（2015）開刑初字第00144號
——湖南省長沙市開福區人民法院(2015-10-25)
（2015）開刑初字第00144號
公訴機關長沙市開福區人民檢察院。
被告人張某某，男，1977年5月3日出生于湖南省武岡市，漢族，中專文化，案發前系湖南省武岡市某投資房地產有限公司某項目部負責人，住湖南省武岡市陶侃路某號附某號；因涉嫌犯行賄罪，2013年8月16日經長沙市開福區人民檢察院決定，同日由長沙市公安局開福分局執行監視居住；2013年9月19日經長沙市開福區人民檢察院決定，同日由長沙市公安局開福分局執行取保候審，2014年9月19日經長沙市開福區人民檢察院決定，同日由長沙市公安局開福分局解除取保候審。
辯護人姜建均，湖南高天律師事務所律師。
長沙市開福區人民檢察院以長開檢公訴刑訴（2015）105號起訴書指控被告人張某某犯行賄罪，于2015年3月3日向本院提起公訴。本院依法適用普通程序，組成合議庭，公開開庭進行了審理。長沙市開福區人民檢察院指派檢察員章彤出庭支持公訴，被告人張某某及辯護人姜建均到庭參加訴訟。本案在審理期間，經長沙市中級人民法院批準延長審理期限一次。2015年8月27日，長沙市開福區人民檢察院建議延期審理一次。
長沙市開福區人民檢察院指控，2010年至2013年期間，被告人張某某伙同他人掛靠深圳市某某能源投資控股有限公司取得與武岡市某某投資房地產開發有限公司合作承建某開發建設項目等經濟活動過程中，為謀取競爭優勢，先后分別多次給予為其提供幫助和關照的時任武岡市市委書記王某某（另案處理）好處費5萬元、時任武岡市某某投資房地產開發有限公司經理張某某好處費1.6萬元。
經司法鑒定，被告人張某某在開發某房產項目期間，以深圳某某能源投資有限公司名義，與武岡市某某投資房地產開發有限公司簽訂合作開發協議，通過行賄手段變更武岡市某某投資房地產開發有限公司原固定收益，所牟取的不正當利益為534622元。
被告人張某某對指控的犯罪事實及適用法律均無異議。
辯護人姜建均提出如下辯護意見：1、被告人張某某的行賄資金來自與他人合伙經營的某項目，行賄行為非個人行為，應認定為共同犯罪；2、張某某未作為受賄主體受到追訴，其未被認定是受賄行為，涉及張某某部分不應認定被告人張某某構成行賄罪，該部分金額不應計入行賄數額；3、被告人張某某在被檢察機關立案追訴前主動交待行賄事實，且無犯罪記錄，主動退繳違法所得，具有悔罪表現，可以減輕或者免除處罰。
經審理查明，2010年至2013年期間，被告人張某某伙同他人掛靠深圳市某某能源投資控股有限公司取得與武岡市某某投資房地產開發有限公司合作承建某開發建設項目等經濟活動過程中，為謀取競爭優勢，張某某等人請時任武岡市市委書記王某某（另案處理）出面幫助協調并承諾事后表示感謝。王某某在接受被告人張某某等人的請托后，利用職務上的便利，為張某某等人取得合作開發該項目向武岡市某某投資房地產開發有限公司負責人打招呼、勸退競爭對方、降低土地成本及開發收益等方面給予幫助和關照。期間，為感謝王某某兌現承諾，張某某先后六次送給王某某現金共計人民幣5萬元。具體犯罪事實如下：
（1）2010年中秋節前的一天，被告人張某某在武岡市某部宿舍王某某的家中，送給王某某人民幣6000元；
（2）2011年春節前的一天，被告人張某某在邵陽市某局宿舍王某某家中，送給王某某人民幣8000元；
（3）2012年春節前的一天，被告人張某某在邵陽市某局宿舍王某某家中，送給王某某人民幣8000元；
（4）2012年9月，被告人張某某以王某某妻子陳某過生日為由，在邵陽市青龍橋某海鮮酒樓里送給王某某人民幣10000元；
（5）2012年中秋節前的一天，被告人張某某在邵陽市某局宿舍王某某家中，送給王某某人民幣8000元；
（6）2013年春節前的一天，被告人張某某在邵陽市某局宿舍王某某家中，送給王某某人民幣10000元。
經司法鑒定，被告人張某某在開發某房產項目期間，以深圳某某能源投資有限公司名義，與武岡市某某投資房地產開發有限公司簽訂合作開發協議，通過行賄手段變更武岡市某某投資房地產開發有限公司原固定收益，所牟取的不正當利益為534622元。
2013年9月25日，被告人張某某向長沙市開福區人民檢察院退繳違法所得500000元。2015年7月31日，被告人張某某向本院退繳違法所得34622元。
2013年5月，中共湖南省紀律檢查委員會接到對武岡市市委書記王某某涉嫌受賄問題的舉報材料，材料中涉及張某某與王某某可能存在不正當經濟往來。2013年7月15日，省紀委對張某某采取了調查談話措施，張某某主動如實交代了向王某某行賄的問題。2013年7月19日，長沙市人民檢察院將犯罪嫌疑人張某某涉嫌行賄犯罪線索交由長沙市開福區人民檢察院立案偵查。
證明上述事實的證據如下：
（一）指定管轄決定書、立案決定書：證明2013年7月19日，經長沙市人民檢察院決定將張某某涉嫌行賄犯罪線索指定由長沙市開福區人民檢察院初查。同日，長沙市開福區人民檢察院立案偵查；
（二）到案經過、到案情況說明、2013年7月16日被告人張某某的親筆交代：證明2013年5月，省紀委接到對武岡市市委書記王某某涉嫌受賄問題的舉報材料，材料中涉及張某某與王某某可能存在不正當經濟往來。2013年7月15日，省紀委對張某某采取了調查談話措施，張某某主動如實交代了向王某某行賄的問題。2013年7月19日，長沙市開福區人民檢察院立案偵查；
（三）被告人張某某的戶籍證明及現實表現材料：證明張某某的出生日期、戶籍等基本情況，且已達刑事責任年齡；
（四）王某某基本情況、組織機構代碼證、《中共武岡市委文件》：證明2010年1月9日，王某某同志任中共武岡市委書記，主持市委全面工作，主管市人民武裝工作；
（五）企業法人營業執照、《武岡市人民政府文件》、《關于成立武岡市某建設投資開發有限公司的通知》：證明武岡市某建設投資開發有限公司成立日期為2005年6月8日，法定代表人夏某某。該公司屬國有獨資企業，隸屬武岡市人民政府管理。武岡市某建設投資開發有限公司下屬武岡市某某投資房地產開發有限公司于2007年1月25日成立，法定代表人夏某某，為法人獨資有限責任公司；
（六）武岡市某建設投資開發有限公司經理辦公會記錄：證明2011年8月，經理辦公會決定盡快實施某項目，重點說明某項目可行性研究及實施方案。項目協調會確定某基價為1280萬元。2011年10月28日，張某某通報，某項目建設已經領導審定基價為1080萬元；
（七）某項目用地資料、某商住樓工程立項的報告；
（八）某商住樓項目合作開發資料：某項目經董事會和相關領導研究同意面向社會公開邀請投資商，并要求投資人向公司交納土地成本和開發收益不低于1080萬元的經濟指標，長沙某房地產開發有限公司、長沙某甲房地產開發有限公司、深圳市某某能源投資控股有限公司均有合作意向。其中深圳某某公司同意交納土地成本及開發收益1080萬元，符合招商要求，宜選擇作為某項目合作開發投資人；
（九）項目合作開發協議書：2011年11月23日，夏某某、張某某、肖某某三人協商合作開發“某大樓”項目協議，其中張某某出資74%，享受投資收益60%；
（十）企業法人營業執照、法人授權委托書、介紹信、某開發建設項目合作協議書及補充協議：夏某某代表深圳市某某能源投資控股有限公司與武岡市某某投資房地產開發有限公司簽訂某項目開發建設合作協議；
（十一）湖南省行政事業單位往來結算收據：2011年11月8日、2012年11月26日，張某某、肖某某代表深圳某某能源投資控股有限公司向武岡市某某投資房地產開發有限公司某項目部支付固定收益900萬元；
（十二）記賬憑證、領條：證明2012年3月至2013年3月，張某某經手從武岡市某某投資房地產開發有限公司某項目部支取辦公費用，用于向王某某等人送禮及給馬某某8萬元作為退出某項目競爭的補償；
（十三）長沙市人民檢察院立案決定書、起訴書：證明長沙市人民檢察院于2014年1月2日對王某某涉嫌受賄罪一案立案偵查，并于2014年9月29日向長沙市中級人民法院提起公訴；
（十四）湖南省非稅收入一般繳款書：2013年9月25日，張某某向長沙市開福區人民檢察院退繳違法所得500000元。2015年7月31日，張某某向本院退繳違法所得34622元；
（十五）證人證言：
1、證人張某甲的證言：曾于2004年4月至2013年4月期間擔任武岡市某建設投資有限公司經理。2011年2、3月份，夏某某、張某某到辦公室來談某項目的事情，夏某某稱是市委王某某書記叫她過來談項目的，因為之前王書記就此事打過招呼，于是回復需等武岡市城建投董事會集體研究確定方案后再通知他們，并答應給予關照。2011年8月，某項目決定采取合作開發的方式建設，工程部測算項目凈利潤為1093萬元，由夏某某副市長組織召開武岡市城建投董事會，會議決定合作開發利潤底價為1280萬元。2011年9月初，與雷某某市長一道向王某某匯報，雷某某稱某這個項目底價確定為1280萬元，但是沒有人來談，能否將底價降至1080萬元。”王某某表示同意。于是在公司的經理會議上其發言稱領導已經定了，某項目合作開發利潤底價是1080萬元。之后，其向張某某透露了項目底價，并告知需找三家以上的公司來洽談。約2011年9月底、10月初，武岡市政協的馬某某來到辦公室表示愿意出1080萬元來開發某項目，其告知已有人洽談該項目了，馬某某很不服氣還說要到王某某那里告狀，但此事后來沒有鬧大。2011年10月，夏某某、張某某、肖某某合伙掛靠深圳某某公司與武岡市城建投合作開發某項目；
2、證人馬某某的證言：2004年至2009年期間擔任武岡市某委主任。2011年3月，武岡市某房地產開發有限公司老板艾某某想參與某房產項目開發招投標，受艾某某的委托曾多次找張某某、王某某打聽項目的情況。2011年10月，其在醫院住院期間，張某某和張某某至醫院看望時提出要其退出競標未果，后在王某某的勸阻下同意放棄項目競標。為此張某某支付其8萬元作為前期工作補償，后來該項目張某某與武岡市城建投進行了合作開發；
3、證人肖某某的證言：與張某某、夏某某三人從2010年得知武岡市某建設投資有限公司準備開發房地產項目后，三人便一直在運作此事。2011年9、10月份，與張某某、夏某某三人掛靠深圳某某能源投資控股有限公司與武岡市某建設投資有限公司簽訂了合作開發協議，以武岡市城建投的名義和資質開發某房地產項目。三個合伙人都是某項目部的負責人，對外由夏某某負責協調關系、拿項目，其負責工程建設代表，張某某負責全盤工作。期間，送給王某某5萬元是由張某某和夏某某經手的，其并未參與，只是張某某回來報賬時才清楚這一情況。送錢的主要目的是為了感謝王某某接受的請托后將某項目固定收益由1280萬元降低為1080萬元，調整項目容積率并幫助勸退或勸阻其他公司參與競爭；
4、證人夏某某的證言：證明的內容與肖某某的基本一致，另證明1998年認識王某某，2010年6月張某某邀請其回武岡一起搞項目。之后向王某某介紹其與張某某為合作關系。其與張某某因“洞新高速”項目沒有做成，繼而請王某某在某項目上給予關照。2011年3月，其因為車禍一直在住院，某項目上的事情基本由張某某負責出面聯系。2011年8月，張某某告知其某項目底價為1280萬元時，曾電話聯系王某某希望降低底價。2011年10月，聽說通過王某某的關系底價降為1080萬元。之后，王某某還幫忙勸退了馬某某退出了項目競爭；
5、證人王某某的證言：約1997年左右認識夏某某，時任武岡市副市長。2010年擔任武岡市委書記后，與夏某某的聯系頻繁，夏某某、張某某多次為承接“洞新高速”、某項目找其幫忙。其接受請托后分別給夏某某、雷某某、張某某打招呼，請他們關照夏某某、張某某等人與城建投合作開發某項目，這也是后來城建投降低合作開發價格的一個重要影響因素。同時在馬某某為了項目來鬧事時也從中做了協調工作。為感謝其在某項目上給予的幫助，2010年至2013年期間，夏某某、張某某一起或由是張某某單獨分六次送給其人民幣5萬元，其予以收受；
（十六）被告人張某某的供述及辯解：與上述多名證人證言所證明的內容基本一致，證明了本院審理查明的事實，另證明長沙某房地產開發有限公司、長沙某甲房地產開發有限公司是通過同學介紹參與洽談某項目圍標的，該兩家公司報價均低于1080萬元，僅有深圳某某能源投資控股有限公司以事先知道的價格1080萬元報價。其送給王某某的5萬元均是其自行墊付的現金，待成立某項目部后再進行報賬處理；
（十七）司法鑒定意見書：2014年6月24日，由湖南省新時代恒信司法鑒定中心注冊司法鑒定人王某某、廖某某出具，證明張某某在開發某房產項目期間，通過行賄手段變更武岡市某某投資房地產開發有限公司原固定收益，所牟取的不正當利益為534622元。
本院認為，被告人張某某為謀取不正當利益，給予國家工作人員以財物數額達5萬元，其行為已構成行賄罪，依法應當追究其刑事責任。公訴機關指控被告人張某某犯行賄罪的罪名成立。被告人張某某在被追訴前主動交代行賄行為，可以減輕或者免除處罰。案發后，被告人張某某已退繳全部違法所得，可酌情從輕處罰。
關于辯護人提出被告人張某某的行賄行為非個人行為，應認定為共同犯罪的辯護意見，經審查，被告人張某某用于向王某某等人的行賄資金均是由其先行墊付，待成立某項目部后進行報賬處理，但張某某在開發某項目期間所牟取的不正當利益534622元均歸其個人所有，上述事實張某某不持異議，應該認定為被告人張某某個人行賄，非共同犯罪，故辯護人的該項辯護意見本院不予采納。
關于辯護人提出證人張某某未作為受賄主體受到追訴，涉及張某某部分不應認定被告人張某某構成行賄罪，該部分金額不應計入行賄數額的辯護意見，經審查，公訴機關指控被告人張某某向張某某行賄1.6萬元，本案現有證據僅表明武岡市某建設投資開發有限公司經理辦公會記錄中有張某某的發言記錄，而公訴機關未提供張某某于2005年5月以后的任職材料，張某某是否利用職務便利為張某某等人謀取利益難以認定，且公訴機關未將張某某作為受賄主體追訴處理，故本院認為涉及張某某部分不應計入行賄數額，辯護人的該項辯護意見本院予以采納。
辯護人提出被告人張某某在被檢察機關立案追訴前主動交待行賄事實，且無犯罪記錄，主動退繳違法所得，具有悔罪表現，可以減輕或者免除處罰，經審查，該辯護意見符合客觀事實及法律規定，鑒于張某某在被立案追訴前主動交待行賄事實，且積極退繳違法所得具有悔罪表現，可以對被告人張某某免除處罰。該辯護意見本院予以采納。
依照《中華人民共和國刑法》第三百八十九條第一款，第三百九十條，第六十四條，《最高人民法院、最高人民檢察院〈關于辦理行賄刑事案件具體應用法律若干問題的解釋〉》第一條，第五條，第十三條之規定，判決如下：
一、被告人張某某犯行賄罪，免予刑事處罰；
二、被告人張某某的違法所得人民幣五十三萬四千六百二
十二元予以沒收，上繳國庫。
如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內，通過本院或者直接向湖南省長沙市中級人民法院提起上訴。書面上訴的，應當提交上訴狀正本一份，副本二份。
審 判 長 邵 芳
審 判 員 朱 丹
人民陪審員 李和蓮
二〇一五年十月十五日
代理書記員 易 靜
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