（2015）陽刑初字第97號
——山東省陽信縣人民法院(2015-11-16)
（2015）陽刑初字第97號
公訴機關山東省陽信縣人民檢察院。
被告人趙某，農民。因涉嫌犯非法經營罪于2015年2月1日被刑事拘留，同年3月9日被逮捕�，F羈押于陽信縣看守所。
辯護人王文筠，山東振慶律師事務所律師。
辯護人于浩，山東振慶律師事務所實習律師。
被告人張某（曾用名：張宮），農民。因涉嫌犯非法經營罪于2015年1月30日被刑事拘留，同年3月9日被逮捕�，F羈押于陽信縣看守所。
辯護人王健，山東春光明律師事務所律師。
陽信縣人民檢察院以陽檢公刑訴（2015）106號起訴書指控被告人趙某、張某犯非法經營罪，于2015年9月6日向本院提起公訴。本院依法組成合議庭，公開開庭進行了審理。陽信縣人民檢察院指派檢察員袁乾、茍振平出庭支持公訴，被告人趙某及其辯護人王文筠、于浩，被告人張某及其辯護人王健到庭參加訴訟�，F已審理終結。
陽信縣人民檢察院指控，2014年，張美玲（另案處理）在未經煙草專賣行政主管部門許可、未辦理煙草專賣許可證明的情況下，為牟取非法利益，從他處購買假冒哈德門香煙予以銷售。被告人趙某從張美玲處購買假冒“哈德門”（軟）和“哈德門”（精品）卷煙共2720條（544000支），并交付部分貨款。后，被告人趙某因未能銷售上述假冒香煙，要求退貨未果，遂與張美玲商定由趙某負責存儲、保管假冒香煙，由張美玲負責聯系客戶進行銷售，并以售煙得款償還趙某所交貨款。期間，張美玲聯系被告人張某運輸假冒香煙。具體事實如下：
1、2014年11月23日，被告人趙某、張某伙同張美玲向李國強（另案處理）銷售假冒“哈德門”（軟）香煙300條，共計6萬支。
2、2015年1月10日，被告人趙某、張某伙同張美玲向李國強銷售假冒“哈德門”（軟）香煙1280條，共計25.6萬支。
3、2015年1月12日晚，被告人張某伙同張美玲以26元／條的價格，向封某銷售假冒“哈德門”（軟）香煙
1106條，共計22.12萬支。
4、2015年1月13日晚，被告人趙某、張某伙同張美玲，分別以26元／條、37元／條的價格，向封某銷售假冒“哈德門”（軟）香煙395條，假冒“哈德門”（精品）香煙400條，共計15.9萬支。
為證實上述指控，公訴機關當庭提交了相關證據。
公訴機關認為，被告人趙某、張某違反國家規定，未經許可經營煙草專賣品，擾亂市場秩序，情節嚴重，其行為已觸犯了《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（一）項之規定，應以非法經營罪追究其刑事責任。提請本院依法判處。
被告人趙某、張某對起訴書指控的基本犯罪事實供認不諱。
被告人趙某的辯護人提出的辯護意見是，趙某雖然購買了張美玲的假煙，但是并沒有實際銷售，也沒有伙同張美玲銷售，不具有非法經營的主觀故意，也沒有非法所得，只是為張美玲銷售假冒“哈德門”香煙提供了儲存和運輸上的幫助，趙某不構成非法經營罪；趙某的非法經營數額，應當按照5萬元計算；假設趙某的行為構成犯罪，應當認定為從犯，應從輕處罰，請求法院對被告人趙某在有期徒刑一年左右量刑并適用緩刑。
被告人張某的辯護人提出的辯護意見是，本案不應依據非法經營香煙的支數起訴；本案的主犯張美玲沒有被提起公訴，事實不能查清；張某是從犯，且系初犯、偶犯，請求法院對被告人張某免予處罰或者適用緩刑。
經審理查明，2014年，張美玲（另案處理）在未經煙草專賣行政主管部門許可、未辦理煙草專賣許可證明的情況下，為牟取非法利益，從他處購買假冒哈德門香煙予以銷售。被告人趙某從張美玲處購買假冒“哈德門”（軟）和“哈德門”（精品）卷煙共2720條（544000支），并交付部分貨款。后被告人趙某向張美玲要求退貨，并與張美玲商定由趙某暫時存儲、保管假冒香煙，由張美玲負責聯系客戶進行銷售，并以售煙得款償還趙某所交貨款。期間，張美玲聯系被告人張某運輸假冒香煙。具體事實如下：
1、2014年11月23日，由張美玲聯系，被告人張某運輸，將儲存于被告人趙某處的假冒“哈德門”（軟）香煙300條，共計6萬支銷售給李國強（另案處理）。
2、2015年1月10日，由張美玲聯系，被告人張某運輸，將儲存于被告人趙某處的假冒“哈德門”（軟）香煙
1280條，共計25.6萬支銷售給李國強。
3、2015年1月12日晚，由張美玲聯系，被告人張某運輸，以26元／條的價格，向封某銷售假冒“哈德門”（軟）香煙1106條，共計22.12萬支。
4、2015年1月13日晚，由張美玲聯系，被告人張某運輸，分別以26元／條、37元／條的價格，將儲存于被告人趙某處的假冒“哈德門”（軟）香煙395條，假冒“哈德門”（精品）香煙400條，共計15.9萬支，銷售給封某。
上述事實，被告人趙某、張某在開庭審理過程中亦無異議，并有受案登記表、立案決定書、到案經過、戶籍證明、移送材料等書證，辨認筆錄，現場勘驗檢查筆錄及照片，證人朗芙偉、封某、蔡心美等人的證言等證據證實，足以認定。
關于被告人趙某的辯護人提出的趙某不構成非法經營罪的辯護意見，經查，被告人趙某未經煙草專賣行政主管部門許可，非法從張美玲處購進香煙，后明知張美玲非法經營假冒煙草制品而為其提供倉儲、保管，其行為已構成非法經營罪，對上述辯護意見，本院不予采納。
關于被告人趙某的辯護人及被告人張某的辯護人提出不應當以非法經營香煙支數定罪量刑的辯護意見，經查，根據最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理非法生產、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第三條第一款第（二）項的規定，非法經營卷煙支數是非法經營行為定罪量刑的標準之一，因此，公訴機關以非法經營卷煙支數指控被告人趙某、張某犯非法經營罪并無不當。對上述辯護意見，本院不予采納。
關于被告人趙某的辯護人提出的趙某為從犯的辯護意見，經查，被告人趙某為了銷售目的非法從張美玲處購進香煙，已經構成非法經營罪，其并非只實施了幫助張美玲儲存和運輸的行為，不是從犯，對上述辯護意見，本院不予采納。
本院認為，被告人趙某、張某違反國家規定，未經許可經營煙草專賣品，擾亂市場秩序，情節嚴重，其行為均已構成非法經營罪。公訴機關指控的事實與罪名成立，本院予以確認。被告人張某在共同犯罪中起輔助作用，是從犯，依法應從輕處罰。被告人趙某、張某歸案后認罪態度較好，如實供述自己的犯罪事實，依法可從輕處罰。其近親屬代為交納罰金保證金，對二被告人可酌情從輕處罰并適用緩刑。對被告人趙某依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（一）項、第六十七條第三款、第七十二條第一、三款之規定；對被告人張某依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（一）項、第二十五條第一款、第二十七條、第六十七條第三款、第七十二條第一、三款之規定，判決如下：
被告人趙某犯非法經營罪，判處有期徒刑二年，緩刑三年，并處罰金人民幣二萬元。
（緩刑考驗期限，從判決確定之日起計算；罰金已繳納。）
被告人張某犯非法經營罪，判處有期徒刑一年，緩刑二年，并處罰金人民幣一萬元。
（緩刑考驗期限，從判決確定之日起計算；罰金已繳納。）
如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內，通過本院或者直接向山東省濱州市中級人民法院提出上訴。書面上訴的，應提交上訴狀正本一份，副本二份。
審 判 長 史國梁
審 判 員 吳玉梅
人民陪審員 魏福云
二〇一五年十一月十六日
書 記 員 魏婷婷
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