（2015）沂南刑初字第290號
——山東省沂南縣人民法院(2015-10-19)
（2015）沂南刑初字第290號
公訴機關山東省沂南縣人民檢察院。
被告人代某某（曾用名代某甲），男，1981年11月10日出生，漢族。2012年7月6日因犯尋釁滋事罪被沂南縣人民法院判處有期徒刑八個月，緩刑一年。2013年11月29日被批準逮捕。2015年3月19日被執行逮捕。現羈押于沂南縣看守所。
辯護人孫存才，山東界湖律師事務所律師。
沂南縣人民檢察院以沂南檢公訴刑訴（2015）259號起訴書，指控被告人代某某犯販賣毒品罪，于2015年8月17日向本院提起公訴。本院受理后，依法組成合議庭，適用普通程序，公開開庭進行了審理。沂南縣人民檢察院指派檢察員夏培花、杜康出庭支持公訴。被告人代某某及辯護人孫存才到庭參加了訴訟。現已審理終結。
公訴機關指控，2013年2月至7月期間，被告人代某某多次向吸毒人員姜某某、趙某某、惠某某等人出售冰毒共計15克，具體犯罪事實如下：
1、2013年2月6日晚上，被告人代某某與張某某、婁某（以上二人已判決）在沂南縣縣城團山路南段的“某某粗菜館”二樓單間內，以4000元的價格出售給吸毒人員姜某某、趙某某冰毒8克。
2、2013年春節前后的兩個下午，被告人代某某電話收到吸毒人員購買毒品的信息后，先后兩次指使婁某（1996年8月7日出生）在沂南縣縣城花山路與振興路十字路口等地，以每次300元的價格向吸毒人員惠某某出售冰毒共計1克。
3、2013年7月20日的左右的一天，被告人代某某在沂南縣界湖街道界湖西村租住的房間內，以賒欠的方式出售給姜某某冰毒約計6克。
上述指控的事實，公訴機關提供了辨認筆錄、書證、證人證言、被告人的供述與辯解等證據證實，并訴請依法懲處。被告人系緩刑考驗期內犯罪，應依據《中華人民共和國刑法》第七十七條之規定處罰。
被告人辯解，對指控的第三起有異議，當時是贈送不是賒欠，對其他無異議，自愿認罪。
辯護人的辯護意見是，對指控被告人犯販賣毒罪的定性無異議，但有以下意見：1、指控被告人出售冰毒的數量不準確。第一起被告人從臨沂購買冰毒10包，帶著外包裝是10克。買回后又分成了13包，被告人出售了8包，帶著外包裝應為6.64克；第二起出售冰毒兩小包帶外包裝重1克；第三起出售冰毒8小包重量應為4克。根據被告人供述的大包冰毒外包裝重量為0.2克，小包冰毒外包裝重量0.15克。除去外包裝第一起冰毒實際數量為5.04克、第二起實際數量為0.7克、第三起實際數量為2.8克，共計8.54克。將外包裝的重量計入冰毒的重量顯然是不妥當的。2、認罪態度好，有悔罪表現。建議對被告人從輕處罰。
經審理查明，2013年2月份至7月份，被告人代某某多次向吸毒人員姜某某、趙某某、惠某某等人出售冰毒共計13克，其具體犯罪事實如下：
一、2013年2月6日晚上，被告人代某某與張某某、婁某（以上二人已判決）在沂南縣縣城團山路南段的“某某粗菜館”飯店二樓單間內，以4000元的價格出售給吸毒人員姜某某、趙某某冰毒8克。
經法庭舉證質證，認定上述事實的證據如下：
1、辨認筆錄及照片
證實同案人張某某帶領偵查人員指認販賣毒品地點“菜根香粗菜館”飯店的情況。
2、證人證言
（1）證人姜某某的證言
2012年臘月份一天，婁某問我還吸冰毒吧，說代某甲有貨，以后吸就去拿他的。第二天下午，我和趙某某湊了4000元錢，我約著婁某、代某甲及飛飛去了某某菜館，當時趙某某也一塊。吃飯時我給了代某甲4000元錢。我和婁某講的價，婁某和我訂好了一次買8克，按500元一克。我多次給代某甲打電話買他冰毒，每次一克，按600元一克的價格賣給我。都是代某甲和飛飛去我當時租的地方送。
（2）證人趙某某的證言
2012年農歷臘月份的一天，姜某某說借錢買冰毒，說販毒的“曉”手里缺錢了，他都講好價格了，500塊錢一個（克），我答應出錢和他合伙買冰毒。姜某某叫我直接上縣城團山路南段“某某菜館”飯店，當時我帶了3400元，他出了600元，我倆人湊了4000塊錢。一會兒婁某、飛飛、曉3人來飯店。我們5個人上飯店二樓的一個小單間，吃飯結賬時是飛飛下樓結的帳。在飯桌上，姜某某把我倆人湊的4000塊錢（一沓，沒用東西包）從吃飯桌子下邊遞給了曉，曉接過錢也沒數直接裝了衣服口袋去了。其實在座的人都看明白了。飛飛把用衛生紙包著的8小塑料包冰毒遞給了姜某某。
（3）證人張某的證言
證實其聽姜某某說他和趙某某合伙買了代某甲的冰毒。
3、同案人供述
（1）同案人張某某的供述
代某甲和婁某住東方賓館的一個房間，代某甲說他弄到冰毒了，當著婁某的面還拿出來給我看，用衛生紙包著，一小塊一小塊的冰毒。還有一個微型電子秤。代某甲說他聯系好買冰毒的吸毒人員，我負責給送冰毒，并且把錢收下，買了冰毒后把錢交給他，每天賣多少用賬本子記著，我管著賬，他管著錢，掙了錢一起花。
過了二三天，代某甲說和姜某某一塊吃飯。我們三人上了團山路南邊路東的一個小飯店。在飯店門口的時候，代某甲把衛生紙包著的8克冰毒給我，叫我給姜某某。我們上了二樓的一個單間，吃飯的過程中，姜某某拿出一沓錢，是4000元，把錢給了我或代某甲，我把冰毒給了他。錢由代某甲保管著，吃飯開房住宿上網吧花了。是代某甲和我說的姜某某買冰毒，價格是500元一克，一般是600元一克。
（2）同案人婁某的供述
2012年冬天臘月份，我為代某甲、飛飛多次送冰毒，我送下冰毒代為收下賣的冰毒款，收了的錢再給代某甲和飛飛。我們賣的冰毒錢都叫我和代某甲、飛飛一起吃飯花了。
在2012年臘月份，代某甲自己上臨沂買回10克冰毒，買了一臺微型電子秤，代某甲在沂南縣歷山路中段的東方賓館開房。代某甲用微型電子秤把買回來的小塑料包把分成了小包，我知道他分了就是為了賣出去。代某甲叫我聯系買家還叫我給買冰毒的人送貨。我就聯系我同學張某的老公姜某某，給他說他要是再販毒就聯系我買。2012年臘月份，姜某某要買冰毒，叫我便宜點，我給代某甲商議給便宜點，飛飛也參與商議價格，我就知道這些冰毒飛飛也有份。我和飛飛、代某甲后來定的價格是賣給他550元一克。姜某某叫我們去沂南縣團山路南段某某小區附近的一個小飯店，我和代某甲、飛飛、姜某某、趙某某等人在單間吃飯，吃飯的過程姜某某給了4000元，飛飛給了姜某某冰毒，冰毒當時在一塊衛生紙里包著。
4、被告人代某某的供述
2012年農歷臘月的一天，我和飛飛（張某某）從臨沂市里買回冰毒后，由婁某聯系了吸毒人員姜某某。一天下午，我、飛飛、婁某、姜某某及姜某某的老婆張某、朋友“佰峰”等人一塊在沂南縣城團山路南段的那個小飯店二樓房間吃飯。飯前我和飛飛、婁某賣給了姜某某8小包冰毒，一共是8克，姜某某給了我們4000塊錢。這個錢一開始由飛飛保管，后來這4000塊錢叫我和飛飛、婁某三個人在縣城的賓館開房間、上網吧打游戲、去KTV唱歌花了。
被告人質證，無異議。
辯護人質證，對被告人通過婁某出售給姜某某冰毒的事實無異議，被告人從臨沂買回10克冰毒分成了十二三包，出售給了姜某某8包，不是8克。代某某出售的冰毒有外包裝，小包外包裝0.15克，大包的0.2克。
二、2013年春節前后的兩天下午，被告人代某某電話收到吸毒人員購買毒品的信息后，先后兩次指使婁某在沂南縣縣城花山路與振興路十字路口等地，以每次300元的價格向吸毒人員惠某某出售冰毒兩小包，每小包0.5克，共計1克。
經法庭舉證質證，認定上述事實的證據如下：
1、證人惠某某的證言
2012年臘月或者是2013年正月，我聯系“曉”說要買一小包冰毒，就是半個的（0.5克）。我接著打車到了縣城公安局西邊的老鞋廠前面，過會一個18、9歲的女孩和我聯系，把一小包冰毒（約計0.5克）給我，我給她300塊錢。
2012年臘月或者是2013年正月，我聯系“曉”買一小包冰毒，半個（0.5克）。我在花山路和振興路十字路口西邊等著。過會上次那個18、9歲的女孩打我手機把冰毒給了我，我給她300塊錢。
2、同案人婁某的供述
我給一個叫保文的送過貨。2012年臘月或者是2013年正月的一天下午，代某甲給我一小包冰毒半個的（0.5克），給我說好買毒人的車牌和位置。我具體送到什么地方我忘了，回來后聽說叫“保文”。
2012年臘月或者是2013年正月，代某甲給我一小包冰毒是半個的（0.5克），對我說好了買冰毒的人的位置，在沂南縣花山路和振興路的十字路口西邊，我就去送保文并收下300塊錢。
3、被告人代某某的供述
2013年春節前后，一個叫“保文”的男子給我打電話說他或者他伙計要吸毒，我接到他電話后分兩次叫婁某給他送冰毒，每次是送一小包，冰毒重約0.5克，每小包賣300元。我兩次叫婁某送給“保文”兩小包冰毒，共計一克。
被告人質證，無異議。
辯護人質證，賣給惠某某是兩小包，加外包裝是1克，而不是冰毒的實際克數。其他無異議。
三、2013年7月20日的左右的一天，被告人代某某在沂南縣界湖街道界湖西村租住的房間內，以賒欠的方式出售給姜某某冰毒。公訴機關指控的出售冰毒數量為約計6克，該數量僅有證人姜某某的證言予以證實，即該數量約計6克系孤證證實的不確定數量結論。但證人姜某某的證言、被告人代某某的供述均能證實：被告人代某某出售給了姜某某8小包冰毒。被告人代某某出售的小包冰毒的重量已由生效的法律文書所確認的第二起犯罪事實中得以體現，即每小包冰毒的重量為0.5克；被告人代某某在庭審時也供述該起為小包，一包0.5克。故本起出售冰毒數量確定為4克為宜。
經法庭舉證質證，認定上述事實的證據如下：
1、證人證言
（1）證人姜某某的證言
距今10天左右的一天，我給販毒人員代某甲打電話，說有人要買8個（指8克冰毒），其實沒人要找我幫忙買冰毒，是我自己想吸毒了。為了叫代某甲不懷疑我一下子買這么多冰毒，我還叫他把8個冰毒分裝成就小包。我說一會我找他拿貨，人家給我錢我再給他錢，代某甲答應著。
真真（趙某甲）開著邢某某（小名祥龍）的黑色的奔騰轎車（魯QXXXXX）和我去縣城金蘋果網吧接上代某甲，去了他租的房子。代某甲上了一樓客廳從一個紙小盒子倒出10多包冰毒，他說每包7分貨（指0.7克）重，有微型電子秤，叫我稱秤，我忘了稱沒稱忘了。他說賣600塊錢一包，對外人就說每包一個（克），實際每包只有7分（0.7克）多，我就挑了8包，然后又多拿了一個空包，我當場把這8包冰毒分成了9小包冰毒。我分好這9小包冰毒后，說人家給我錢后我再給他錢。
我當時沒有給代某某錢，現在還欠著。我當時買了代某某8小包冰毒，約計6克多冰毒。
（2）證人趙某甲的證言
2013年6、7月份的一天下午，姜某某給我打電話，叫我開著出租車去找他。我接上姜某某后叫我開著車和他去花山路中段“金蘋果”網吧門口，姜某某在車上給“曉”打電話，曉就從網吧出來上了車，去了縣城文化路東段的原老四川火鍋東邊，在公路邊停了車，姜某某和曉下車去了路北界湖北村。
回來后，姜某某叫我開車先把代某甲送了金蘋果網吧，他去了沂南縣鹽業公司家屬院租住的家一趟，然后又上了趙某某家里。我和姜某某、趙某某一起吸食姜某某提供的冰毒來，當時具體在什么地方吸的毒我忘記了。
后來我聽趙某某說2013年6、7月份的那天下午，姜某某叫我開車上網吧接上曉去界湖北村租住的房子買曉的冰毒來。趙某某還說這次姜某某一次買了曉很多冰毒。
（3）證人趙某某的證言
今年7月的一天，姜某某和我說他又從曉那里賒欠了9包冰毒。姜某某還拿著冰毒和我、真真一起吸毒來。過了幾天，我聽說姜某某吸毒吸傻了，自己到公安機關投案去了。我聽說民警一直抓我，我就到處躲藏著。一直到今天來投案。
（4）證人婁某的證言
我記得在房間內，代某某和張某某拉呱時說過，姜某某臨進去的時候，還從代某某手里拿了8個小包冰毒，每小包冰毒是多重的我不知道。我想著代某某說這次還沒給錢，代某某說是姜某某給別人拿的，先欠著。
（5）證人張某某的證言
后來我聽代某甲說姜某某一次就賒了9小包冰毒，這9小包冰毒都是重0.8克的。我還聽說姜某某因為吸食這次賒欠的冰毒吸傻了，出現了幻覺，感覺公安抓他，有人要殺人，還要跳樓，他老婆張某看不住他了。再后來聽說，姜某某到公安機關投案了。
3、被告人代某某的供述
被告人代某某于2015年3月19日在沂南縣看守所的供述：
我記得那天我在沂南縣縣城花山路中段的金蘋果網吧上網看書，姜某某怎么聯系上的我我忘了，我叫他來網吧找我，他說找我拿冰毒吸毒。姜某某的朋友開著一輛車拉著我和姜某某，去了我在沂南縣界湖北村租住的房子。我倆人到了房子一樓的客廳，我從客廳拿出來我藏著的冰毒，姜某某說他朋友吸食或他吸食我忘了，姜某某拿了8小包冰毒，姜某某說先拿著玩（吸毒），錢的事以后再說。
后來我聽說姜某某到了公安機關，姜某某這次拿我的冰毒還沒給我錢。
被告人代某某于2015年7月16日在沂南縣看守所的供述：
在2013年7月下旬的時候，也就是姜某某在臨到公安機關投案前，姜某某和他朋友開車從金蘋果網吧接我到沂南縣界湖西村租住的房間，姜某某說他和他朋友要吸毒，問我還有冰毒吧？我說還有幾包冰毒。正好我也不想吸毒了，就叫他來找我拿冰毒姜某某就和他朋友來接我，然后到我們租住的房間里，我把8小包冰毒給了姜某某，姜某某說他朋友要的。姜某某然后又向我要了一個小空塑料包，姜某某說他要從這八個小包里摳出一點冰毒來留著自己玩（吸毒），那八個小包冰毒給他朋友。
其實我知道姜某某沒錢，再加上我和姜某某很好，就叫他把這八小包拿走了，當時也沒要錢。當時這八小包冰毒就是送給他吸了，當時知道姜某某沒錢，就沒準備要錢。
被告人在開庭審理時供述：
對于第三起是姜某某打的電話，我當時在網吧。他拿了8包，一包是0.5克。他說是拿著玩，當時沒錢。重量都帶著外包裝，大包外包裝是0.2克，小包外包裝是0.15克。
被告人質證，無異議。
辯護人質證，對被告人以賒欠方式出售給姜某某冰毒的事實無異議，該起指控的克數是6克，僅僅是按照姜某某的證言來認定是不妥的，8小包且帶外包裝，冰毒重量為4克。
綜合證據
1、書證
（1）到案經過、發破案經過各一份
2013年10月18日，沂南縣公安局民警在工作中發現代某某涉嫌販賣毒品犯罪并依法立案偵查。2015年3月19日，沂南縣公安局民警在青島市李滄區金水路一網吧內將在逃的代某某抓獲歸案。
（2）山東省沂南縣人民法院刑事判決書兩份
沂南縣人民法院（2014）沂南刑初字第305號刑事判決書證實：同案犯張某某、婁某因犯販賣毒品罪被沂南縣人民法院判決的事實。本案中指控的第一起、第二起犯罪事實已經該法律文書所確認。
沂南縣人民法院（2012）沂南刑初字第304號刑事判決書證實：被告人代某某于2012年7月6日因犯尋釁滋事罪被判處有期徒刑八個月，緩刑一年的事實。
2、辨認筆錄
（1）同案犯婁某對代某某、張某某、惠某某的辨認筆錄
證實了婁某對其同案犯代某某、張某某以及其送過冰毒的惠某某進行了辨認。
（2）惠某某對本案被告人代某某的辨認筆錄
惠某某對販賣給其冰毒的“曉”進行了辨認。
（3）姜某某對代某某的辨認筆錄
姜某某對多次販賣給其冰毒的代某甲進行了辨認。
（4）趙某某對代某某的辨認筆錄
趙某某對販賣毒品的代某某進行了辨認。
被告人質證，無異議。
辯護人質證，對發破案經過、判決書無異議。對姜某某、婁某判決時被告人尚未抓獲，第一起販毒不能以判決書中的8克為依據。
本院認為，被告人代某某明知冰毒是毒品而多次向他人出售，其行為妨害國家對毒品的管理秩序，構成販賣毒品罪，依法應當追究刑事責任。公訴機關指控罪名成立，本院予以確認。被告人系被宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗期內犯新罪，應當撤銷緩刑，對新犯的罪作出判決，把前罪和后罪所判決的刑罰，實行數罪并罰。辯護人關于“被告人自愿認罪”的辯護意見，與事實相符，本院作為酌情從輕處罰情節予以采納。辯護人關于“指控的毒品重量含外包裝重量，應扣除。”的辯護意見，僅有被告人在庭審時的辯解作為依據，證據不足，依法不能成立。關于被告人“對指控的第三起認為是贈送不是賒欠。”的辯解意見，經審查，本起的證人證言均能證實姜某某購買毒品時因無錢而賒欠，被告人于2015年3月19日的供述：錢的事以后再說。姜某某這次拿我的冰毒還沒給我錢。也明確了賒欠意圖。故該辯解意見依法不能成立。依照《中華人民共和國刑法》第三百四十七條、第二十五條、第六十九條、第七十七條之規定，判決如下：
撤銷（2012）沂南刑初字第304號刑事判決書對被告人代某某宣告的緩刑部分，即：被告人代某某犯尋釁滋事罪，判處有期徒刑八個月；
本案被告人代某某犯販賣毒品罪，判處有期徒刑七年零三個月，并處罰金20000元；
數罪并罰決定執行有期徒刑七年零六個月，并處罰金20000元。
（刑期自判決執行之日起計算，判決執行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日。即自二O一五年三月十九日起至二O二二年九月十八日止。）
如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內，通過本院或直接向山東省臨沂市中級人民法院提出上訴。書面上訴的，應當提交上訴狀正本一份，副本二份。
審 判 長 薛 麗
審 判 員 趙成新
人民陪審員 劉英杰
二〇一五年十月十九日
書 記 員 路兆倩
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