩刑不當的抗訴理由不能成立。經本院二審審理查明，原審判決以“被告人關君波患有嚴重疾病”為由適用緩刑不當，不符合刑法關于適用緩刑的相關規定。而原公訴機關以“關君波系初犯”而建議適用緩刑更沒有法律依據。被告人關君波從1999年開始給涉案兩名醫院院長行賄，時間長達10年之久，行賄次數達10多次，且行賄數額達69.68萬元之多，相對1萬元的立案標準，數額大，犯罪情節及后果均較為嚴重，且本案是群眾反映強烈的藥品銷售和醫院之間的商業賄賂案件，屬嚴厲打擊的對象。故對其不符合適用緩刑“情節較輕”的法定條件。抗訴機關的抗訴意見成立，應予支持。但被告人關君波主動交代了偵查機關僅掌握其給馬萬里行賄的小部分犯罪事實以及尚未掌握的張全世的全部犯罪事實的情節，依據最高人民法院司法解釋的規定，應認定為坦白，應當從輕處罰。但此一情節原審判決未予認定也未在量刑中體現。經審判委員會討論決定，依據《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條（二）項、第一百九十七條和《中華人民共和國刑法》第三百八十九條、第三百九十條之規定，判決如下：
一、撤銷張家川縣人民法院(2011)張刑初字第13號刑事判決。
二、原審被告人關君波犯行賄罪，判處有期徒刑二年。
（刑期從判決執行之日起計算，判決執行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日。即自2010年5月31日起至2012年5月30日止。）
本判決為終審判決。
審 判 員 王衛紅
審 判 員 汪 文
代理審判員 趙 岷
二〇一一年七月二十一日
書 記 員 王梅芳
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