（2015）鄂通山刑初字第119號
——湖北省通山縣人民法院(2015-10-9)
（2015）鄂通山刑初字第119號
公訴機關通山縣人民檢察院。
被告人高甲，男，因本案于2014年8月6日被通山縣公安局刑事拘留，同年8月18日轉逮捕。2014年10月24日由通山縣公安局決定取保候審。
辯護人徐某某，湖北自成律師事務所律師。
被告人夏乙，女，因本案于2014年10月13日被通山縣公安局刑事拘留，同年10月20日轉逮捕。2014年10月21日由通山縣公安局決定取保候審。
辯護人宋某某，湖北文喆律師事務所律師。
被告人易丙，男，因本案于2014年11月6日被通山縣公安局刑事拘留，同日由通山縣公安局決定取保候審。
通山縣人民檢察院于2015年7月22日以通檢公訴刑訴（2015）99號起訴書指控被告人高甲、夏乙、易丙犯非法經營罪，向本院提起公訴。咸寧市中級人民法院以（2015）鄂咸寧中刑轄字第9號指定管轄決定書指定本院審判。本院受理后，依法組成合議庭于2015年8月19日公開開庭審理了本案。通山縣人民檢察院指派檢察員彭某出庭支持公訴，被告人高甲及其辯護人徐某某、被告人夏乙及其辯護人宋某某、被告人易丙到庭參加了訴訟。現已審理終結。
通山縣人民檢察院指控：2013年2月，被告人高甲經人介紹認識被告人夏乙，二人電話確定非法倒賣香煙，同時約定由高甲在河北石家莊收購芙蓉王、白沙等香煙，再通過物流公司將卷煙運至長沙，以略高于收購價的價格賣給夏乙，夏乙收到卷煙后，向高甲支付煙款153840元。2014年6月，高甲又認識了被告人易丙，二人通過同樣的手段倒賣卷煙8萬余元。2014年7月，高甲又通過物流公司向易丙運送卷煙，當物流貨車途經湖北省赤壁市G4高速赤壁服務區時被通山縣煙草局查獲。后經物價部門鑒定，該批卷煙價值人民幣139640元。綜上，被告人高甲非法經營373480元，情節特別嚴重；被告人夏乙非法經營153480元，情節嚴重；被告人易丙非法經營219640元，情節嚴重。并提供了1、書證；2、證人證言；3、被告人的供述與辯解；4、鑒定意見；5、辨認筆錄等證據。由此認為三被告人的行為已構成非法經營罪。同時認為三被告人主動投案自首，并如實供述自己的罪行，是自首。并認為被告人高甲、易丙在最后一起犯罪中系犯罪未遂。建議適用《中華人民共和國刑法》第二百二十五條、第六十七條第一款、第二十三條的規定，對被告人高甲處以五年以下有期徒刑，對被告人夏乙、易丙處以三年以下有期徒刑。
被告人高甲對起訴書指控的犯罪事實無異議，表示認罪。但辯稱：此前不知道倒煙是犯罪，倒的煙僅芙蓉王和白沙，都是真煙，獲利約4至5千元左右。現因家中兩個小孩年幼，自己也患病在身，請求從輕處罰。其辯護人辯稱：對指控的罪名無異議。1、但被告人高甲倒賣香煙是為了一家人的生存。被告人不僅家庭困難，且家庭成員多人患有重病，本人也有重病；2、被告人沒有對社會造成惡性危害，僅是違法買賣，且都是正品香煙買賣，獲利不足1萬元；3、被告人與易丙交易8萬元缺乏證據，也無銀行匯款單據證實，僅為被告人供述，不足采信，物價部門認定包含了未遂的數額，犯罪數應以收購價格計算；4、被告人的經營資質注銷證明僅是書面證明，沒有正式文件，不能產生行政效力；5、被告人具有自首、認罪和未遂情節。建議對其處以三年以下有期徒刑，并適用緩刑。
被告人夏乙對起訴指控的犯罪事實無異議，表示認罪，請求法庭從輕處罰。其辯護人辯稱：對起訴書指控不持異議，但認為：1、被告人夏乙具有投案自首情節；2、無犯罪前科，且系初犯，社會表現較好，有悔罪表現；3、倒賣的香煙是外省滯銷而回購的，是正品卷煙，危害較小，請求法庭從輕處罰，并適用緩刑。
被告人易丙辯稱，我的犯罪行為有既遂也有未遂，對社會危害不大，我是投案自首的，獲利僅7000元左右，請求從輕處罰。
經審理查明：2013年2月，被告人高甲應“老胡”（身份不明）介紹做倒賣香煙生意有錢可賺后而得知了被告人夏乙的聯系方式。于是二被告人通過電話聯系，非法倒賣香煙，約定由被告人高甲在河北省石家莊收購“芙蓉王”、“白沙”等湖南生產的卷煙，然后將收購的卷煙通過物流公司托運的方式發至湖南長沙，以略高于收購價的價格出售給被告人夏乙，被告人夏乙接到貨到電話后就前往物流公司取貨，再將卷煙出售給下家進行交易，待收取交易貨款之后，再將煙款通過銀行匯款的方式支付于被告人高甲。自2013年12月至2014年5月，被告人高甲先后三次將收購的“白沙”、“芙蓉王”卷煙；通過物流以托運的方式發至湖南長沙，被告人夏乙在長沙收到被告人高甲托運的卷煙之后，按約定支付被告人高甲卷煙款153840元。
2014年6月，被告人高甲與被告人易丙通過電話聯系相識后，約定以上述相同的方式從河北省石家莊市通過物流公司托運由被告人高甲收購的卷煙至湖南長沙后，再由被告人易丙駕車到物流公司取出卷煙銷于下家，價值8萬元。
2014年7月2日，被告人高甲又將在石家莊等地收購的“白沙”與“芙蓉王”香煙通過河北長沙恒廣物流公司托運至湖南長沙，在物流公司運送卷煙的貨車途經湖北省赤壁市G4高速赤壁服務區時，被通山縣煙草專賣局查獲。經物價部門鑒定，該被查獲的卷煙價值人民幣139640元。
認定上述犯罪事實的證據有：
1、公安機關出具的詳細人口信息表證實了被告人高甲、夏乙、易丙的年齡、身份。
2、到案經過及歸案說明證實了被告人高甲、夏乙、易丙分別到通山縣公安局投案自首的事實。
3、證人劉中某、婁永某證實：2014年7月1日晚，我們將冀A7447X，后牌為冀A6V6X董慶朝掛靠于石家莊寶程物流公司的半掛貨車按董的安排開往石家莊市恒廣物流裝的貨，裝什么貨我們不知道，晚上12時左右，貨裝好后，我們發車前往長沙，車行至湖北省赤壁市G4高速服務區時，被煙草部門查獲的，后查出有20多件兩個品種的卷煙，是“芙蓉王”、“白沙”。
4、證人譚余某證實，我是長沙恒廣物流公司的職工，被派到石家莊市長沙恒廣物流公司負責。7月2日晚在湖北咸寧赤壁服務區卡了一車貨后，司機劉中某跟我打了電話，我隨后與發貨人問情況，但電話打不通，我也不知道是香煙，我記得發貨人是兩次送貨到我公司的，每次10件，分別為6月30日、7月1日。
5、證人劉麗某證實，6月30日與7月1日，標明為纖維物品包裝物各10件，發貨人上身穿的白襯衫，他寫了個姓王，留下的座機號為8462292X。
6、證人易某證實，2013年12月與2014年1月，我母親夏乙讓我打款給高甲，說是借貸款，是用我工商銀行卡622208240200168321X打給高甲622202040203642940X的賬號里，第1次是76290元，第2次是60000元。
7、證人夏萬某證實，今年2月底至3月初，我姑媽夏乙安排我幫她在銀行轉過5筆賬，是用我的賬號622208190100158287X轉給高甲賬號622202040203642940X3工商銀行賬戶的，共轉賬321854元。
8、證人易路某證實，2014年2、3月份，夏乙打電話我要不要香煙，我說要，然后我兩次從她處拿了貨，都是“白沙”和“芙蓉王”煙，白沙按48.5元每條，芙蓉王按212元每條，約金額4至5萬元，每次都是現金結賬的。
9、證人王鐵某證實，今年2、3月時，夏乙給我經營的超市送過兩件煙，是白沙和芙蓉王，白沙每條49元，芙蓉王每條211元，是現金付賬的。
10、證人肖味某證實，大約在3至5月份時，我用我的網銀幫我姨媽夏乙匯了4萬元給一個高甲的人。
11、證人朱秀某證實，2014年6月30日，易丙打電話在我說他到了一批芙蓉王和白沙煙，問我要不要，我說要一點，他說給了我10條白沙和40條芙蓉王，白沙按45元每條，芙蓉王210元一條，共支付現金1萬元。
12、證人胡飛某證實，6月25日左右，易丙開車帶著一些煙從我店面經過，問我要煙不，并說自己手上有一批白沙和芙蓉王，我說要，他說給我一件白沙、一件芙蓉王，白沙煙45元一條、芙蓉王210元每條，我直接給了18000元現金。
13、辨認筆錄3份，證實了辨認人譚余某、劉莉某、余玉某對被告人高甲的情況。
14、中國工商銀行股份有限公司通山支行“牡丹靈通卡”賬戶明細清單，證實了被告人高甲、易丙以及被告人夏乙持易霆的賬戶卡轉賬結算的時間、金額的事實。
15、長沙恒廣物流有限公司貨物托運單4份，貨物受理委托憑證1份，證實了被告人高甲辦理卷煙托運的時間、地點的事實。
16、石家莊市煙草專賣局證明，被告人高甲未申請煙草專賣許可，王立某（高甲的妻子）2009年3月31日在元氏縣煙草專賣局辦理了零售許可證，因改變經營性質于2012年11月29日辦理注銷手續。
17、長沙市煙草專賣局證明，被告人夏乙、易丙在長沙市內無辦理煙草專賣零售許可的記錄。
18、通價鑒字第（2014）65號關于經營芙蓉王、白沙香煙價格鑒定意見書鑒定，478條芙蓉王（硬）每條230元、600條白沙（硬）每條49.5元，合計金額139640元。
19、通山縣煙草專賣局案件移送函、舉報記錄登記表、先行登記保存通知書、檢查（勘驗）筆錄、抽樣物證清單、立案報告表以及湖北省煙草產品，質量鑒別檢驗報告，證實了煙草專賣機構依法移送偵查的過程。
上列事實、證據，均經庭審質證、認證，能相互印證，被告人高甲、夏乙、易丙亦有供述在案，可作為定案依據。
本院認為：被告人高甲、夏乙、易丙違反國家煙草專賣管理法規，未經許可，無證倒賣卷煙，擾亂市場秩序。被告人高甲非法經營數額373480元，其中未遂139640元，情節特別嚴重；被告人夏乙非法經營數額153480元，情節嚴重；被告人易丙非法經營數額219640元，其中未遂139640元，情節嚴重，三被告人的行為已構成非法經營罪。檢察機關指控的犯罪事實清楚，證據確實、充分，罪名成立，予以確認。案發后，被告人高甲、夏乙、易丙能主動投案，并如實供述自己的罪行，是自首，依法可以從輕或減輕處罰。被告人高甲、易丙后一起犯罪過程中因意志以外的原因未能得逞，是犯罪未遂，可比照既遂犯從輕或者減輕處罰，三被告人能配合司法機關退繳違法所得，依法可酌情從輕處罰。對三被告人以及辯護人的辯護意見與查明的事實吻合部份，予以采納。鑒于三被告人的悔罪表現，結合社區矯正機構的評估建議。依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第一款、第二款、第二十三條、第六十七條第一款、第六十四條、第七十二條、第七十三條的規定，判決如下：
被告人高甲犯非法經營罪，判處有期徒刑二年六個月，緩刑三年，并處罰金人民幣40000元，沒收違法所得8000元。
被告人夏乙犯非法經營罪，判處有期徒刑一年六個月，緩刑二年，并處罰金人民幣30000元，沒收違法所得7000元。
被告人易丙犯非法經營罪，判處有期徒刑一年六個月，緩刑二年，并處罰金人民幣30000元，沒收違法所得7000元。
（沒收的違法所得及罰金上繳國庫）
（緩刑考驗期，從判決確定之日起計算）
被告人高甲、易丙、夏乙回到社區后，應遵守法律、法規，服從監督管理，接受教育，完成公益勞動，做有益于社會的公民。
如不服本判決，可在接到本判決書的第二天起十日內通過本院或直接向湖北省咸寧市中級人民法院提出上訴。書面上訴的，應交上訴狀正本一份，副本二份。
審 判 長 李珍旦
人民陪審員 徐麗莉
人民陪審員 王定忠
二〇一五年十月九日
書 記 員 陳曉昆
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