《中國商事調(diào)解理論與實務(wù)》


第八章 中國法院的商事調(diào)解

第一節(jié) 法院商事調(diào)解的概念和優(yōu)勢
法院商事調(diào)解，是指在人民法院審判人員的主持下，雙方當事人自愿就商事權(quán)益的爭議，平等地進行協(xié)商達成協(xié)議，從而解決糾紛的一種訴訟活動。法院調(diào)解制度是建立在當事人行使處分權(quán)和法院行使審判權(quán)的基礎(chǔ)上的一種制度。《民事訴訟法)第85條規(guī)定：“人民法院審理民事案件，根據(jù)當事人自愿的原則，在事實清楚的基礎(chǔ)上，分清是非，進行調(diào)解。，’調(diào)解是在民事訴訟過程中的一種活動，只有發(fā)生爭議的當事人提起民事訴訟，才有可能進入調(diào)解程序。法院主持調(diào)解既是建立在當事人行使自己處分權(quán)的基礎(chǔ)上，又是通過行使審判權(quán)，解決商事糾紛，結(jié)束訴訟程序的一種方式。
法院調(diào)解在民事訴訟中具有廣泛的適用性，除了特別程序、督促程序、公示催告程序和法人破產(chǎn)還債程序?qū)徖淼陌讣�外，所有民商事爭議案件，在當事人自愿的基礎(chǔ)上，在第一審普通程序、簡易程序、第二審程序和審判監(jiān)督程序中，均可適用法院調(diào)解。但法院調(diào)解不是人民法院審理民事案件的必經(jīng)程序，并非一切案件都必須經(jīng)過調(diào)解。即使是審理離婚案件，也是應(yīng)當進行調(diào)解，即應(yīng)要多作調(diào)解工作。凡是能調(diào)解結(jié)案的，應(yīng)盡量調(diào)解結(jié)案，如果不能達成調(diào)解協(xié)議，應(yīng)盡快判決。
法院調(diào)解的優(yōu)勢表現(xiàn)為：
1．調(diào)解可以減少訴訟程序的對抗性。原告在訴訟中主要通過舉證來支持自身的訴訟請求，而被告則通過反駁、抗辯推翻原告的訴訟請求或減輕自身的民事責任，法院正式立案后，原被告的這種對抗性即貫穿整個民事訴訟的程序。調(diào)解可以減少對抗，有利于在解決民事糾紛時維護雙方的長遠利益和友好關(guān)系，有效地預(yù)防矛盾激化。
2．調(diào)解可以減少當事人的訴累。我國民事訴訟法審判程序包括第一審程序、第二審程序和審判監(jiān)督程序，如果雙方當事人不能調(diào)解達成協(xié)議，那么有可能一審判決后繼續(xù)上訴，甚至終審后要求再審。漫長的訴訟道路耗費大量人力、財力，使當事人疲于奔命，窮于應(yīng)付。調(diào)解可以最大限度地優(yōu)化糾紛解決的效益，快速、簡便、經(jīng)濟地解決糾紛，從而降低經(jīng)濟成本，減少當事人的訴累o
3．調(diào)解有利于當事人充分行使處分權(quán)。當事人提起民事訴訟，是基于當事人之間的民事爭議，即實體權(quán)利、義務(wù)的爭議。根據(jù)私法自治原則，當事人對自己依法享有的實體權(quán)利有權(quán)進行處分，只要這種處分不會對社會、國家或者他人的合法利益造成威脅，法律便不加制止。訴訟上的處分權(quán)源自這種實體處分權(quán)的存在，假如沒有實體處分權(quán)，訴訟上的處分權(quán)便無從談起。《民事訴訟法》第13條規(guī)定：“當事人有權(quán)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)處分自己的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利。”當事人在調(diào)解過程中可以主張變更或放棄自己的訴訟請求，法院應(yīng)尊重當事人調(diào)解的意愿及在法律規(guī)定的范圍內(nèi)對實體權(quán)利和訴訟權(quán)利的處分。
4．調(diào)解有利于履行調(diào)解書。《民事訴訟法》規(guī)定，通過調(diào)解達成協(xié)議的，人民法院應(yīng)當制作調(diào)解書或?qū)Σ恍枰�制作調(diào)解書的協(xié)議，應(yīng)當記入筆錄。調(diào)解書和調(diào)解筆錄，在法律上具有同等效力。調(diào)解書基于雙方當事人達成的協(xié)議而出具，當事人在心理上有一種認同感，主觀上意愿履行，這是法院強制判決所無法比擬的，調(diào)解避免執(zhí)行中的困難。
5．調(diào)解有利于雙贏。調(diào)解協(xié)議一般是在互諒互讓的基礎(chǔ)上達成的，尤其在實體法律規(guī)范不健全的情況下，折衷方案能為雙方接受，既使雙方面子上過得去，同時雙方在經(jīng)濟上覺得合算。因此，妥協(xié)不失為一種雙贏的結(jié)果。
第二節(jié) 訴訟上和解與法院調(diào)解的區(qū)別
訴訟上和解是指民事訴訟雙方當事人通過協(xié)商的方式，對雙方爭議的事項，自行達成關(guān)于解決爭議的協(xié)議以終結(jié)民事訴訟的一種活動。《民事訴訟法》第51條規(guī)定：“雙方當事人可以自行和解。”自行和解是雙方當事人處分自己的實體權(quán)利和訴訟權(quán)利的重要表現(xiàn)和結(jié)果，自行和解一方面具有民事法律行為的性質(zhì)，使得民事法律關(guān)系發(fā)生、變更或消滅，從而結(jié)束實體權(quán)利的爭議；另一方面自行和解也是一種民事訴訟行為，它是在民事訴訟過程中發(fā)生的、旨在終止訴訟程序的行為。
訴訟上和解具有四個要素，即：(1)訴訟程序的關(guān)聯(lián)，即屬于司法解決范疇，實際上已經(jīng)進入訴訟程序和法院的管轄范圍，當事人雙方如果不能和解，不影響法院審判權(quán)的行使；(2)當事人之間的合意，即屬于當事人行使處分權(quán)的行為，往往是雙方或一方讓步，妥協(xié)的結(jié)果。當事人之間的合意不以法官意志為轉(zhuǎn)移。充分體現(xiàn)當事人意思自治原則。(3)終結(jié)訴訟，即和解協(xié)議的簽訂意味著糾紛的解決和訴訟程序的終結(jié)。一般情況下，達成和解協(xié)議后原告向法院撤訴，人民法院審查同意后，民事訴訟程序終結(jié)。(4)和解協(xié)議不具有強制性。自行和解協(xié)議由爭議雙方當事人．簽訂，法院不出具調(diào)解書，因此，該協(xié)議不具有法律強制性，當事人可以履行，還可以反悔，對于一方當事人不履行和解協(xié)議的，另一方當事人無權(quán)要求法院強制執(zhí)行。
根據(jù)和解協(xié)議達成的時間和地點，訴訟上和解又分為：(1)法庭上和解，即當事人雙方經(jīng)法官調(diào)解而在法庭上和解，一般通過和解協(xié)議，調(diào)解書或法院筆錄等多種形式加以體現(xiàn)，嚴格意義上的訴訟中和解主要是指這種形式；(2)法庭下和解，即在訴訟過程中，雙方當事人未經(jīng)法院調(diào)解，而在庭下自行達成的終結(jié)訴訟的和解，一般以被告接受原告的條件而由原告申請撤訴并經(jīng)法院審查后予以同意，或根據(jù)當事人申請制成調(diào)解書而結(jié)案。
訴訟上和解與法院調(diào)解雖然在功能和結(jié)果上基本相同，但是二者區(qū)別也是明顯的。首先，法院調(diào)解是解決民事爭議的制度和手段，既有法院審判權(quán)的體現(xiàn)，也有當事人處分權(quán)的體現(xiàn)。而和解則主要是當事人的一種處分行為，是當事人解決其實體糾紛和終結(jié)民事訴訟程序的一種手段。其次，法院調(diào)解強調(diào)的是在人民法院主持下糾紛解決過程，而和解強調(diào)的則是雙方當事人的合意行為，通過和解對實體權(quán)利進行處分及通過撤訴終結(jié)民事訴訟程序，完全體現(xiàn)意思自治原則，盡管其處分結(jié)果本身與調(diào)解結(jié)果并無區(qū)別。再次，法院調(diào)解的結(jié)果有多種可能性，既可能是糾紛的解決，也可能是繼續(xù)訴訟；而和解的結(jié)果必須是訴訟的終結(jié)。第三節(jié) 法院調(diào)解的組織形式和程序
人民法院審理民事案件的組織形式有獨任制法庭和合議制法庭兩種，與此相應(yīng)，人民法院調(diào)解的組織形式也有兩種：合議庭調(diào)解和獨任審判員調(diào)解。前一種組織形式主要是在調(diào)解一審重大、復(fù)雜的民商事案件和二審民商事案件時適用，后一種組織形式主要適用于基層人民法院和它的派出人民法庭調(diào)解事實清楚、權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確，爭議不大的簡單民事案件。
人民法院調(diào)解案件應(yīng)以當事人申請為原則，因為是否以調(diào)解方式解決糾紛是當事人的訴訟權(quán)利，也是當事人對實體權(quán)利行使處分權(quán)的體現(xiàn)。調(diào)解是在雙方自愿的基礎(chǔ)上進行的，人民法院可以采用簡便方式，如口頭通知、電話通知等傳喚當事人、證人到庭，而不必使用傳票、通知書傳喚。— 在一審程序中，法院立案后可以進行調(diào)解。在庭審前的準備階段法院可以進行調(diào)解；庭審階段，法院可以進行調(diào)解。在法院辯論終結(jié)前后，判決作出前，仍可進行調(diào)解。調(diào)解不成應(yīng)及時判決。調(diào)解達成協(xié)議，人民法院應(yīng)當制作調(diào)解書。調(diào)解書應(yīng)當寫明訴訟請求、案件的事實和調(diào)解結(jié)果。調(diào)解書由審判人員、書記員署名。加蓋人民法院印章，送達雙方當事人。調(diào)解書經(jīng)雙方當事人簽收后，即具有法律效力。
調(diào)解直接涉及到當事人訴訟權(quán)利和實體權(quán)利的處分，因而人民法院調(diào)解時，當事人應(yīng)到庭。當事人確因特殊情況不能到庭的，經(jīng)其特別授權(quán)，可由其委托人參加調(diào)解，達成的調(diào)解協(xié)議，可由委托代理人簽名。離婚案件當事人確因特殊情況無法出庭參加調(diào)解的，除本人不能表達意志外，應(yīng)出具書面意見。
根據(jù)《民事訴訟法》第90條的規(guī)定，下列案件經(jīng)法院調(diào)解，當事人雙方達成協(xié)議的，可以不制作調(diào)解書，而將協(xié)議內(nèi)容記入筆錄，由雙方當事人、審判人員、書記員簽名或者蓋章后，即具有法律效力：(1)調(diào)解和好的離婚案件；(2)調(diào)解維持收養(yǎng)關(guān)系的案件；(3)能夠即時履行的案件；(4)其他不需要制作調(diào)解書的案件。
二審程序中，第二審人民法院審理上訴案件，可以進行調(diào)解。調(diào)解達成協(xié)議，應(yīng)當制作調(diào)解書，由審判人員、書記員署名，加蓋人民法院印章。調(diào)解書送達后，原審人民法院的判決即視為撤銷。第四節(jié) 法院調(diào)解書及其法律效力
調(diào)解書是人民法院根據(jù)雙方當事人達成的調(diào)解協(xié)議制作的法律文書。調(diào)解書是以調(diào)解協(xié)議為根據(jù)，并對其確認的法律文書。調(diào)解書既是對雙方當事人協(xié)商結(jié)果的記載，又是對人民法院批準當事人調(diào)解協(xié)議的證明。
調(diào)解協(xié)議是當事人之間達成的自愿處分其實體權(quán)利和訴訟權(quán)利的協(xié)議，具有契約性質(zhì)，只有經(jīng)人民法院確認后才具有法律上的約束力。調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容不得違反法律規(guī)定，即當事人對自己民事權(quán)利的處分，必須在法律規(guī)定的范圍內(nèi)進行，不得損害國家、集體和他人的合法權(quán)益。
調(diào)解書只有經(jīng)當事人簽收后才能產(chǎn)生法律效力，當事人在簽收調(diào)解書之前可以反悔，因為當事人只有在簽收由法院直接送達的調(diào)解書時，才能了解到調(diào)解書的內(nèi)容是否真實地、準確地反映自己的意思表示。所以調(diào)解書送達時不能強令當事人接收或采取留置的方法。 ．
經(jīng)送達的調(diào)解書與判決書具有同等的法律效力。其效力表現(xiàn)為：(1)終結(jié)訴訟。當事人在系爭法律關(guān)系中的權(quán)利、義務(wù)因調(diào)解書的生效而永久確定，民事訴訟程序在當事人簽收調(diào)解書后終結(jié)，雙方爭議結(jié)束，當事人必須按照調(diào)解書的規(guī)定履行義務(wù)。(2)不得再起訴、上訴。調(diào)解書一經(jīng)雙方當事人簽收，即與生效判決具有同等效力，法院和當事人均受其拘束。除非具有法定的發(fā)生再審的事由，任何人都不得撤銷或改變調(diào)解書的內(nèi)容，當事人不得就該法律關(guān)系再行起訴。(3)具有強制執(zhí)行力。生效的調(diào)解書是法院強制執(zhí)行的根據(jù)。當事人拒不履行生效調(diào)解書所確定的義務(wù)時，雙方當事人可以申請人民法院強制執(zhí)行，人民法院亦可依職權(quán)強制執(zhí)行。
當事人對已經(jīng)發(fā)生法律效力的調(diào)解書，提出證據(jù)證明調(diào)解違反自愿原則或者調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容違反法律的，可以申請再審。經(jīng)人民法院審查屬實的，應(yīng)當再審。除此之外，不得對調(diào)解書進行再審。第五節(jié) 法院商事調(diào)解的歷史、現(xiàn)狀和發(fā)展一、法院商事調(diào)解的歷史和現(xiàn)狀當代中國司法調(diào)解制度發(fā)端于新民主主義革命時期的陜甘寧革命根據(jù)地，據(jù)不完全統(tǒng)計，這一時期頒布施行的民事訴訟法律、法令、條例、指示達三十多種，在這些法律規(guī)范中，明確規(guī)定：民事案件應(yīng)盡量采取調(diào)解方式，并且肯定這種方式是解決糾紛、減少糾紛、改進司法工作的最好方式，并對調(diào)解的原則、調(diào)解的方式、調(diào)解的效力等作了明確規(guī)定。
由于處在革命時期，法制尚處于真空狀態(tài)下，調(diào)解便成為解決民事爭端甚至是輕微刑事爭端的現(xiàn)實、有效的手段。加之強調(diào)人民內(nèi)部的和諧關(guān)系，第三者居中調(diào)停便成為解決人民內(nèi)部糾紛的最佳方式。馬錫五同志創(chuàng)造的下鄉(xiāng)辦案，注重調(diào)解是這一時期審判方式的顯著特色。該審判方式被視為人民司法的寶貴經(jīng)驗和優(yōu)良傳統(tǒng)而繼承、發(fā)展。
建國以后，調(diào)解制度繼續(xù)受到重視。1958年，毛澤東同志提出了民事審判工作的基本方針，即“調(diào)查研究、調(diào)解為主、就地解決。”80年代，為了提高民事訴訟中審判的地位，避免造成審判與調(diào)解的對立，1982年《民事訴訟法(試行)》將調(diào)解為主的提法改為“著重調(diào)解”。由于社會政治、經(jīng)濟、文化的發(fā)展，出于提高民事訴訟中審判地位的目的，1991年《民事訴訟法)又將“著重調(diào)解”改為根據(jù)自愿和合法原則進行調(diào)解。
從新中國成立到七十年代末，我國主要選擇調(diào)解方式處理民事糾紛的原因主要有三個方面：
1．非法律的社會控制手段強而法律控制手段弱
中國在80年代以前法制建設(shè)處于真空狀態(tài)，社會秩序的維護和社會矛盾的解決主要依靠行政手段，依靠政策手段，依靠政策調(diào)控，在非法律手段下，調(diào)解成了解決民事糾紛的主要手段。
2．人們基本上生活在熟人社會中
在計劃經(jīng)濟時代，產(chǎn)品和人員流動較少，人們的生活圈狹小而又相對穩(wěn)定，在彼此互相熟悉的社區(qū)中，產(chǎn)生矛盾采用調(diào)解的方式予以解決，這是大家都習(xí)以為常且是愿意接受的。
3．社會生活高度政治化抑制了人們的權(quán)利要求
在高度政治化的年代，主張權(quán)利被認為是不要求政治上進的表現(xiàn)，所以在產(chǎn)生矛盾時不會過分斤斤計較而放棄某種利益則是調(diào)解時通常表現(xiàn)。
二、法院商事調(diào)解的發(fā)展
1979年實行改革開放后，當代中國開始致力于建立社會主義市場經(jīng)濟和法制化的努力，民事訴訟立法后，形成了調(diào)解主導(dǎo)型的審判方式。這種調(diào)解型審判方式在80年代商品經(jīng)濟逐步建的時代，發(fā)揮了不可替代的作用。但隨著法制的完善和民事主體平等意識的加強，這種方式出現(xiàn)了很大的弊端，近年來司法實踐中愈演愈烈的一些問題一比如司法腐敗、審判權(quán)濫用、地方保護主等，均不同程度地與法院調(diào)解存在著關(guān)聯(lián)，這也是不爭的事實。法院調(diào)解的弊端表現(xiàn)在以下幾個方面：
1．法院調(diào)解為促使當事人讓步息訟，常要付出犧牲一方合法權(quán)利的代價
“調(diào)解的成功往往是以權(quán)利人放棄部分權(quán)利為代價的，所以即使是調(diào)解中的讓步都是當事人自愿作出的，也仍然存在著對權(quán)利保護不當?shù)膯栴}。，’例如：在追索貸款、欠款糾紛訴訟中，法官往往勸說原告放棄違約金、賠償金、承擔部分訴訟費用，甚至減免部分債務(wù)以換取被告盡快履行。可見，這種調(diào)解的確削弱了當事人的民事權(quán)利。
2．法院調(diào)解本身隱含著強制的內(nèi)含
我國民事訴訟法規(guī)定，調(diào)解應(yīng)遵循自愿原則，事實清楚、分清是非原則和合法的原則。我國法院調(diào)解制度調(diào)解人員與審判人員在身份上的竟合，使調(diào)解人員具有潛在的強制力。
在調(diào)解過程中，法官主導(dǎo)性的身份應(yīng)當是調(diào)解者，但由于調(diào)解是在審理過程中進行，以及調(diào)解結(jié)案符合法官的個人利益，法官會不自覺地從調(diào)解者滑向裁判者，裁判者的身份使法官具有強制力，該強制力對于當事人是否愿意調(diào)解，以及達成什么樣的調(diào)解協(xié)議，具有潛在影響。這種潛在影響是通過隱蔽施壓方式表現(xiàn)出來的，屬于“隱性強制”，主要有：以勸壓調(diào)，表現(xiàn)為反復(fù)勸說當事人接受調(diào)解并作出讓步以達成調(diào)解協(xié)議；以拖壓調(diào)表現(xiàn)為在當事人不愿調(diào)解時，故意將案件擱置起來，當事人為了糾紛的早日解決，不得不接受調(diào)解；以判壓調(diào)，表現(xiàn)為暗示當事人，如不調(diào)解，判決結(jié)果將對其不利；以誘促調(diào)，表現(xiàn)為利用法律上的優(yōu)勢地位和當事人的信賴，故意向當事人發(fā)出不真實信息，使當事人陷入調(diào)解比判決更有利之錯誤認識。不難發(fā)現(xiàn)，“隱性強制”的存在，使得兼當調(diào)解人的法官既有可能又有條件使用種種方式使當事人接受調(diào)解，從而使真實的自愿蛻變?yōu)樽兿唷⑻摷俚淖栽浮?br> 3．偏重調(diào)解不符合民事審判方式的改革方向
在改革開放之前，我國民事審判方式是適用“調(diào)解型”程序結(jié)構(gòu)的。由于對商品經(jīng)濟的排除，那時民事審判的對象主要被限定在婚姻家庭、相鄰、少量的借貸、人身損害賠償?shù)壬贁?shù)幾個領(lǐng)域，由于這些領(lǐng)域的當事人一般都是熟人關(guān)系，所以糾紛的解決常常以原有關(guān)系的恢復(fù)、維持為主要目標。其次在糾紛處理的目的主要在于防止矛盾的激化，維護社會治安的前提下，很難要求當事人承擔過高的處理糾紛費用成本，而調(diào)解結(jié)案一般是可以節(jié)約訴訟資源的。最后，存在著有利于采取“調(diào)解型”模式相適應(yīng)的正當化方法或策略的社會機制，比如法院較高的權(quán)威地位，社會上比較穩(wěn)定和統(tǒng)一的價值體系，以及對糾紛進行監(jiān)督把關(guān)的制度保障機制。
針對法院商事調(diào)解制度運行中的弊端，法院調(diào)解制度的改革將成為必然。首先，調(diào)解不應(yīng)作為人民法院行使審判權(quán)的主導(dǎo)方式。調(diào)解是法院審判權(quán)的體現(xiàn)，但調(diào)解的選擇更是當事人訴訟權(quán)利的體現(xiàn)和對實體權(quán)利的體現(xiàn)。法院應(yīng)充分尊重當事人的意愿，不能強制調(diào)解，更不能以調(diào)代審，使調(diào)解處于主導(dǎo)地位。其次，調(diào)審必須分離。“調(diào)審合一”是司法實踐中實際操作現(xiàn)狀，《民事訴訟法)中沒有調(diào)與審必須由同一法官操作的規(guī)定。既然“調(diào)審合一”有可能影響司法公正那么就應(yīng)該實行調(diào)審分離對法官進行制約，即主持調(diào)解的法官在調(diào)解不成的情況下，不應(yīng)繼續(xù)擔任后面的審判官，而應(yīng)由其他法官主持審理。第三，應(yīng)完善訴訟中和解制度。我國民訴法第59條規(guī)定了“雙方當事人可以自行和解。”在司法實踐中，當事人在訴訟中達成和解協(xié)議只是作為撤訴的理由加以確認，并不具備強制執(zhí)行效力。
完善訴訟中的和解制度是對和解的法律效力進行確認，即當事人在訴訟過程中，可以自行和解；法院對當事人的和解協(xié)議經(jīng)審查認為合法的，記入筆錄，終結(jié)訴訟；記入筆錄的和解協(xié)議具有與判決相同的效力，當事人不得提起上訴，但可以申請再審。