（2021）滬0101刑初569號
——上海市黃浦區人民法院 (2021-11-11)
（2021）滬0101刑初569號
公訴機關上海市黃浦區人民檢察院。
被告人祝某，女，1984年1月26日出生于江西省廣豐縣，公民身份號碼XXXXXXXXXXXXXXXXXX，XX，大專文化，原系紅上財富（上海）投資管理有限公司品冠事業部常務副總經理，戶籍地江西省鷹潭市月湖區，住浙江省杭州市江干區。因本案于2020年4月23日被上海市公安局黃浦分局取保候審，2021年4月22日被上海市黃浦區人民檢察院取保候審。
辯護人鄭昕，浙江盈軒律師事務所律師。
被告人何某2，男，1984年1月2日出生于浙江省蘭溪市，公民身份號碼XXXXXXXXXXXXXXXXXX，XX，大學本科文化，原系紅上財富（上海）投資管理有限公司品冠事業部副總經理，戶籍地浙江省杭州市江干區，住浙江省杭州市江干區。因本案于2020年4月23日被上海市公安局黃浦分局取保候審，2021年4月23日被上海市黃浦區人民檢察院取保候審。
辯護人馬濤，上海市錦港律師事務所律師。
上海市黃浦區人民檢察院以滬黃檢刑訴〔2021〕569號起訴書指控被告人祝某、何某2犯非法吸收公眾存款罪，于2021年8月16日向本院提起公訴。本院受理后，依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。上海市黃浦區人民檢察院指派檢察員陳力菲出庭支持公訴，被告人祝某、何某2、辯護人鄭昕、上海市黃浦區法律援助中心指派的辯護人馬濤到庭參加訴訟。現已審理終結。
上海市黃浦區人民檢察院指控：
紅上金融信息服務（上海）有限公司（以下簡稱“紅上金融公司”）于2014年7月28日注冊成立，何某為法定代表人、股東。紅上財富（上海）投資管理有限公司（以下簡稱“紅上財富公司”）于2014年7月22日注冊成立，中順天成商業保理（深圳）有限公司（以下簡稱“中順天成公司”）于2017年6月21日注冊成立，兩家公司的法定代表人及股東均為何某指定的公司員工。上述公司的經營范圍不包括吸收存款的金融業務，實際控制人均為何某。
2014年8月至2019年10月，紅上財富公司在全國多個省、市開設門店，采用口口相傳、組織酒會、旅游、撥打電話、產品推薦會等方式進行宣傳，向社會不特定公眾推銷公司發售的紅大寶、紅小寶、保理等理財產品，并根據產品的不同期限約定5%-15%左右的年化利率，以線上線下兩個渠道向不特定公眾吸收存款。
被告人祝某于2017年8月入職，先后擔任紅上財富（上海）投資管理有限公司品冠事業部常務副總經理、東三區區域經理。在職期間，祝某帶領團隊共計吸收資金合同金額2.9億余元，實際吸收金額2.1億余元，未兌付金額1.0億余元。
被告人何某2于2017年8月入職，擔任紅上財富（上海）投資管理有限公司品冠事業部副總經理。在職期間，何某2帶領團隊共計吸收資金合同金額2900萬余元，實際吸收金額2600萬余元，未兌付金額210萬余元。
2020年4月23日被告人祝某、何某2經公安人員電話通知后主動投案，并如實供述了自己的犯罪事實。
為證實上述指控，公訴機關當庭宣讀了同案犯何某的供述、證人呂某1等人的證言、企業工商登記資料、司法鑒定意見書、工作情況等證據。
公訴機關認為，被告人祝某、何某2作為公司其他直接責任人員，違反國家金融管理法律規定，向社會公眾變相吸收存款，擾亂金融秩序，數額巨大，其行為均已觸犯1997年修訂的《中華人民共和國刑法》第一百七十六條之規定，應當以非法吸收公眾存款罪追究刑事責任；本案系單位犯罪，也系共同犯罪；被告人祝某、何某2在共同犯罪中起次要作用，系從犯，2名被告人均具有自首情節；被告人祝某、何某2認罪認罰，可以從寬處理；建議判處祝某有期徒刑一年六個月至三年六個月，判處何某2有期徒刑八個月至一年八個月，對2名被告人均并處罰金。
被告人祝某、何某2對公訴機關指控的事實、罪名、量刑建議沒有異議。
祝某的辯護人提出，祝某系從犯，具有自首情節，已退賠違法所得，其孩子年幼，建議法庭對祝某從輕處罰，宣告緩刑。
何某2的辯護人提出，何某2的犯罪情節相對較輕，系從犯，具有自首情節，認罪認罰，已退繳部分違法所得，何某2愿意繼續退賠，在何某2退繳其本人違法所得的情況下，建議法庭對何某2從輕處罰，宣告緩刑。
經審理查明，2014年7月，何某（另案處理）設立了紅上金融公司、紅上財富公司等多家公司；2017年6月，何某設立了中順天成公司。2014年8月至2019年10月，紅上金融公司、紅上財富公司、中順天成公司等多家“紅上系”關聯公司在未經國家相關部門批準取得金融許可的情況下，通過舉辦年會、口口宣傳、網絡推廣等方式宣傳“紅上系”理財產品，招攬投資人，銷售“紅上系”理財產品，并承諾固定的年化收益，承諾投資到期歸還本金，向社會公眾非法募集資金。何某系上述多家公司的實際控制人，組織、策劃、決定、管理上述多家公司的非法融資業務。其間，紅上金融公司先后運營“紅大寶”線下理財產品、“紅小寶”線上P2P平臺，中順天成公司發行各系列保理產品，紅上財富公司在全國各地開設門店，招攬業務員，對外銷售上述紅大寶、紅小寶、保理等理財產品。
2017年8月至2019年6月，被告人祝某任職于紅上財富公司，先后擔任品冠事業部常務副總經理、東三區區域經理，負責管理下屬營業部，對外銷售紅大寶、紅小寶、保理等理財產品。被告人祝某領取工資、提成等從中非法獲利。經審計，2017年10月至2019年6月，祝某及其下屬團隊與投資人簽訂理財合同金額2.94億余元，實際吸收存款金額2.10億余元，未兌付金額1.08億余元。
2017年8月至2018年11月，被告人何某2任職于紅上財富公司，擔任品冠事業部副總經理，負責管理下屬營業部，對外銷售紅小寶、保理等理財產品。被告人何某2領取工資、提成等從中非法獲利。經審計，2018年1月至2018年8月，何某2及其下屬團隊與投資人簽訂理財合同金額2948萬余元，實際吸收存款金額2637萬余元，未兌付金額213萬余元。
2019年11月27日，上海市公安局黃浦A公司涉嫌非法吸收公眾存款立案偵查。2020年4月23日，被告人祝某、何某2接電話通知至公安機關接受調查，被告人祝某、何某2到案后如實供述了上述事實經過。截止至本院審理期間，被告人祝某向涉案公司退款106萬元；被告人何某2向涉案公司退款8萬元，向本院退繳錢款54.6萬元。
以上事實，有下列經庭審舉證、質證的證據證實，本院予以確認：
1.同案犯何某的供述，證實：
2014年6月其在上海B公司、紅上金融公司、紅上至信公司，紅上財富公司作為銷售端，銷售端成立了事業部，分管全國各地的營業部，其中，尊尚事業部主要管理廣州、深圳、廈門、福州、東莞、長沙等城市的募資門店，對外銷售紅大寶、紅小寶、保理產品、私募基金。
紅大寶是紅上金融公司最初的線下理財產品，主要采用債權轉讓的模式，投資人將錢款匯入指定賬戶，再由公司普惠端放貸。紅大寶吸收的存量資金是74億余元左右，2017年8月國家政策不允許線下銷售后，逐步減量，到2017年年底，公司不再銷售紅大寶產品了，由于紅大寶投資人與借款人不匹配，所以還未全部兌付，未兌付金額為5億余元左右。
紅小寶是其在2016年底在北京招募的團隊，負責運營線上P2P業務，由他們負責設計、運營、維護平臺，投資人通過線上紅小寶P2P平臺進行充值，并在平臺找尋借款人，將充值金額劃扣至借款人賬戶，至今紅小寶未兌付的金額在12億元左右。
2017年9月，其收購了中順天成公司，其讓公司職員王輝、邱戈文代持這家公司，但其系公司的實控人。當時國家不允許線下銷售理財產品，其即讓公司產品部設計了保理產品，用小貸資產打包設計產品，再交金交所審核掛牌，把資產包作為底層資產通過線下銷售的方式對外銷售，銷售也是由財富事業部負責，與紅大寶的銷售方式一致，保理產品至今未兌付金額為10多億元。
公司業務員通過電話、召開產品推介會、擺設地攤等形式對外尋找客戶，還有一部分是業務員各自的親朋好友等，都是公開募集的，在借款人不償還借款的情況下，公司也會先行兌付投資人本息，所以業務員在對外宣傳時，會告知投資人沒有風險，在利息上也承諾客戶，按照合同約定的利息定期支付。
其系紅上系公司的實際控制人，全面負責紅上公司的經營。
何某的供述還證實，祝某于2017年8月入職紅上公司，負責管理品冠事業部，2018年9月事業部合并，祝某暫時代理東三區區域負責人，管理的還是原品冠事業部成員，何某2是品冠事業部副總經理，2018年9月何某2離職后，何某2的下屬成員由祝某管理；祝某懷孕期間，還是作為管理人員參加公司會議，向下屬下達公司業績指標。
2.證人呂某1的證言，證實：
其于2017年9月入職紅上財富公司，擔任紅上公司杭州地區城市經理，先后管理3個營業部，其直接上級是品冠事業部總經理祝某，其管理下屬營業部，按照祝某布置的任務完成銷售指標，對外銷售紅上公司的保理產品以及私募基金；由業務員對外招攬投資人，公司業務員入職前基本都有同行從業經歷，有相應的客戶資源，業務員還通過撥打電話或親友間相互介紹等招攬投資人；保理產品向投資人承諾保本保息。
何某是紅上公司的老板、實際控制人，負責公司所有的事務。祝某負責品冠事業部的人事、人員管理，上傳下達公司的指令，定期召開會議，介紹公司經營狀況，并負責市場推廣。公司各層級人員的薪資是由基本工資和提成組成。
3.證人呂某2的證言，證實：2017年8月其經何某2介紹入職紅上金融公司工作，2018年12月起擔任品冠事業部杭州二分部城市經理，管理下屬3個團隊對外銷售紅上公司的理財產品，主要銷售的是“紅小寶”線上P2P產品、中順天成保理產品；何某2是杭州二分部的負責人，系其直接上級；紅上公司的老板、實際控制人是何某；其收入是固定工資加上提成。
4.證人夏某的證言，證實：2017年9月其入職紅上公司擔任品冠事業部杭州地區營業部經理，2018年9月公司事業部合并，祝某擔任公司東三區區域負責人；之前，祝某曾經擔任品冠事業部負責人，負責管理品冠事業部的所有成員，布置銷售指標，管理下屬團隊；2018年祝某懷孕后不是天天上班，但是還是由其召集成員開會，傳達公司指令。
5.集資參與人林某、潘某、葉某、周某、張某等人的陳述，證實：通過朋友、銀行理財經理等人的介紹以及互聯網網頁推廣知曉了紅上的理財產品，后在紅上公司業務員的推薦下投資購買了紅上“紅小寶”線上p2p產品、中順天成保理產品，紅上公司承諾固定的年化收益，承諾投資到期歸還本金，2019年10月左右紅上公司出現兌付困難，大部分投資本金未收回。
6.人事任命書、離職證明、勞動合同書，證實：2017年11月祝某被任命為紅上品冠事業部常務副總經理（代理），全面主持品冠事業部工作，何某2被任命為紅上品冠事業部副總經理，相關人事任命書由何某簽發；祝某于2017年8月入職紅上誠誠（上海）商務信息咨詢有限公司，2019年6月離職。
7.中國光大銀行電子回單、招商銀行電子回單、繳款明細，證實：2020年3月、2021年7月、8月，祝某向紅上財富公司轉款合計106萬元；2021年8月，何某2向上海XX有限公司轉款8萬元，2021年10月，何某2向本院交納錢款54.6萬元。
8.上海市公安局黃浦XX支隊出具的抓獲經過，證實：本案的案發及被告人祝某、何某2的到案情況。
9.工商登記資料，證實：
紅上金融信息服務（上海）有限公司，成立于2014年7月，公司住所地在上海市嘉定區XX路XX號XX區XX室，法定代表人為何某，經營范圍為：接受金融機構委托從事金融信息技術外包、金融業務流程外包、金融知識流程外包等。
紅上財富（上海）投資管理有限公司，成立于2014年7月，公司住所地在上海市嘉定區XX路XX號XX區XX室，經營范圍為：投資管理、接受金融機構委托從事金融信息技術外包、金融業務流程外包、金融知識流程外包等；公司成立初期，何某系公司法定代表人、系公司原始股東、發起人之一。
中順天成商業保理（深圳）有限公司，成立于2017年6月，公司住所地在深圳市前海深港合作區XX路，法定代表人為王輝，經營范圍為：保付代理（非銀行融資類），從事商業保理相關的咨詢業務，從事擔保業務（不含融資性擔保及其他限制項目）等。
上述3家公司均未取得金融融資許可。
10.上海XX中心有限公司司法會計鑒定意見，證實：
2017年10月至2019年6月，祝某及其下屬團隊與投資人簽訂理財合同金額294,115,500元，實際吸收社會公眾存款210,908,791.70元，未兌付金額108,567,630.12元。
2018年1月至2018年8月，何某2及其下屬團隊與投資人簽訂理財合同金額29,482,000元，實際吸收社會公眾存款26,375,293.05元，未兌付金額2,130,316.82元。
2017年8月至2019年6月，祝某合計收入1,060,025.25元。
2017年10月至2018年11月，何某2合計收入626,128.44元。
11.被告人祝某、何某2的供述。
本院認為，被告人祝某、何某2作為紅上系公司（單位）犯罪的其他直接責任人員，違反國家金融管理法規，變相向社會公眾吸收資金，擾亂金融秩序，數額巨大，其行為均構成（單位）非法吸收公眾存款罪。公訴機關的指控成立，本院予以支持。本案的單位犯罪是由紅上系公司內設部門機構、分支機構、關聯公司等相互配合共同完成，被告人祝某、何某2不參與公司的決策運營，也不決定、控制募集資金的去向，在紅上系公司非法募資活動中所起的作用相較于公司主管人員和發揮主要作用的其他直接責任人員較小，可認定為從犯；被告人祝某、何某2均系自首，愿意接受處罰，并退賠錢款用于彌補投資人損失；綜合上述量刑情節，同時根據被告人的犯罪金額、犯罪行為所造成的損失金額、退賠錢款的具體金額等，對被告人祝某從輕處罰，對被告人何某2減輕處罰。被告人祝某于2020年8月生育一子，考慮到孩子尚處于嬰幼兒期，需要母親的照顧，結合祝某在案發后有較好的認罪悔罪表現，其居住地XX社區矯正，對祝某宣告緩刑。被告人何某2直接參與的非法募資金額以及給投資人造成的損失金額相較于本案其他同案犯較少，其犯罪情節相對較輕，沒有人身危險性，宣告緩刑對所居住社區沒有重大不良影響，對何某2予以宣告緩刑。公訴機關的量刑建議適當。辯護人要求對被告人從輕、減輕處罰的意見，本院予以采納。
關于本案的法律適用，2021年3月1日施行的《中華人民共和國刑法修正案（十一）》對本案所涉罪名的相關刑法條文進行了修改，“新法”所規定的刑罰重于“舊法”，本案被告人的行為發生在《中華人民共和國刑法修正案（十一）》施行之前，根據“從舊兼從輕”原則，對被告人祝某、何某2適用修訂前的刑法的規定。
綜上，依照1997年修訂的《中華人民共和國刑法》第一百七十六條、《中華人民共和國刑法》第十二條第一款、第二十五條第一款、第二十七條、第三十條、第三十一條、第六十七條第一款、第六十四條、第五十二條、第五十三條、第七十二條、第七十三條、《中華人民共和國刑事訴訟法》第十五條之規定，判決如下：
一、被告人祝某犯（單位）非法吸收公眾存款罪，判處有期徒刑三年，緩刑三年，并處罰金人民幣五萬元。
（緩刑考驗期限，從判決確定之日起計算。罰金于本判決生效后一個月內繳納。）
二、被告人何某2犯（單位）非法吸收公眾存款罪，判處有期徒刑十個月，緩刑一年，并處罰金人民幣三萬元。
（緩刑考驗期限，從判決確定之日起計算。罰金于本判決生效后一個月內繳納。）
三、扣押在案的錢款按照比例發還各集資參與人，不足部分繼續向被告人追繳或責令其退賠，所得款項按照比例發還各集資參與人。
如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內，通過本院或者直接向上海市第二中級人民法院提出上訴。書面上訴的，應當提交上訴狀正本一份，副本二份。
審 判 長 蘇 瓊
人民陪審員 劉夕君
人民陪審員 王漪敏
盧超 書記員
二〇二一年十一月十一日
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