（2015）通刑初字第197號
——吉林省通化縣人民法院(2016-2-1)
（2015）通刑初字第197號
公訴機關吉林省通化縣人民檢察院。
被告人呂某某，男，漢族，吉林省通化市人，初中文化程度，現住通化市東昌區。因涉嫌犯虛開發票罪，于2015年7月8日被通化市公安局刑事拘留；經通化市人民檢察院批準，于2015年8月12日被通化市公安局逮捕；經本院決定，于2016年2月1日被取保候審。
辯護人紀東，吉林理安律師事務所律師。
被告人李某某，男，漢族，吉林省通化縣人，初中文化，現住通化縣。因涉嫌犯虛開發票罪，于2015年8月3日被通化市公安局取保候審；于2015年10月15日被通化縣人民檢察院取保候審。
辯護人戴世勝，吉林修正律師事務所律師。
被告人魏某某，男，漢族，吉林省通化縣人，小學文化，住通化市東昌區。因涉嫌犯虛開發票罪，于2015年8月3日被通化市公安局取保候審；于2015年10月15日被通化縣人民檢察院取保候審。
辯護人李春波，吉林修正律師事務所律師。
吉林省通化縣人民檢察院以通縣檢刑檢刑訴（2015）171號起訴書指控被告人呂某某、李某某、魏某某犯虛開發票罪，于2015年11月13日向本院提起公訴。本院受理后，依法適用普通程序，由審判員蔡宏超擔任審判長，與審判員于麗娜、人民陪審員姜雪松組成合議庭，于2015年11月27日公開開庭審理了本案。通化縣人民檢察院指派檢察員王俊達、賀娟、王邯出庭支持公訴，被告人呂某某、李某某、魏某某和辯護人紀東、戴世勝、李春波均到庭參加訴訟。現已審理終結。
通化縣人民檢察院指控：被告人呂某某于2013年至2014年期間，承建了通化市中心醫院外科大樓第7、8、11層及兒童醫院3－12層的粘磚吊項等工程。呂某某因沒有施工資質，無法與市中心醫院簽訂承包合同；不能提供發票，無法向市中心醫院收取工程款，遂請求被告人魏某某找公司掛靠，魏某某遂與被告人李某某合謀，以交“管理費”為條件，將呂某某的施工行為掛靠在通化天河建筑安裝有限責任公司。李某某以通化天河建筑安裝有限公司名義為呂某某虛開發票10張并負責轉帳工程款。事后李某某以收取管理費的名義收取呂某某人民幣2萬元。經通化市地稅局查證，虛開發票金額共計人民幣333.382萬元。實繳稅額共計人民幣18.4361萬元。
案發后，因本案違法事由，被告人呂某某被罰款人民幣10萬元，已足額繳納；被告人魏某某被罰款人民幣5萬元，已繳納1000元；通化天河建筑安裝有限責任公司被罰款人民幣15萬元，已足額繳納。
為支持上述指控意見，公訴機關當庭提供了通化市地方稅務局稽查局調查報告、發票、中心醫院預付款、銀行存款、記帳憑證等相關證據予以支持。并認為被告人呂某某、李某某、魏某某違反發票管理法規，虛開發票，情節嚴重，三被告人的行為均已構成虛開發票罪，應當以虛開發票罪追究三名被告人的刑事責任。同時在庭審過程中，建議本院對被告人呂某某在有期徒刑一年至一年零四個月范圍內量刑；對被告人李某某、魏某某在有期徒刑一年零兩個月至一年零四個月范圍內量刑。
在庭審過程中，被告人呂某某對公訴機關指控的犯罪事實及罪名未提出異議。其辯護人紀東提出的辯護意見是：
1、被告人呂某某的行為沒有虛開發票。通化市中心醫院的工程是呂某某實際承攬，并不是無中生有，所開具的發票也是實額開出，所以不能認定呂某某構成虛開發票罪。
2、即使被告人呂某某構成虛開發票罪，但其當庭認罪悔罪，公訴人已當庭認定為坦白，可以從輕處罰。
被告人李某某在庭審過程中，對公訴機關指控的犯罪事實和罪名提出辯解，認為其行為不構成犯罪。其辯護人戴世勝提出的辯護意見是：
1、公訴機關指控的罪名不能成立。本案中，因通化天河建筑安裝有限責任公司與通化市中心醫院雙方簽訂了施工合同和承包協議書，所以天河公司為通化市中心醫院撥付的工程款開具發票和收取施工承包人的管理費屬于正常的經營行為，同時天河公司所開具的發票也不存在數量或金額不實的情況，沒有虛假之處，因此指控的罪名不能成立。
2、本案中，公訴機關指控被告人李某某自然人犯罪不能成立。虛開發票行為和掛靠行為都屬于公司行為，個人不具備公司主體資格。被告人李某某是代表公司的決策行為，在主觀上也沒有為他人虛開偷逃稅款，或與數量、金額不符的發票的故意。因此，本案應當是一種掛靠，不符合刑法所規定的“虛開發票罪”的犯罪特征。
3、刑法所規定虛開發票罪的犯罪特征中，不包括建筑工程掛靠行為，公訴機關主張本案被告人構成虛開發票，屬無根據的擴大了刑法的解釋。同時天河公司的行為已被行政機關作出行政處罰，所以應依據“一事不二罰”原則不在進行處罰。
被告人魏某某在庭審過程中，對公訴機關指控的犯罪事實和罪名提出辯解，認為其行為不構成犯罪。其辯護人李春波提出的辯護意見是：
1、通化天河建筑安裝有限責任公司與通化市中心醫院、兒童醫院存在真實的交易關系。本案中，被告人魏某某使用天河公司資質為天河公司承攬業務是合法行為。并且被告人魏某某、呂某某與天河公司簽訂了承包協議書、安全生產管理協議書，這說明被告人魏某某、呂某某與天河公司辦理了掛靠手續，是以天河公司的名義完成的施工活動。天河公司是交易一方的主體，而不是呂某某和魏某某。天河公司作為交易的主體，要承擔與該施工合同有關的施工安全、開具發票、結算施工款等事項，如發生工程質量和生產安全事故，天河公司也要承擔民事責任，而不是由魏某某和呂某某承擔。另外，建筑行業中掛靠行為普遍存在現象，刑法沒有確認掛靠是犯罪行為，也沒有確定掛靠就是虛開發票。
2、本案中，天河公司所開出的發票沒有與實際繳納不符的行為，也沒有隨意改變品名、虛增數量、價款的行為，是正常的交易行為，符合法律規定，沒有造成國家稅收的流失，所以不存在虛開發票的行為。
3、“介紹他人虛開”行為是“虛開增值稅專用發票、用于騙取出口退稅、抵扣稅款發票罪”中所明確例舉的犯罪構成行為，但虛開發票罪的構成要件中不包含介紹他人虛開行為，因此公訴機關以“介紹他人虛開的行為”指控被告人魏某某犯有虛開發票罪的意見不能成立。
經審理查明，被告人呂某某系通化市中心醫院職工，被告人李某某系通化天河建筑安裝有限責任公司法定法定代表人，其公司經營范圍為房屋建筑工程施工、總承包三級（依法須經批準的項目，經相關部門批準后方可開展經營活動），資質等級為房屋建筑工程施工總承包叁級，被告人魏某某曾在通化天河建筑安裝有限責任公司干過瓦匠活。2013年7月間至2014年年末。被告人呂某某先后承攬了通化市中心醫院外科大樓、通化市兒童醫院等部分樓層的粘磚、吊頂等清包工程。后被告人呂某某找到王某某具體進行施工，在施工初期，被告人呂某某在領取工程款時，通化市中心醫院財務人員告知其沒有資質，需要有對公賬戶及公司施工發票入賬。被告人呂某某遂找到其朋友被告人魏某某，讓其幫助找個有資質的公司掛靠，以開具發票。后被告人魏某某找到通化天河建筑安裝有限責任公司的法人代表被告人李某某，要求掛靠其公司以開具發票，后李某某表示同意。但要求辦理相關手續并按比例收取管理費和繳納相應稅點，呂某某表示同意，后被告人呂某某先后草擬合同及協議，然后分別到通化天河建筑安裝有限責任公司和通化市中心醫院蓋章，并要求具體施工的王某某代表天河公司在合同及協議書上簽字（中心醫院保存的施工合同共三份，粘貼承包協議書一份，合同書上均未載明時間，協議書的時間為2013年9月5日，在合同及協議上均有雙方單位的公章，但代表天河公司簽字的人為王某某，代表中心醫院簽字的分別為總務處的宋某某、張某某和副院長程某某）。
又查明，2014年6月24日，被告人呂某某和魏某某又與通化天河建筑安裝有限公司簽訂安全生產管理協議書、承包協議書。在上述被告人呂某某施工過程中，通化天河建筑安裝公司按照通化市中心醫院支付的工程款數額累計開具發票10張，共計333.382萬元，并從工程款中累計實繳稅額計18.4361萬元；累計扣除管理費2萬元；并按時間順序，將剩余全部工程款3129459元分批通過魏某某給付或直接給付被告人呂某某。
再查明，2015年7月，通化市地方稅務局稽查局認為被告人呂某某的行為屬于“讓他人為自己開具與實際經營業務情況不符的發票”，定性為虛開發票行為，對被告人呂某某罰款10萬元，該款已足額繳納；認為被告人魏某某行為屬于“介紹他人開具與實際經營業務情況不符的發票”，定性為虛開發票行為，對被告人魏某某罰款5萬元，該款已繳納1000元；認為通化天河建筑安裝有限責任公司的行為屬于“為他人開具與實際經營業務情況不符的發票”，定性為虛開發票行為，對通化天河建筑安裝有限責任公司罰款15萬元，該款已足額繳納。
上述事實，有經當庭舉證、質證的如下證據可證實：
1、交辦案件通知書，證實2015年10月，通化市人民檢察院將本案移送至通化縣人民檢察院，通化縣人民檢察院對本案有管轄權。
2、常住人口數據查詢詳細信息表，證實三名被告人呂某某、李某某、魏某某的自然情況。
3、通化市地方稅務局稽查局調查報告、行政處罰決定書及送達回證等，證實通化市地方稅務局稽查局認為呂某某、魏某某、通化天河建筑安裝有限責任公司開具發票的行為屬于虛開發票行為及相對應的行政處罰情況。
4、建筑業統一發票10張，證實通化天河建筑安裝有限責任公司自2013年8月至2014年12月，累計向通化市中心醫院開具的發票10張，金額累計為333.3820萬元。
5、通化天河建筑安裝有限責任公司財務說明及賬頁、記賬憑證等，證實通化天河建筑安裝有限責任公司累計收到通化市中心醫院工程款333.3820萬元，累計開具發票10張金額共計333.3820萬元，累計收取管理費2萬元，累計繳納稅款184361元，累計打給魏某某、呂某某個人銀行卡3129459元。
6、通化市中心醫院預付款賬、銀行存款、在建工程賬頁，記賬憑證等，證實通化市中心醫院自2013年至2014年間，支付給通化天河建筑安裝有限責任公司工程款333.3820萬元。
7、施工合同三份及承包協議書（通化市中心醫院出具），證實中心醫院保管的2013年至2014年期間與通化天河建筑安裝有限責任公司簽訂的工程施工合同和協議書，在合同書上均未載明時間，協議書的時間為2013年9月5日，在合同及協議上均有雙方單位的公章，但代表天河公司簽字的人為王某某，代表中心醫院簽字的分別為總務處的宋某某、張某某和副院長程某某。
8、辦案說明，證實偵查機關經調查，認為通化天河建筑安裝有限責任公司虛開發票系李某某個人所為，公司其他人員并非是直接負責的主管人員和直接責任人員，且不具有直接故意，故認定本案并非單位犯罪，其他人員不構成虛開發票罪。
9、被告人魏某某、呂某某銀行卡交易流水賬明細，證實二人銀行資金收支情況。
10、證人王某某的證言，證實2013年8月至2014年秋，呂某某在通化市中心醫院包了建筑的活，找其做的木工部分；為了能開發票，呂某某讓其以天河建筑公司乙方代表的名義簽了一份協議，具體怎么做都是呂某某去做的，其只是替簽字；具體怎么開的發票、管理費等，其均不知情。
11、證人宋某某的證言，證實其是通化市中心醫院總務處處長，在2013年至2014年，呂某某承建了通化市中心醫院的一些工程，一共支出了333.3820萬元工程款；同時證實，通化市中心醫院與通化天河建筑安裝有限責任公司簽訂了三份施工合同和一份協議書，瓦匠活協議是2013年9月5簽訂的，木匠活的合同是2014年6、7月份簽訂的，合同是呂某某他們草擬的，在簽訂合同時是其和總務處的張某某簽的字，對方是王某某簽字，簽完后蓋的中心醫院的公章，天河公司的印章當時好像就蓋在合同上了，但中心醫院保存的合同與協議與天河公司提供的合同有出入，具體原因其也不知道；同時證實天河公司具體沒有參與這個工程，活是呂某某干的，呂某某找了一個叫王某某的人也參與了干活。
12、證人陳某某的證言，證實其是通化天河建筑安裝有限責任公司的總經理；同時證實魏某某以前在天河公司干過瓦匠。2013年，李某某曾打電話說老魏及一個姓呂的要在通化市中心醫院干活，要掛靠天河公司，告訴其給辦理掛靠手續，并把公司資質給他們，以后在需要什么你們就給辦吧。其后安排崔某某給辦理掛靠手續；另證實李某某曾指示其讓魏某某和姓呂的來公司簽合同和協議，后來其把這個事告訴崔某某了，但他們一直沒過來，是2014年6月份才來簽的。
13、證人崔某某的證言，證實其是通化天河建筑安裝有限責任公司的員工，其受陳某某的領導，在2013年，陳某某告訴他，說李某某讓給魏某某和呂某某辦理掛靠手續，他就給辦理了，并在合同上給蓋的章；同時證實在2014年也是聽領導的安排辦理的合同，蓋的公章；另證實魏某某以前在天河公司干過活。
15、證人孟某某的證言，證實其是通化天河建筑安裝有限責任公司的出納員，受李某某的領導；2013年，魏某某聯系李某某要掛靠干工程活，李某某也同意，然后李某某讓其準備公司資質提供給他們，其就把公司資質復印給魏某某和呂某某了。后期呂某某就干中心醫院的工程活，工程款是中心醫院轉到天河公司，其扣掉相應稅款和管理費后，再把剩下的錢匯給魏某某個人銀行卡里，后期又匯到呂某某個人的銀行卡里；同時證實其不定期的給開建筑發票提供給他們，發票金額共計3333820元，稅款184361元，另外公司還收了管理費2萬元。
16、被告人呂某某的供述筆錄，證實2013年7月，其通過總務科宋某某知道單位有工程，就找了王某某組織人員，后找到宋某某將活包了下。在其向醫院支工程款時，醫院要求必須有資質的公司才能支款，其就找到魏某某，讓其幫助找一個有資質的公司掛靠，魏某某就找了通化天河建筑安裝有限責任公司法人代表李某某，李某某同意后，呂某某就草擬了合同，以建設方為中心醫院，施工方為天河公司，由王某某替天河公司簽字，然后上天河蓋的公章，后到中心醫院簽字，蓋醫院的公章。在收取工程款時，均是中心醫院將款打入天河公司，天河公司再將款打給魏某某或者其本人，天河公司共出具了333.3820元，稅額為184361元的普通稅票，收取呂某某2萬元管理費；另證實2014年6月，其和魏某某應天河公司經理的要求，與天河公司簽訂安全生產管理協議書、承包協議書；同時證實當時簽訂施工合同時，天河公司也要求留存一份，但為什么與中心醫院保存的合同書有出入，其想不起來了。
17、被告人李某某的供述筆錄，證實2013年，魏某某為呂某某在市中心醫院的工程找其公司掛靠，其同意，并給出具了資質，簽訂了合同，走了賬，開了稅票，代繳稅金，并收了管理費2萬元。
18、被告人魏某某的供述筆錄，證實2013年，呂某某在通化市中心醫院包的活，讓其給找公司開發票，其就找了通化天河建筑安裝有限責任公司，但李某某說要辦手續，后約定給管理費，天河公司就給開發票，天河公司一共開稅票333.3820萬元。
19、施工合同三份（天河公司出具）、證實2013年至2014年間，通化市中心醫院與通化天河建筑安裝有限責任公司簽訂施工合同，但該合同沒有中心醫院的公章，代表天河公司簽字的是呂某某、魏某某，時間為2014年6月14日，只有天河公章。
20、安全生產管理協議書、承包協議書，證實2014年6月14日，天河公司與呂某某、魏某某簽訂協議，約定了施工過程中雙方的責任。
上述證據，均來源合法，且經當庭舉證、質證，本院予以確認。
對于被告人李某某、魏某某認為其行為不構成犯罪的辯解意見和辯護人紀東、戴世勝、李春波認為本案被告人的行為沒有虛開發票，不構成犯罪的辯護意見，經審查，本院認為，根據《中華人民共和國發票管理辦法》第二十二條：開具發票應當按照規定的時限、順序、欄目，全部聯次一次性如實開具，并加蓋發票專用章。任何單位和個人不得有下列虛開發票行為：（一）為他人、為自己開具與實際經營業務情況不符的發票；（二）讓他人為自己開具與實際經營業務情況不符的發票；（三）介紹他人開具與實際經營業務情況不符的發票。本案中，雖然通化天河建筑安裝有限責任公司與通化市中心醫院簽訂了相關施工合同和協議，但根據卷宗內被告人呂某某、李某某、魏某某的供述筆錄和其他相關證據，能夠認定被告人呂某某在開始進行部分工程施工后，為領取工程款，遂通過被告人魏某某找到被告人李某某，“掛靠”通化天河建筑安裝有限責任公司資質，后開具工程發票，在工程發票中亦含有部分“掛靠”前工程款的事實；也能夠認定被告人李某某在明知其公司沒有參與實際施工的情況下，要求相關工作人員開具相關工程發票的事實，且三名被告人的行為均已被稅務機關認定構成虛開發票行為。綜合全案，通化天河建筑安裝有限責任公司在沒有實際參與工程施工的情況下，開具相關發票，違反發票管理制度，其行為符合虛開發票罪的法定構成，故對辯護人和被告人的上述意見，本院不予采納。
對于辯護人紀東提出的被告人呂某某如實供述自己的犯罪事實，構成坦白的辯護意見，經審查，與事實相符，本院予以采納。
綜上，本院認為，被告人呂某某，李某某、魏某某違反發票管理法規，在沒有實際工程施工的情況下，虛開發票，情節嚴重，其行為均已構成虛開發票罪。公訴機關指控的犯罪事實清楚，證據確實、充分，罪名成立。本院予以支持。鑒于被告人呂某某在歸案后，如實供述自己的犯罪事實，構成坦白，可以從輕處罰。本案中，根據被告人李某某和魏某某的行為，犯罪情節輕微，不需要判處刑罰，依法可以免予刑事處罰。根據本案的性質，情節和后果，依照《中華人民共和國刑法》第二百零五條之一虛開發票罪、第六十七條坦白、第三十七條非刑罰處理方法、第四十五條有期徒刑的期限、第七十二條緩刑、第七十三條緩刑的考驗期限、第五十二條罰金、第五十三條罰金的執行之規定，判決如下：
一、被告人呂某某犯虛開發票罪，判處有期徒刑一年，緩刑一年，并處罰金20000元。
（緩刑考驗期限，從判決確定之日起計算。）
二、被告人李某某犯虛開發票罪，免予刑事處罰。
三、被告人魏某某犯虛開發票罪，免予刑事處罰。
上述罰金限于本判決生效后立即繳納。
如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內，通過本院或者直接向吉林省通化市中級人民法院提出上訴。書面上訴的，應當提交上訴狀正本一份，副本二份。
審 判 長 蔡宏超
審 判 員 于麗娜
人民陪審員 姜雪松
二〇一六年二月一日
書 記 員 趙金玥
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