（2022）滬0101刑初227號
——上海市黃浦區(qū)人民法院 (2022-7-28)
（2022）滬0101刑初227號
公訴機關上海市黃浦區(qū)人民檢察院。
被告人丁某，女，1993年1月18日出生于上海市，公民身份號碼XXXXXXXXXXXXXXXXXX，XX，本科文化程度，原上海XX醫(yī)療美容門診部有限公司新媒體運營、大客戶部經(jīng)理，戶籍在上海市靜安區(qū)，暫住上海市嘉定區(qū)。因涉嫌犯職務侵占罪于2021年10月28日被取保候?qū)彙?
辯護人武圣合，上海知謙律師事務所律師。
被告人王某1，女，1983年11月20日出生于上海市，公民身份號碼XXXXXXXXXXXXXXXXXX，XX，本科文化程度，上海XX文化傳播工作室、上海XX中心負責人，戶籍在上海市普陀區(qū)，暫住上海市普陀區(qū)。因涉嫌犯職務侵占罪于2021年10月28日被刑事拘留，同年12月3日被逮捕�，F(xiàn)羈押于上海市黃浦區(qū)看守所。
辯護人王菲，上海知謙律師事務所律師。
被告人劉某，女，1993年6月10日出生于四川省成都市，公民身份號碼XXXXXXXXXXXXXXXXXX，XX，本科文化程度，原上海XX醫(yī)療美容門診部有限公司網(wǎng)絡咨詢、網(wǎng)電咨詢，戶籍在四川省成都市金牛區(qū)，暫住上海市浦東新區(qū)。因涉嫌犯職務侵占罪于2021年10月28日被刑事拘留，同年12月3日被逮捕�，F(xiàn)羈押于上海市黃浦區(qū)看守所。
辯護人胡熙昊，上海市中廣律師事務所律師。
上海市黃浦區(qū)人民檢察院以滬黃檢刑訴〔2022〕201號起訴書指控被告人丁某、劉某犯職務侵占罪、非國家工作人員受賄罪，被告人王某1犯職務侵占罪，于2022年3月30日向本院提起公訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。上海市黃浦區(qū)人民檢察院指派檢察員李曉玲出庭支持公訴，被告人丁某及其辯護人武圣合、被告人王某1及其辯護人王菲、被告人劉某及上海市黃浦區(qū)XX中心指派的辯護人胡熙昊到庭參加訴訟。期間，本案經(jīng)上海市第二中級人民法院批準，延長審理期限三個月。現(xiàn)已審理終結(jié)。
上海市黃浦區(qū)人民檢察院指控，2018年9月至2021年10月，被告人丁某在上海XX醫(yī)療美容門診部（簡稱XX公司）先后任職新媒體運營、大客戶部經(jīng)理，具有代表公司與網(wǎng)紅個人、公司洽談合作并簽約，與合作的網(wǎng)紅個人、公司進行每月對賬、結(jié)算提成費用等職務便利。2018年11月至2021年10月，被告人劉某在XX公司先后任職網(wǎng)絡咨詢、網(wǎng)電咨詢崗位，具有為客戶提供咨詢預約服務以及錄入、修改客戶來源渠道等職權，且其于2021年3月起接替丁某負責與合作的網(wǎng)紅個人、公司進行每月對賬、結(jié)算提成費用等職務。
2018年10月，被告人丁某代表公司與被告人王某1洽談合作并簽約，由王某1及其名下的上海樂桃XX文化傳播工作室（簡稱XX工作室）、上海XX中心（簡稱XX中心）負責為XX公司宣傳、引流客戶，并按照客戶在XX公司實際消費金額的一定比例給予提成。XX公司與王某1合作期間，由王某1等人注冊三個微信賬號并交由XX公司管理使用。XX公司先后將上述三個微信號交由被告人丁某、劉某等人管理，以XX公司客服名義為盛超、王某1及其名下網(wǎng)紅引流來的客戶提供咨詢預約服務等，丁某、劉某具有維護客戶以促進客戶消費、登記客戶來源渠道等職權。
一、職務侵占罪
2020年2月至2021年10月期間，被告人丁某與被告人王某1經(jīng)共謀，利用丁某的上述職務便利，由其以XX公司名義與網(wǎng)紅“瘋一樣的胖子”（簡稱“瘋胖”）“靠靠團”洽談合作并私自掛靠在王某1及其公司名下，XX公司在不知情的情況下按照與王某1約定的提成比例向王某1支付上述兩名網(wǎng)紅引流客戶的提成費用。后王某1和丁某向上述兩名網(wǎng)紅支付較低比例的提成費用并獲取差額人民幣（下同）27萬余元，得款后由二人平分。
2019年10月至2021年7月期間，被告人劉某、丁某、王某1經(jīng)共謀，利用劉某的上述職務便利，通過偽造客戶微信聊天記錄等方式將其他來源的客戶篡改至王某1名下，據(jù)此三人成功騙取公司提成費用6萬余元，得款后三人按照事先約定比例分贓。
二、非國家工作人員受賄罪
2019年2月至2021年10月期間，被告人丁某、劉某利用在XX公司任職期間具有上述職務便利，為王某1及其名下的XX工作室、XX中心謀取利益，并分別收取王某1給予的好處費480余萬元、30余萬元。
2021年10月28日，民警電話聯(lián)系被告人丁某，其自行前往上海市靜安區(qū)XX路XX弄XX號XX室與民警碰面，后被傳喚至黃浦分局接受調(diào)查。同日，民警在上海市普陀區(qū)XX路XX弄XX號XX室將被告人王某1抓獲到案。同日，民警在上海市浦東新區(qū)XX路XX弄XX號XX室將被告人劉某抓獲到案。到案后，王某1、丁某、劉某對上述犯罪事實基本供認不諱，三人通過家屬退賠了職務侵占的全部贓款并取得被害單位XX公司諒解。
為證明上述事實,公訴人當庭宣讀、出示了被害單位員工楊某的陳述；證人蔣某、童某、馬某、王某2、沈某2、施某的證言；證人沈某1、沈某3的證言及相關微信聊天記錄；XX公司提供的營業(yè)執(zhí)照、情況說明、職務說明、勞動合同及離職證明；被告人王某1、XX工作室、XX中心與XX公司的合作協(xié)議；XX公司提供的客戶消費記錄、相關微信聊天記錄及證人張某、孫某出具的情況說明；XX公司提供的提成付款回單、渠道費用支付明細表、相關銀行賬戶明細等及審計報告；XX公司提供的電子回單及情況說明；抓獲經(jīng)過；被告人丁某、王某1、劉某的供述等證據(jù)。
公訴機關據(jù)此認為，被告人丁某、王某1、劉某經(jīng)共謀，利用丁某、劉某作為公司人員具有職務上的便利，將本單位財物非法占為己有，數(shù)額較大，其行為均已觸犯《中華人民共和國刑法》第二百七十一條第一款、第二十五條第一款、第十二條第一款之規(guī)定，構成職務侵占罪，應予刑事處罰。被告人丁某、劉某身為企業(yè)工作人員，利用職務便利，非法收受他人財物，為他人謀取利益，分別達到數(shù)額巨大、數(shù)額較大，其行為均已觸犯刑法第一百六十三條第一款、第十二條第一款之規(guī)定，構成非國家工作人員受賄罪，應予刑事處罰。被告人丁某、劉某系一人犯數(shù)罪，根據(jù)刑法第六十九條之規(guī)定，應當數(shù)罪并罰。被告人丁某系自首，根據(jù)刑法第六十七條第一款的規(guī)定，可以從輕處罰。被告人王某1、劉某系坦白，根據(jù)刑法第六十七條第三款的規(guī)定，可以從輕處罰。被告人王某1、劉某認罪認罰，依據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》第十五條的規(guī)定，可以從寬處理。建議對被告人王某1判處執(zhí)行有期徒刑十個月，并處罰金；被告人劉某決定執(zhí)行有期徒刑一年，并處罰金。
被告人丁某庭審中對起訴指控的基本事實及定性均無異議，但認為其通過支付寶代王某1轉(zhuǎn)賬給郎某的20,488元，幫王某1代購包所獲7,500元應從非國家工作人員受賄金額中扣除；其工作職責中沒有客服內(nèi)容；其愿退賠違法所得，孩子現(xiàn)未滿1周歲，本人又懷孕，希望法院給其一次改過自新的機會。其辯護人除同意丁某的辯解外，還提出辯護意見如下：丁某所起作用僅是經(jīng)辦，而非決策；丁某引介王某1僅是工作之便，丁某提供的是分外兼職勞務，是兼職取酬行為。結(jié)合本案（1）除個人消費者被改渠道需返點使公司財物受損，符合職務侵占罪外，其他返點公司并沒有財產(chǎn)受損。其中，“靠靠團”屬于王某1合法客戶、“瘋胖”因未造成公司財產(chǎn)損失，故所涉279,783.03元均應從職務侵占罪中扣除。丁某利用職權，把“瘋胖”掛靠在王某1名下結(jié)算返點，應定非國家工作人員受賄。（2）從合作內(nèi)容、付出勞動看，丁某作為公司員工與王某1合作，幫助王某1管理三個微信號、代王某1向網(wǎng)紅轉(zhuǎn)推廣費、防止公司飛單等，屬于職務之外，分外之事，符合兼職取酬性質(zhì)，不應入罪。其中丁某2021年2月-9月休產(chǎn)假離崗期間，王某1付給丁某的1,917,960元；丁某在崗期間，王某1渠道客戶老帶新消費，支付給丁某的1,183,929元，與丁某職務無關。另外，還有代王某1轉(zhuǎn)賬給郎某的20,488元，幫王某1代購包所獲7,500元，四筆合計3,101,889元，應當從受賄金額中扣除。（3）丁某主動到案，如實供述涉案事實，符合自首規(guī)定，依法可以從輕、減輕處罰。（4）丁某主動退賠單位500,000元，取得公司諒解，可以酌情從輕處罰。（5）丁某的兒子尚在哺乳期，不適合羈押。綜上，請求法庭對丁某減輕量刑，判處三年以下有期徒刑并適用緩刑。為證明上述觀點，辯護人向本院提交了支付寶轉(zhuǎn)賬憑證、聊天記錄等書證材料。
被告人王某1對指控事實、罪名及量刑建議均沒有異議。本院在告知有關法律規(guī)定及可能導致的法律后果后，被告人王某1表示自愿認罪。被告人王某1的辯護人對公訴機關所控事實及定性均無異議，還認為王某1犯罪情節(jié)較輕，主觀惡性較��；王某1自愿認罪認罰，具有坦白情節(jié)，悔罪表現(xiàn)明顯；王某1超額退賠389,642.83元，并已取得受害單位諒解，簽訂刑事和解協(xié)議。綜上，希望法庭對其從輕處罰。為證明上述觀點，辯護人向本院提交了刑事和解協(xié)議。
被告人劉某對指控事實、罪名及量刑建議均沒有異議。本院在告知有關法律規(guī)定及可能導致的法律后果后，被告人劉某表示自愿認罪。被告人劉某的辯護人對公訴機關所控事實及定性均無異議，還認為劉某到案后如實供述，可從輕處罰；劉某的主觀惡性較小；劉某的犯罪情節(jié)較低，已退賠了1萬元并獲得諒解；劉某認罪認罰，沒有前科劣跡。綜上，希望法庭對其從輕處罰。
經(jīng)審理查明，2018年9月至2021年10月，被告人丁某在XX公司先后任職新媒體運營、大客戶部經(jīng)理，具有代表公司與網(wǎng)紅個人、公司洽談合作并簽約，與合作的網(wǎng)紅個人、公司進行每月對賬、結(jié)算提成費用等職務便利。2018年11月至2021年10月，被告人劉某在XX公司先后任職網(wǎng)絡咨詢、網(wǎng)電咨詢崗位，具有為客戶提供咨詢預約服務以及錄入、修改客戶來源渠道等職權，且其于2021年3月起接替丁某負責與合作的網(wǎng)紅個人、公司進行每月對賬、結(jié)算提成費用等職務。
2018年10月，被告人丁某代表公司與被告人王某1洽談合作并簽約，由王某1及其名下的XX工作室、XX中心負責為XX公司宣傳、引流客戶，并按照客戶在XX公司實際消費金額的一定比例給予提成。XX公司與王某1合作期間，由王某1等人注冊三個微信賬號并交由XX公司管理使用。XX公司先后將上述三個微信號交由被告人丁某、劉某等人管理，以XX公司客服名義為盛超、王某1及其名下網(wǎng)紅引流來的客戶提供咨詢預約服務等，丁某、劉某具有維護客戶以促進客戶消費、登記客戶來源渠道等職權。
一、職務侵占罪
2020年2月至2021年10月期間，被告人丁某與被告人王某1經(jīng)共謀，利用丁某的上述職務便利，由其以XX公司名義與網(wǎng)紅“瘋胖”“靠靠團”洽談合作并私自掛靠在王某1及其公司名下，XX公司在不知情的情況下按照與王某1約定的提成比例向王某1支付上述兩名網(wǎng)紅引流客戶的提成費用。后王某1和丁某向上述兩名網(wǎng)紅支付較低比例的提成費用并獲取差額27萬余元，得款后由二人平分。
2019年10月至2021年7月期間，被告人劉某、丁某、王某1經(jīng)共謀，利用劉某的上述職務便利，通過偽造客戶微信聊天記錄等方式將其他來源的客戶篡改至王某1名下，據(jù)此三人成功騙取公司提成費用6萬余元，得款后三人按照事先約定比例分贓。
二、非國家工作人員受賄罪
2019年2月至2021年10月期間，被告人丁某、劉某利用在XX公司任職期間具有上述職務便利，為王某1及其名下的XX工作室、XX中心謀取利益，并分別收取王某1給予的好處費480余萬元、30余萬元。
2021年10月28日，民警電話聯(lián)系被告人丁某，其自行前往上海市靜安區(qū)XX路XX弄XX號XX室與民警碰面，后被傳喚至黃浦分局接受調(diào)查。同日，民警在上海市普陀區(qū)XX路XX弄XX號XX室將被告人王某1抓獲到案。同日，民警在上海市浦東新區(qū)XX路XX弄XX號XX室將被告人劉某抓獲到案。到案后，王某1、丁某、劉某對上述犯罪事實基本供認不諱，三人通過家屬退賠了職務侵占的全部贓款并取得被害單位XX公司諒解。
此外，本案審理期間，丁某在其家屬的幫助下退繳了4,838,114.29元。
認定上述事實的證據(jù)有：
1、被害單位員工楊某的陳述證實，XX公司大客戶部經(jīng)理丁某負責對接網(wǎng)紅資源、與網(wǎng)紅對賬等職責；網(wǎng)電部經(jīng)理劉某負責將客戶資料錄入系統(tǒng)、在丁某懷孕后負責對接網(wǎng)紅資源等職責；王某1的三個微信號是以XX公司客服號命名，且一直由公司派員工負責運營；公司核查發(fā)現(xiàn)有部分客戶不是王某1引流而被篡改為其引流，致使公司向王某1多支付提成費用，丁某、劉某有重大犯罪嫌疑等情況。
2、證人蔣某、童某、馬某、王某2、沈某2、施某的證言證實，其本人未通過王某1引流至XX公司消費等情況。
3、證人沈某1、沈某3的證言及相關微信聊天記錄證實，丁某作為XX公司的運營身份引入網(wǎng)紅“瘋胖”“靠靠團”為公司引流客戶，由丁某通過轉(zhuǎn)賬方式與其結(jié)算引流費用等情況。
4、XX公司提供的營業(yè)執(zhí)照、情況說明、職務說明、勞動合同及離職證明等證實，公司的注冊地、經(jīng)營地均在本市黃浦區(qū)；劉某及丁某的職權范圍,其中丁某負責尋找合作方并簽約、結(jié)算提成，劉某負責維護客戶關系，二人均有自行或者要求導醫(yī)錄入、修改客戶來源的權限；劉某接手大客戶經(jīng)理工作后負責結(jié)算提成等情況。
5、被告人王某1、XX工作室、XX中心與XX公司的合作協(xié)議等證實，王某1與XX公司之間業(yè)務往來情況。
6、XX公司提供的客戶消費記錄、相關微信聊天記錄及證人張某、孫某出具的情況說明等證實，王某1、劉某伙同丁某偽造聊天記錄，篡改客戶來源為王某1等情況。
7、XX公司提供的提成付款回單、渠道費用支付明細表、相關銀行賬戶明細等及審計報告、丁某提供的支付寶轉(zhuǎn)賬憑證、聊天記錄等證據(jù)證實，王某1、丁某通過篡改客戶來源及將其他網(wǎng)紅掛靠王某1名下賺取提成差價等方式侵占公司錢款349,468.03元，其中劉某參與篡改客戶來源而侵占公司錢款69,685.00元；丁某收取王某1支付的回扣為4,838,114.29元；劉某收取王某1支付的回扣為301,661.3元。
8、XX公司提供的電子回單及情況說明、刑事和解協(xié)議等證據(jù)證實，三名被告人退賠全部的職務侵占贓款，公司表示諒解等情況。
9、抓獲經(jīng)過證實，三名被告人到案情況。
10、被告人丁某的供述和辯解，王某1、劉某的相關供述。
上述證據(jù)均經(jīng)庭審質(zhì)證，證據(jù)合法有效，應予認定。
本院認為，被告人丁某、王某1、劉某經(jīng)共謀，利用丁某、劉某作為公司工作人員具有職務上的便利，將本單位財物非法占為己有，數(shù)額較大，其行為均已構成職務侵占罪，應予刑事處罰。被告人丁某、劉某身為公司工作人員，利用職務便利，非法收受他人財物，為他人謀取利益，其中被告人丁某受賄數(shù)額巨大，被告人劉某受賄數(shù)額較大，其行為均已構成非國家工作人員受賄罪，應予刑事處罰。公訴機關指控被告人丁某、劉某犯職務侵占罪、非國家工作人員受賄罪，被告人王某1犯職務侵占罪的罪名成立。三名被告人共同故意實施職務侵占犯罪行為，系共同犯罪，應共同承擔相應的刑事責任。被告人丁某、劉某均系一人犯數(shù)罪，應數(shù)罪并罰。鑒于被告人丁某系自首，依法可以從輕或者減輕處罰。被告人王某1、劉某能如實供述犯罪事實，依法可從輕處罰；同時，三名被告人在家屬幫助下已退繳全部職務侵占贓款并取得被害單位XX公司諒解，被告人丁某在家屬幫助下還退繳了全部受賄贓款，均可酌情從輕處罰，且可對丁某適用緩刑。被告人王某1、劉某認罪認罰，均可以從寬處理。公訴機關有關王某1、劉某的量刑建議適當。各辯護人據(jù)此提出的相關辯護意見，經(jīng)查，與事實相符，于法有據(jù)，予以采納。
關于丁某及其辯護人認為，丁某通過支付寶代王某1轉(zhuǎn)賬給郎某的20,488元，幫王某1代購包所獲7,500元應從非國家工作人員受賄金額中扣除的辯解、辯護意見，經(jīng)查屬實，應予采信。
關于丁某認為其并無客服職責，其辯護人認為丁某所起作用僅是經(jīng)辦，而非決策；丁某引介王某1僅是工作之便，丁某提供的是分外兼職勞務，是兼職取酬行為。丁某休產(chǎn)假離崗期間，王某1付給丁某的1,917,960元；丁某在崗期間，王某1渠道客戶老帶新消費，支付給丁某的1,183,929元，與丁某職務無關，均應當從受賄金額中扣除的辯解、辯護意見，經(jīng)查，被告單位員工楊某的陳述、職務說明、勞動合同及離職證明及被告人王某1、劉某的供述等證實，XX公司與王某1合作期間，由王某1等人注冊三個微信賬號并交由XX公司管理使用。XX公司先后將上述三個微信號交由被告人丁某、劉某等人管理，以XX公司客服名義為盛超、王某1及其名下網(wǎng)紅引流來的客戶提供咨詢預約服務、維護客戶關系、核對引流客戶消費的金額等數(shù)據(jù)，防止飛單等；丁某在休假期間之所以持續(xù)收到的賄賂款是基于二人在合作之初的約定，是前期受賄行為的延續(xù)。故此相關辯解、辯護意見，與事實不符，于法無據(jù)，不予采信。
關于丁某的辯護人認為，“靠靠團”屬于王某1合法客戶、“瘋胖”因未造成公司財產(chǎn)損失，故所涉279,783.03元均應從職務侵占罪中扣除；丁某利用職權，把“瘋胖”掛靠在王某1名下結(jié)算返點，應定非國家工作人員受賄的辯護意見。經(jīng)查，被害單位員工楊某的陳述，證人沈某1、沈某3的證言及相關微信聊天記錄等證實，XX公司并未授權丁某將自行發(fā)展的網(wǎng)紅掛在王某1名下；丁某作為XX公司的運營身份引入網(wǎng)紅“瘋胖”“靠靠團”為公司引流客戶，由丁某通過轉(zhuǎn)賬方式與其結(jié)算引流費用，XX公司因為丁某通過欺瞞方式，非法占有當中差價的行為遭受了實際的經(jīng)濟損失。故此辯護意見，與事實不符，于法無據(jù)，不予采信。
據(jù)此，根據(jù)三名被告人的犯罪事實、性質(zhì)、情節(jié)和對社會的危害程度以及認罪認罰情況，結(jié)合辯護人的其他辯護意見，依照《中華人民共和國刑法》第二百七十一條第一款，第一百六十三條第一款、第二款，第二十五條第一款，第六十九條，第六十七條第一款、第三款，第五十二條，第五十三條，第七十二條，第七十三條，第六十四條及《中華人民共和國刑事訴訟法》第十五條之規(guī)定，判決如下：
一、被告人丁某犯職務侵占罪，判處有期徒刑九個月，并處罰金人民幣一萬元；犯非國家工作人員受賄罪，判處有期徒刑二年十個月，并處罰金人民幣九萬元，決定執(zhí)行有期徒刑三年，緩刑四年，并處罰金人民幣十萬元。
（緩刑考驗期限，從判決確定之日起計算。罰金自判決生效后第二日起十日內(nèi)繳納。）
二、被告人王某1犯職務侵占罪，判處有期徒刑十個月，并處罰金人民幣一萬元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2021年10月28日起至2022年8月27日止。罰金自本判決生效后第二日起十日內(nèi)繳納。）
三、被告人劉某犯職務侵占罪，判處有期徒刑六個月，并處罰金人民幣五千元；犯非國家工作人員受賄罪，判處有期徒刑十一個月，并處罰金人民幣一萬元，決定執(zhí)行有期徒刑一年，并處罰金人民幣一萬五千元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2021年10月28日起至2022年10月27日止。罰金自本判決生效后第二日起十日內(nèi)繳納。）
四、不足部分的違法所得，應予繼續(xù)追繳。
如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內(nèi)，通過本院或者直接向上海市第二中級人民法院提出上訴。書面上訴的，應當提交上訴狀正本一份，副本三份。
審 判 長 孫明德
審 判 員 邱純杰
審 判 員 卜熙文
書 記 員 顧慧君
二〇二二年七月二十八日
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