（2015）鄒刑初字第186號
——山東省鄒平縣人民法院(2015-9-21)
（2015）鄒刑初字第186號
公訴機關山東省鄒平縣人民檢察院。
被告人劉某甲，農民。因涉嫌犯非法經營罪，于2015年4月24日被鄒平縣公安局刑事拘留，同年5月29日經鄒平縣人民檢察院批準被鄒平縣公安局執行逮捕。現羈押于濱州市看守所。
辯護人劉春光，山東志城律師事務所律師。
鄒平縣人民檢察院以鄒檢公刑訴（2015）160號起訴書指控被告人劉某甲犯非法經營罪，于2015年8月26日向本院提起公訴。本院依法組成合議庭，公開開庭進行了審理。鄒平縣人民檢察院指派檢察員朱翠出庭支持公訴，被告人劉某甲及其辯護人劉春光到庭參加訴訟。現已審理終結。
鄒平縣人民檢察院指控，2015年2月至4月，被告人劉某甲違反國家煙草專賣管理法律法規，未經國家煙草專賣行政主管部門許可，無煙草專賣零售許可證，通過網絡聯系張福利（另案處理）、韓某（另案處理）購買卷煙，然后在QQ和微信上發布信息進行銷售，以賺取差價。2015年4月23日，鄒平縣公安局工作人員在鄒平縣韓店鎮魯明花園將被告人劉某甲抓獲。當日，公安人員依法從被告人劉某甲姐姐劉某乙位于鄒平縣黛溪街道辦事處東尉黛溪郡1號樓的家中、中國郵政快遞物流股份有限公司濱州分公司鄒平營業部，扣押劉某甲經營的各類卷煙共計100.5條。經山東省煙草質量監督檢測站鑒定，上述扣押卷煙經抽樣檢驗ESSE（Menth0l綠）、Marlb0r0ICEBLAST、哈德門（軟）品牌系真品卷煙；其他品牌卷煙均為假冒注冊商標且偽劣卷煙。經鄒平縣價格認證中心依法鑒定，上述扣押卷煙價格鑒定總值為58710元。綜上，被告人劉某甲非法經營數額為58710元。
對上述指控，公訴機關向法庭提供了物證、書證、鑒定意見、被告人供述等證據。公訴機關認為，被告人劉某甲違反國家規定，未經許可經營煙草專賣品，擾亂市場秩序，情節嚴重，其行為構成非法經營罪；其歸案后如實供述自己的罪行；提請本院依據《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（一）項、第六十七條第三款之規定定罪處罰，并建議判處被告人劉某甲有期徒刑六個月至一年六個月，并處罰金。
被告人劉某甲對公訴機關指控其犯非法經營罪的犯罪事實和出示的證據均無異議，無辯解意見，請求對其從輕處罰。其辯護人提出如下辯護意見：1、被告人劉某甲涉案假煙均未銷售，系犯罪未遂；2、涉案卷煙價值應以查獲地煙草專賣行政主管部門確定的零售價格計算，而非依據價格認定中心出具的價格認定，本案中涉案價格鑒定書中應對真品煙的價格予以扣除；3、被告人劉某甲違法所得數額較小，自愿認罪，有悔罪表現，建議對其從輕處罰。
經審理查明，2015年2月至4月，被告人劉某甲違反國家煙草專賣管理法律法規，未經國家煙草專賣行政主管部門許可，無煙草專賣零售許可證，通過網絡聯系，從韓某（另案處理）、支付寶賬號戶名為張福利（另案處理）購買卷煙，然后在QQ和微信上發布信息進行銷售，以賺取差價。
2015年4月23日，鄒平縣公安局工作人員在鄒平縣韓店鎮魯明花園將被告人劉某甲抓獲。當日，公安人員依法從被告人劉某甲的姐姐劉某乙位于鄒平縣黛溪街道辦事處東尉黛溪郡1號樓的家中、中國郵政快遞物流股份有限公司濱州分公司鄒平營業部，扣押劉某甲非法經營的卷煙黃鶴樓（1916）31條、黃鶴樓（鄂爾多斯）18條、中華（硬）4條、南京（紅）14.2條、玉溪（軟）6條、蘇煙（五星紅杉樹）2條、利群（新版）2條、藍玉溪1條、蘇煙（白皮）2條、南京（白皮）1條、玉溪（白皮）1條、寂寞（白皮）1條、黃鶴樓（特質1916）2條、ESSE（Menth0l綠）1條、紅牡丹3條、云煙（真品）1條、黃鶴樓（雅香金）1條、中華（軟白皮）4條、中華（5000.珍品）1條、Marlb0r0ICEBLAST1條、哈德門（軟）0.3條、黃鶴樓（漫天游）1條、白沙（和天下）1條、中華（軟黃）1條。經山東省煙草質量監督檢測站鑒定，上述扣押卷煙經抽樣檢驗ESSE（Menth0l綠）、Marlb0r0ICEBLAST、哈德門（軟）品牌系真品卷煙；其他品牌卷煙均為假冒注冊商標的偽劣卷煙。經鄒平縣價格認證中心依法鑒定，上述扣押卷煙價格鑒定總值為58710元。綜上，被告人劉某甲非法經營數額為58710元。
上述事實，有經庭審舉證、質證，本院予以確認的下列證據予以證實：
（一）證人證言
1、證人劉某乙證言，證實她是被告人劉某甲的姐姐。2015年4月21日、22日，她替劉某甲接收卷煙快遞，一共有15個包裹，但不清楚多少條煙；2015年4月23日，劉某甲將自己家中的一批煙轉移到她家中，后被公安機關查獲。
2、證人韓某證言，證實他通過微信和QQ聯系購買和銷售卷煙，通過下家代理銷售，共營利15000多元。他的下家代理劉某甲從他處購買了二次香煙，支付了大約900多元。
（二）勘驗筆錄
1、鄒平縣公安局網安大隊制作的鄒公（網安）勘（2015）0001遠程勘驗工作記錄，附存有遠程勘驗查詢劉某甲的支付寶交易情況的光盤一張，證實劉某甲通過支付寶共支付張福利12270元，收到張福利145元；共支付韓某1365元。
（三）鑒定意見
1、山東省煙草質量監督檢測站出具的R-WZ37150500373鑒別檢驗報告、鑒定意見通知書，證實從劉某甲處扣押的卷煙，ESSE（Menth0l綠）、Marlb0r0ICEBLAST、哈德門（軟）品牌經抽樣檢驗系真品卷煙。
其他品牌白皮（寂寞）、牡丹（軟）、云煙（軟珍品）、黃鶴樓（雅香金）、白皮軟中華、中華（5000.珍品）、黃鶴樓（硬1916）、黃鶴樓（鄂爾多斯）、南京（紅）、玉溪（軟）、蘇煙（五星紅杉樹）、利群（新版）、玉溪（硬出口）、白皮蘇煙、白皮南京、白皮玉溪、中華（軟黃）、白沙（和天下）、黃鶴樓（漫天游）經抽驗檢驗系假冒注冊商標且偽劣卷煙。該鑒定意見已告知被告人劉某甲。
2、鄒平縣價格認證中心出具的鄒平價鑒字（2015）43號山東省涉案物品價格鑒定（認證）結論書、鑒定意見通知書，證實涉案卷煙認定價格為58710元。該鑒定意見已告知被告人劉某甲。
（四）物證
1、鄒平縣公安局出具的扣押決定書、扣押清單及卷煙照片，證實鄒平縣公安局工作人員分別從被告人劉某甲的姐姐劉某乙家中、鄒平郵政快遞扣押的劉某甲購買準備銷售的卷煙的數量、品牌和特征，即從劉某乙家扣押的卷煙：黃鶴樓（1916）30條、黃鶴樓（鄂爾多斯）18條、中華（紅色）4條、南京（紅）4.2條、玉溪6條、蘇煙（紅杉樹）2條、利群（新版）2條、藍玉溪1條、蘇煙2條、南京（白皮）1條、玉溪（白皮）1條、寂寞（白皮）1條、黃鶴樓（特質1916）2條、ESSE1條、紅牡丹3條、云煙（真品）1條、黃鶴樓（雅香金）1條、中華（軟白皮）4條、中華（500真品方盒）1條、萬寶路（藍色）1條、哈德門（軟）0.3條。共86.5條；從郵政快遞查獲的卷煙：南京（紅）10條、黃鶴樓（1916）1條、黃鶴樓（漫天游）1條、白沙河天下煙1條、中華（黃皮）1條。
（五）書證
1、案件來源、破案經過各一份，證實2015年4月17日，鄒平縣公安局工作人員在網絡巡查工作中發現一女子涉嫌在網上買賣香煙，且價格低廉，經偵查得知，該名女子系被告人劉某甲，其多次從外地購買假冒偽劣香煙，通過QQ和微信聯系買家出售，涉案價值巨大。2015年4月23日13時許，公安人員根據掌握線索在鄒平縣韓店鎮魯明花園將被告人劉某甲抓獲，并從被告人劉某甲的姐姐劉某乙家中查獲香煙100.5條，涉案價值50000余元。
2、常住人口基本信息一份，證實被告人劉某甲的出生年日、住址等身份情況，其犯罪時已達刑事責任年齡。
3、鄒平縣煙草專賣局出具的證明一份，證實鄒平縣煙草專賣局經查詢專賣管理與控制體系信息系統，被告人劉某甲未在當地申請辦理煙草專賣零售許可證。
4、前科查詢一份，證實經鄒平縣公安局青陽派出所查詢，未查詢到被告人劉某甲在轄區內發現違法犯罪的記錄。
5、郵政快遞運單拍攝圖七份，證實被告人劉某甲從網上購買卷煙通過郵政快遞配送到貨的情況。
6、公安人員從被告人劉某甲手機中截取的QQ聊天記錄和微信記錄十七張，證實劉某甲通過微信和QQ對外銷售卷煙的情況。
（六）被告人供述和辯解
被告人劉某甲供述，證實在未取得煙草專賣零售許可證的情況下，她通過支付寶從韓某、支付寶賬號戶名為張福利處購買了不足20000元的卷煙。她每條煙加價15元-40元對外銷售，賺取差價。
本院認為，被告人劉某甲違反國家煙草專賣管理法律法規，未經煙草專賣行政主管部門許可經營煙草專賣品，擾亂市場秩序，情節嚴重，其行為構成非法經營罪，事實清楚，證據確實充分，依法應予刑罰處罰。公訴機關指控的犯罪事實和罪名成立，本院予以采納。
被告人劉某甲歸案后如實供述自己的罪行，可從輕處罰。公訴機關建議以非法經營罪判處被告人劉某甲有期徒刑六個月至一年六個月，并處罰金的意見適當，本院予以采納。
被告人劉某甲的辯護人提出被告人劉某甲違法所得數額小，自愿認罪，有悔罪表現，建議對其從輕處罰的辯護意見成立，本院予以采納；提出被告人劉某甲涉案假煙均未銷售，系犯罪未遂；涉案卷煙價值應以查獲地煙草專賣行政主管部門確定的零售價格計算，而非依據價格認定中心出具的價格認定，本案中涉案價格鑒定書中應對真品煙的價格予以扣除的辯護意見，經查，本案的物證、鑒定意見、被告人供述、勘驗筆錄等能夠相互印證，證實被告人劉某甲為牟利，未經許可經營煙草專賣品；經山東省煙草質量監督檢測站鑒定，劉某甲經營的煙草專賣品有真品卷煙和假冒注冊商標的偽劣卷煙；經鄒平縣價格認證中心結合鑒定基準日當地同類物品行情，認定公安機關扣押的劉某甲待銷售的煙草專賣品的價格為58710元，即被告人劉某甲非法經營數額為58710元；根據《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理非法生產、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條第五款“違反國家煙草專賣管理法律法規，未經煙草專賣行政主觀部門許可，非法經營煙草專賣品，情節嚴重的，以非法經營罪定罪處罰”，第三條第一款第（一）項“非法經營數額在五萬元以上的，屬情節嚴重”，被告人劉某甲的犯罪行為應按非法經營罪定罪處罰，其犯罪形態不符合犯罪未遂的規定；故上述辯護意見不能成立，本院不予采納。
據此，根據被告人劉某甲的犯罪事實、性質、情節和對于社會的危害程度，依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第一款第（一）項、第六十一條、第六十二條、第六十七條第三款、第五十二條、第五十三條、第六十四條、《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理非法生產、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條第五款、第三條第一款第（一）項之規定，判決如下：
一、被告人劉某甲犯非法經營罪，判處有期徒刑六個月，并處罰金人民幣六千元。
（刑期從判決執行之日起計算。判決執行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2015年4月24日起至2015年10月23日止。罰金自本判決生效之日起十日內繳納。）
二、鄒平縣公安局扣押的涉案卷煙，由扣押機關鄒平縣公安局依法處理。
如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內，通過本院或直接向山東省濱州市中級人民法院提出上訴。書面上訴的，應當提交上訴狀正本一份，副本七份。
審 判 長 孫 艷
人民陪審員 鄭玉華
人民陪審員 李鳳禹
二〇一五年九月二十一日
書 記 員 李 萍
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