《醫(yī)療事故與醫(yī)患糾紛處理實務》


第七章 醫(yī)患糾紛處理中的證據(jù)制度

發(fā)生了醫(yī)患糾紛，當事人一般都各執(zhí)一詞。對醫(yī)方有無過失，不良后果與過失之間有無因果關(guān)系等焦點問題，在雙方不能認識一致的情況下，裁判機關(guān)憑什么來定是非，得靠證據(jù)來說話。處理醫(yī)患糾紛要靠證據(jù)來對已發(fā)生過的事實說明真像，分清責任。沒有證據(jù)來證明自己的主張，當事人必敗無疑。因此，人們常說，打官司，關(guān)鍵是證據(jù)。在法制社會，沒有證據(jù)，當事人再能言善辯，請再高明的律師來代理，也束手無措。本章依據(jù)法律法規(guī)中對證據(jù)的有關(guān)規(guī)定，結(jié)合醫(yī)患糾紛處理的實際，闡述醫(yī)患糾紛處理中的證據(jù)制度。

第一節(jié) 醫(yī)患糾紛處理中的證據(jù)概述

一、證據(jù)的特征
醫(yī)患糾紛處理中的證據(jù)是指能夠證明醫(yī)患糾紛案件真實情況的根據(jù)，其特征具有真實性、關(guān)聯(lián)性、合法性和準確性。有的學者主張前三性，而將準確性溶入合法性之中。無論是三個特征說，還是四個特征說，其基本要求都是一致的。
1．真實性特征
證據(jù)的真實性是指作為證明醫(yī)患糾紛案件事實的材料，必須是客觀存在的事實材料，即記載客觀真實情況或者反映客觀真實情況的材料。任何推測、假設(shè)、臆想的情況都成為不了證據(jù)。例如醫(yī)患糾紛中常見的關(guān)于醫(yī)生修改病歷的爭論，如醫(yī)師是依照病歷管理制度的規(guī)定，對誤記予以更正，這種修改后的病歷仍然可以作為證據(jù)使用；反之，如醫(yī)師是為了掩蓋診療過程的真實情況，篡改病歷，這種被篡改的病歷就不成其為醫(yī)方證據(jù)反而成為患方的有力證據(jù)。
2．關(guān)聯(lián)性特征
證據(jù)關(guān)聯(lián)性是指證據(jù)所證明的事實必須與醫(yī)患糾紛案件事實相關(guān)，即證據(jù)事實與案件事實之間存在內(nèi)在的必然聯(lián)系，能夠揭示案件的一部或者全部真實情況。否則，盡管證明材料是真實的，也不能成為本案證據(jù)，例如，患者人院時所做的尿檢結(jié)果反映尿中含有(++)的紅血球，而大便檢驗報告正常，醫(yī)師便有理由懷疑患者泌尿系統(tǒng)疾病，而不考慮消化系統(tǒng)是否正常。反之，該報告如是數(shù)月前做的，則與本次治療無關(guān)。如因此有糾紛，法官只會采信當次治療的檢驗報告，對數(shù)月前的大便正常的檢查結(jié)論亦不能作為本案的證據(jù)使用。
3．合法性特征
證據(jù)的合法性是指證據(jù)的來源、內(nèi)容、形式都必須完全符合法律的規(guī)定，否則該證明材料因不合法而不能成為定案的證據(jù)。證據(jù)的合法性首先表現(xiàn)在來源合法性。例如在醫(yī)患糾紛中，有患者方闖入病案室搶走病歷以便在糾紛起訴后作為證據(jù)使用。這種以暴力扼奪病歷的做法是為法律所禁止的，該病歷當然不能作證據(jù)使用，而且患者方還有可能因病歷被搶奪而導致失去真實性和合法性承擔本案舉證不能的敗訴責任。
證據(jù)的合法性其次表現(xiàn)在內(nèi)容上，如內(nèi)容不符合法律規(guī)定也不能作為定案的證據(jù)，例如，某縣發(fā)生醫(yī)患糾紛，患者方利用權(quán)勢，迫使院方寫出承諾，同意將患者之子(15歲)調(diào)入醫(yī)院當醫(yī)師。這份承諾的內(nèi)容是違法的，第一、15歲的人是不能參加工作的，違法勞動法的規(guī)定；第二，當醫(yī)師不是醫(yī)院就能決定的，要依《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》的規(guī)定考試取得執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格才有可能。該案后來被訴至法院后，院方的承諾書不被采信，因其內(nèi)容違法。
證據(jù)的合法性還表現(xiàn)在證據(jù)的表現(xiàn)形式合法，必須是法律規(guī)定的七種形式之一，除此之外，不能作為證據(jù)使用。例如，某市中級法院審理的一起醫(yī)患糾紛中，醫(yī)方對醫(yī)鑒會和司法鑒定認為屬醫(yī)療事故的結(jié)論持有異議，舉出一份學術(shù)研究活動中一位專家在學術(shù)研討中的評論意見，既不屬證人證言，又不屬當事人陳述，也不符合鑒定結(jié)論等證據(jù)形式中任何一種的要求，作為證據(jù)遞交，法院認為該專家在學術(shù)研討中的評論意見不能作為證據(jù)采信。
4．準確性特征
證據(jù)的準確性，是指作為證明案件事實的材料，必須是明確的、具體的材料，不能含糊不清或籠而統(tǒng)之。例如證人證言中表示“可能”、“好像是”的語言，鑒定結(jié)論中使用似是而非的語言來表達結(jié)論這些材料均不能作為證據(jù)使用。筆者曾看過一份法醫(yī)鑒定，該鑒定書稱患者右臂骨折，可能構(gòu)成輕傷或輕微傷。弄得質(zhì)證時，眾人均啼笑皆非。
對證據(jù)的準確性特征，有的學者認為應與合法性特征合并。因為證據(jù)的合法性就包含了內(nèi)容的合法，即表述的內(nèi)容應是明確的，這亦是法律的要求，違者即違法。但我認為，證據(jù)內(nèi)容的不準確是客觀存在的，不能視為不合法。因此，準確性特征應當保留。
二、證據(jù)的總類
醫(yī)患糾紛處理中的證據(jù)種類；依照《民事訴訟法》和《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干的規(guī)定》，限于以下七種形式，即書證、物證、視聽資料、證人證言、當事人的陳述、鑒定結(jié)論、勘驗筆錄。
1．書證
醫(yī)患糾紛處理中的書證，是指以文字、符號、圖畫在紙上、布上、木料上、塑料上、金屬上、石塊上或其他物品上表達一定的思想，其內(nèi)容能證明診療護理過程的一部或全部事實的一種證據(jù)形式。在醫(yī)患糾紛處理的活動中，無論是醫(yī)療事故鑒定活動，還是人民法院的審判活動中，書證應用的最廣泛，其中最有代表性的書證就是病歷。
醫(yī)患糾紛處理中的書證具有以下特征：
(1)書證是能夠證明診療護理過程的一部或全部事實的物品；
(2)書證所反映的思想內(nèi)容是以一定的文字、符號、圖畫表現(xiàn)出來的，并與診療護理過程有關(guān)的；
(3)是以其內(nèi)容來證明案件事實的；不論其存在時間的長短，只要無毀損，就能證明診療護理活動的事實。
2．物證
醫(yī)患糾紛處理中的物證，是指以物品的存在、形狀、特征、質(zhì)量、規(guī)格等來證明診療護理活動的一部或全部事實的物品。物證在有些醫(yī)患糾紛中是關(guān)鍵證據(jù)，如當事人疑是輸液、服藥、輸血、注射等活動引起不良后果所產(chǎn)生的糾紛中，殘留藥液、注射器、殘留藥品、輸血抽血的器械就是物證并將成為定案的重要證據(jù)。
在醫(yī)患糾紛處理中，書證與物證都較廣泛使用，而且二者有相似之處，有時容易混同。例如對注射器中的殘液進行化驗的化驗報告，報告應是書證，但注射器及殘液仍為物證。二者的區(qū)別在于：
(1)書證是以一定的思想內(nèi)容來證明診療護理活動事實的；物證是以其外形特征、規(guī)格、質(zhì)量等來證明診療護理活動事實的。
(2)書證必須符合法律規(guī)定的特定形式要求，而物證則無須如此。物證的特點在于它不需要任何主觀意志的東西來表達，只是以其客觀存在的情況來體現(xiàn)、證明案件事實。例如，患者在注射過程中不予配合，致使注射器摔碎，該注射器碎片便是物證，而注射單和護士交班記錄中關(guān)于此事的記載便為書證。
3．視聽資料
醫(yī)患糾紛處理的視聽資料，是指利用錄像或錄音磁帶反映出的圖像和聲響，或者以電子計算機儲存的資料來證明醫(yī)患糾紛案件事實的。它包括錄像帶、錄音帶或唱片、電影膠卷、電視錄像、傳真資料、微型膠卷、電話錄音、雷達掃描資料、電子計算機裝置等貯存的數(shù)據(jù)和資料。
視聽資料是隨著現(xiàn)代科學技術(shù)的發(fā)展和普及而出現(xiàn)的一種獨立的、新型的證據(jù)形式，它通過一定的裝置將記錄、儲存、保全的一定事實反映出來證明案件事實。在我國1982年試行的民事訴訟法中首次確立這一證據(jù)形式以來的20年中，爭論一直未斷。目前對此認識已基本統(tǒng)一。視聽資料具有兩個特點：
(1)是用特殊語言來反映和證明案件事實的。如對手術(shù)過程攝像后，以錄像帶中的音響和圖像來反映和再現(xiàn)手術(shù)的經(jīng)過。
(2)能綜合、生動地反映和再現(xiàn)案件事實。如對醫(yī)患糾紛的協(xié)商過程進行錄音，既能以連續(xù)的音響所表示的內(nèi)容來證明協(xié)商過程的事實，又能通過錄音反映的聲音和語調(diào)確定和鑒別說話人。
視聽資料與書證既相同又不相同，相同之處在于都是以內(nèi)容來證明醫(yī)患糾紛案件事實；不相同之處在于視聽資料反映的是事實動態(tài)，而書證往往只能反映靜止的某一切面。
4．證人證言
醫(yī)患糾紛處理中的證人證言，是指證人以口頭或書面方式，向調(diào)查人就醫(yī)患糾紛所爭議的有關(guān)事實所作的陳述。按照訴訟法的規(guī)定，除當事人外凡知道案件事實情況并向司法機關(guān)以自己所見所聞如實反映該事實情況的人，均可稱為證人；證人所陳述的內(nèi)容便為證言。能夠成為訴訟證據(jù)的，不是證人本身，而是證人所如實陳述的內(nèi)容。證人所陳述的情況，可以是證人本人耳聞目睹的事實，也可以是間接聽到的消息。證人證言具有以下特征：
(1)證人必須是了解醫(yī)患糾紛案件事實的人，不了解該案情況的人不能作為證人。
(2)證人必須是了解本案的情況，可以是直接證據(jù)(親眼目睹和親耳所聽等親自體驗)，也可以是間接證據(jù)(又稱旁證)。
(3)證人無論是親身體驗還是道聽途說，均應如實陳述，方可作為該案證據(jù)使用。
5．當事人陳述
醫(yī)患糾紛的當事人陳述，是指糾紛雙方的當事人向司法機關(guān)作的有關(guān)醫(yī)患糾紛事實的陳述。當事人陳述也是醫(yī)患糾紛處理中的重要證據(jù)形式之一，包括當事人對醫(yī)患糾紛案件事實所作的陳述和對方對醫(yī)患糾紛案件事實陳述的承認與辯解。
對當事人的陳述，一般以庭審中的陳述并以書記員記錄在卷，當事人簽名認可為主要形式，然而在司法實踐中，有兩種特殊情況應視為當事人的陳述而作為證據(jù)使用。
第一、醫(yī)患糾紛中的直接作為或不作為的人員如經(jīng)治醫(yī)師、當班護士、患者本人及患者親屬等，他們一般不參加開庭，但他們同律師或向司法機關(guān)的調(diào)查詢問所作的陳述并被制作成為筆錄經(jīng)庭審宣讀，對方無異議。這些人屬于醫(yī)患糾紛的當事人，其如實陳述應視為當事人的陳述這一證據(jù)被采信。
第二、醫(yī)患糾紛中的當事人的訴狀、答辯狀或書面遞交意見中所陳述的內(nèi)容，因缺席開庭，對方當事人無異議，也應視為當事人陳述加以采信。實踐中，此類情況較常出現(xiàn)。當事人遞交答辯狀后無正當理由不出庭，其書面意見包括訴狀、答辯狀等所陳述的內(nèi)容在正常情況下，均可能會被采信而成為證據(jù)。
6．鑒定結(jié)論
醫(yī)患糾紛中的鑒定結(jié)論，是指鑒定人運用自己的專業(yè)知識和行業(yè)經(jīng)驗等對案件中某些專門性的問題做出的分析，并提出的結(jié)論性意見。實踐中，這類鑒定結(jié)論常見的有醫(yī)鑒會鑒定、法醫(yī)鑒定、司法鑒定、文書鑒定等活動產(chǎn)生的意見。
(1)醫(yī)鑒會鑒定結(jié)論
醫(yī)鑒會鑒定結(jié)論是指各級醫(yī)學會組織醫(yī)療事故技術(shù)鑒定組按當事人或法院的委托，對爭議的診療護理活動進行分析，從而作出的是否屬于醫(yī)療事故或哪一級事故的結(jié)論性意見。目前我國的醫(yī)療事故技術(shù)鑒定分為縣(區(qū))、地或設(shè)區(qū)市、省三級，按《醫(yī)療事故處理條例》規(guī)定，將分為設(shè)區(qū)市或省級直管的縣(市)地方醫(yī)學會為設(shè)第一級，省、直轄市地方醫(yī)學會設(shè)第二級、中華醫(yī)學會設(shè)立第三級。其中：地或設(shè)區(qū)市級的醫(yī)學會，負責組織首次醫(yī)療事故技術(shù)鑒定工作。省、自治區(qū)、直轄市地方醫(yī)學會負責組織再次鑒定工作。必要時，中華醫(yī)學會可以組織疑難、復雜并在全國有重大影響的醫(yī)療事故爭議的技術(shù)鑒定工作。
(2)法醫(yī)鑒定
醫(yī)患糾紛處理中的法醫(yī)鑒定結(jié)論，是指隸屬于公檢法機關(guān)的法醫(yī)師對醫(yī)患糾紛案件中的患者(包括死亡或其他不良后果承受者)的身體狀況之受損害程度作出的技術(shù)鑒定結(jié)論，由于鑒定人隸屬于司法機關(guān)，往往會被作為首選證據(jù)而具有糾紛處理中較為優(yōu)越的地位，因此產(chǎn)生的該鑒定本為證據(jù)形式之一，卻超越其他證據(jù)效力之上的狀況，極不利于司法公正，但法院系統(tǒng)對此尚無足夠認識。
俗話說，隔行如隔山。即使最優(yōu)秀的法醫(yī)師也不可能熟知全部的醫(yī)學科學知識，何況知識本身在不斷更新。某法醫(yī)在死者腹部劃一個兩公分的口子，且有血水流出便將一因交通肇事臚腦損傷致死的死因改為腹部內(nèi)臟受損死亡的結(jié)論。筆者對這一親身經(jīng)歷感受太深，每想此事，常有擔憂之感。依筆者之淺見，法醫(yī)鑒定最好局限于傷殘定級的范圍內(nèi)，不要擴展至因果關(guān)系，因果關(guān)系應由相關(guān)醫(yī)學專業(yè)的專家去研究和作出結(jié)論。
(3)司法鑒定結(jié)論
醫(yī)患糾紛處理中的司法鑒定結(jié)論，是指目前的司法技術(shù)鑒定機構(gòu)受司法機關(guān)委托對醫(yī)患糾紛中的患者之傷亡情況，原因及后果所作出的專門性的結(jié)論意見。本來這是一件好事，中介機構(gòu)的介入應有利于司法公正，遺憾的是，日前的司法鑒定機構(gòu)尚未完全納入法制軌道。為了爭鑒定來源，本質(zhì)是為經(jīng)濟目的，司法鑒定的中介性、公正性被扭曲，出現(xiàn)了不少問題，有的司法鑒定存在嚴重錯誤卻被采信從而導致誤判。所幸國家已發(fā)現(xiàn)這種混亂狀況，并且在加以整頓，司法鑒定終將納入法制軌道，而不與醫(yī)學會鑒定相沖突，恢復其公正之形象。
(4)文書鑒定結(jié)論
醫(yī)患糾紛中的文書鑒定結(jié)論，多是醫(yī)患糾紛中對病歷等書證之真?zhèn)嗡鶢幎�產(chǎn)生，是指司法機關(guān)根據(jù)查明案件事實之需要，委托專門的鑒定機構(gòu)對涉及醫(yī)患糾紛案件事實的書證進行檢驗分析，并作出的專門性的結(jié)論性意見。
文書鑒定，實際是對書證進行鑒定，其結(jié)果與書證的效力相聯(lián)系，往往有一槌定音的效果。遺憾的是，我國現(xiàn)有的書證鑒定水平很不理想，缺少高科技手段的支持，從而影響了其效果，隨著司法鑒定體系納入法制，文書鑒定將作為司法鑒定的一個內(nèi)容有較大的提高。
7．勘驗筆錄
勘驗筆錄，又稱為現(xiàn)場勘查筆錄，是指人民法院審判人員為了查明案情，對爭議有關(guān)的現(xiàn)場或者物品等進行勘查檢驗，或者邀請有關(guān)專家協(xié)助勘查檢驗，并將勘驗的情況與結(jié)果如實記錄形成的一種證據(jù)。
勘驗筆錄在醫(yī)患糾紛處理中不僅有助于審判人員對現(xiàn)場和物證有較深印象，有利于了解案情真象，而且還起到了固定案情現(xiàn)場，保全物證的作用。例如，某患者訴某市骨科醫(yī)院案，患者訴稱因病房衛(wèi)生間地面磚太滑，致使摔傷，而醫(yī)院稱該病房衛(wèi)生間早巳裝修一新，地面磚有防滑功能。法院審判人員邀請建筑質(zhì)量檢驗人員同去現(xiàn)場勘查，發(fā)現(xiàn)衛(wèi)生間現(xiàn)有地面磚是事發(fā)后更換的，雖有防滑功能，但不能證明患者摔倒時已是防滑地磚。依照民事訴訟法的規(guī)定采信了患者的陳述，判決醫(yī)院承擔賠償責任。
以上七種證據(jù)是民事訴訟法確定的證據(jù)形式。在醫(yī)患糾紛的訴訟中，只有具備這七種證據(jù)形式之一，才能被采信。而以其他形式表現(xiàn)出來的材料就不能作為證據(jù)使用，例如刑事訴訟法規(guī)定的偵查實驗結(jié)果不能作為醫(yī)患糾紛處理的證據(jù)。
當然，并不是符合上述證據(jù)形式就一定能作為證據(jù)，民訴法規(guī)定，無論哪一種證據(jù)形式的證據(jù)，都必須查證屬實，即還要具有客觀性、關(guān)聯(lián)性，具備了形式要件和實質(zhì)要件，才能作為定案的依據(jù)。

第二節(jié) 醫(yī)患糾紛處理中的舉證責任分配

近年來，圍繞醫(yī)患糾紛訴訟活動的舉證責任分配問題爭論較大。一部分司法人員從支持弱者的角度出發(fā)，提出了在醫(yī)患糾紛訴訟中實行舉證責任倒置的原則，而且陸續(xù)出現(xiàn)了適用舉證責任倒置的判例。對此，法學界亦有不同的看法，爭論涉及到立法機關(guān)和最高人民法院。
2001年12月6日，最高人民法院審判委員會第1201次會議通過了《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》，并于同月21日公布，自2002年4月1日起施行。該規(guī)定第4條規(guī)定：“下列侵權(quán)訴訟，按照以下規(guī)定承擔舉證責任：
……
(八)因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟，由醫(yī)療機構(gòu)就醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系及不存在醫(yī)療過錯承擔舉證責任。”
最高人民法院這一司法解釋，為近年來在醫(yī)患糾紛處理中的舉證責任之爭論暫時劃上了一個句號，將使醫(yī)患糾紛訴訟，特別是因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟改變原來的程序，以新的模式來進行。
一、已出現(xiàn)的舉證責任倒置的典型案例
最高人民法院對醫(yī)患侵權(quán)糾紛責任分配雖然2001年12月才公布，并要到2002年4月才施行，但各地法院不少案件已先行沿用了舉證責任倒置的原則，作出了判決。最具有代表性并引起廣泛爭論的是湖北省高級人民法院判決的大雙、小雙案。
1．案情簡介
1998年2月23日孕婦楊堅(36歲)，因高危妊娠、妊娠合并心律失常、急性胃腸、乙肝、貧血等癥，在距預產(chǎn)期還有45天時就住進湖北省人民醫(yī)院婦產(chǎn)科待產(chǎn)。楊堅既往有流產(chǎn)史，從未正常生育。住院期間經(jīng)積極治療許多癥狀被控制，但仍出現(xiàn)頻繁心悸、胸悶、呼吸困難。鑒于孕婦的身體狀況，專家們認為楊堅因心臟病不能繼續(xù)妊娠，為保母嬰平安，決定提前終止妊娠。經(jīng)家屬簽字同意后，于1998年3月18日行剖腹產(chǎn)術(shù)，分娩出一男一女未足月的雙胞胎(俗稱“龍鳳胎”，男孩取名為大雙、女孩為小雙)。阿氏評分為10分。產(chǎn)后發(fā)現(xiàn)胎盤提前老化，鈣化面積達l乃。
3月19日，氣溫陡降并下起了雪。盡管婦產(chǎn)科病房內(nèi)有中央空調(diào)，室溫保持在21度，但為保險起見，大雙、小雙被放入了婦產(chǎn)科嬰兒特護室喂養(yǎng)，大雙與小雙身穿棉襖、外置棉被放入溫箱。3月19日晚21時30分鐘左右，該雙胞胎的父親龔建國與值班室護士均發(fā)現(xiàn)溫箱斷電。值班護士立即接通電源開關(guān)，溫箱恢復工作，大約過了十分鐘，龔建國與值班護士又一次發(fā)現(xiàn)斷電，值班護士用手按住電源開關(guān)，并將另一溫箱電源接通，待另一溫箱溫度調(diào)好后，將雙胞胎移至另一溫箱中。這兩次斷電最長時間均不超過20分鐘，此時溫箱溫度仍在28~32度之間，此間值班護土給大雙、小雙各喂奶3次，換尿布2次，未見嬰兒有異常情況。3月20日清晨6時30分，龔建國發(fā)現(xiàn)躺在溫箱里的大雙情況異常，臉色發(fā)青，額頭發(fā)燙。兩嬰兒被迅速送往新生兒科進行搶救。大雙高燒達41攝氏度，小雙體溫正常。大雙送兒科后半小時體溫即降到38度。第二天體溫正常，雙肺羅音也隨之消失。
為此病人家屬大鬧醫(yī)院，多次帶領(lǐng)數(shù)十人沖擊醫(yī)院辦公樓鬧事，毆打醫(yī)務人員，并拿刀威脅院領(lǐng)導。在醫(yī)務人員人身安全受到嚴重威脅、無法開展正常工作的情形下，醫(yī)院作出了本例屬于醫(yī)療差錯之結(jié)論。并于4月21日院方與龔建國達成了如下協(xié)議：(1)醫(yī)院退還楊堅在產(chǎn)科的全部住院費用16715．55元；(2)大雙、小雙轉(zhuǎn)入新生兒科的住院醫(yī)療費用(包括自購的白蛋白費用)6800元，由醫(yī)院全額退還；(3)從院長基金中提取l萬元補償給患方；(4)大雙、小雙今后出現(xiàn)病癥，經(jīng)專家確診若屬此次事件造成的后遺癥，醫(yī)院負責專家確診費、診治費和作相應的賠償；(5)大雙、小雙不定期免費來醫(yī)院作保健咨詢檢查，醫(yī)院負責接待。協(xié)議書雙方簽字后生效。，對雙方都具有約束力。4月22日，大雙出院診斷為：1．新生兒肺炎；2．新生兒超高熱并顱內(nèi)高壓；3．早產(chǎn)兒生活力低下。
8月28日，經(jīng)專家會診，核磁共振報告顯示大雙“髓鞘化過程較遲緩”。小雙為“腦白質(zhì)髓鞘化進程形成較遲，胼胝體發(fā)育不良”。由于孩子太小，專家們表示不急于下明確診斷。5月5日，由人民醫(yī)院聯(lián)系，大雙、小雙轉(zhuǎn)入武漢兒童醫(yī)院治療至今(1999年6月)。武漢兒童醫(yī)院確診為，腦發(fā)育不良、急性上感、急性支氣管炎、腦性癱瘓。
為防止患兒家屬繼續(xù)鬧事，醫(yī)院還出錢勸其向法院起訴。1998年12月30日；武漢市中級人民法院公開開庭審理了此案，原告先是向醫(yī)院提出了500萬元的賠償要求，在訴訟中又將賠償標的增加到 667萬元。在審理期間，合議庭委托本法院法醫(yī)室對嬰兒的病情、傷殘等級，今后的治療、康復、護理等費用進行鑒定，結(jié)論為大雙屬重度腦癱，小雙屬輕中腦癱，大雙、小雙今后的醫(yī)療康復費用(按武漢地區(qū)男平均壽命70歲、女性73歲計算)總計2528560元，小雙是否終生需要護理，目前不好確定。
1999年6月14日，一審判決書認為，湖北省人民醫(yī)院的醫(yī)護人員在護理龔琦峰(大雙)、龔琦凌(小雙)兩嬰兒過程中，工作嚴重不負責任，二次發(fā)現(xiàn)溫箱斷電，均未采取有效措施，致使兩嬰兒受涼后發(fā)生高熱，腦內(nèi)缺氧窒息，以致留下嚴懲的腦癱后遺癥。被告的行為給原告及其父母造成了巨大的經(jīng)濟損失和精神損失。判決：由被告湖北省人民醫(yī)院賠償龔琦峰、龔琦凌醫(yī)療費及精神損失費等共計人民幣3833849．55元。
一審判決后，原、被告雙方均不服，于6月17日在同一天向湖北省高級人民法院提起上訴。
1999年8月8日，湖北省高級人民法院開庭審理，于2000年5月22日作出終審判決，針對上訴人湖北省人民醫(yī)院提出的上訴理由，對本案的審判程序及事實作了如下認定：
一、對一審受案程序是否合法的認定：本院認為，最高人民法院(行)函[1989]63號復函的規(guī)定向醫(yī)療事故技術(shù)鑒定委員會申請鑒定不是當事人提起民事訴訟的必經(jīng)程序。上訴人雙胞胎嬰兒以在上訴人省人民醫(yī)院醫(yī)療過程中身體受到損害為由向人民法院提起民事訴訟，請求判令省人民醫(yī)院賠償經(jīng)濟損失，符合人民法院受理案件的條件。一審法院受理該案符合法律規(guī)定：
二、對上訴人省人民醫(yī)院溫箱斷電與上訴人雙胞胎嬰兒腦性癱瘓有無因果關(guān)系的認定：本院認為，醫(yī)院給予雙胞胎嬰兒作的阿氏評分10分，說明雙胞胎嬰兒出生時的心率、呼吸、肌張力、反射及皮膚顏色5項體征是正常的。省人民醫(yī)院醫(yī)護人員在實施護理中，未能及時發(fā)現(xiàn)溫箱斷電，致使大雙受涼、窒息、高燒，小雙亦受涼、窒息，均被送新生兒科搶救。該雙胞胎嬰兒出現(xiàn)腦癱癥狀后，省人民醫(yī)院組織本院醫(yī)療事故技術(shù)鑒定委員會的專家進行討論，認為此病案屬于醫(yī)療差錯。在此基礎(chǔ)上，雙方于1998年4月21日達成書面協(xié)議，確認本例為醫(yī)療差錯，醫(yī)院愿意承擔賠償責任。二審期間，本院先后咨詢了國內(nèi)有關(guān)小兒腦癱方面專家、教授，均認為從雙胞胎嬰兒的病案資料看，不能排除溫箱斷電是否與雙胞胎嬰兒患腦癱有關(guān)聯(lián)的后天因素。而要準確地鑒定單個病案的致病原因，目前的科學技術(shù)水平還不能達到。因此，省人民醫(yī)院在沒有證據(jù)證實該雙胞胎嬰兒的腦性癱瘓屬先天性因素造成的情況下，根據(jù)我國民法的過錯責任原則，省人民醫(yī)院應對自己的醫(yī)療差錯所造成的損害后果承擔民事責任。
三、對一審法院認定的賠償范圍及數(shù)額是否符合法律規(guī)定的認定：本院認為，根據(jù)最高人民法院1992年3月24日《關(guān)于李新榮訴天津市第二醫(yī)學院附屬醫(yī)院醫(yī)療事故賠償一案如何適用法律的復函》關(guān)于應當依照民法通則、醫(yī)療事故處理辦法，參照地方實施細則的有關(guān)規(guī)定，根據(jù)具體情況，依照《民法通則》第119條“侵害公民身體造成傷害的，應當賠償醫(yī)療費、誤工減少的收入、殘疾者生活補助費用”的規(guī)定，人身損害賠償應當按照實際損失確定，參照《湖北省道路交通事故處理辦法》中有關(guān)賠償額度及賠償年限的規(guī)定處理。本院依據(jù)上述法律規(guī)定，對一審判決確定的賠償范圍及數(shù)額進行了核實，后續(xù)康復治療費(從1999年、4月起計)一審鑒定結(jié)論為2528560元，其中對雙胞胎嬰兒8—18歲的康復治療費用16~30x66~2式計算為792000元有誤，應為633600元，故雙胞胎的后續(xù)康復治療費為2370160元(大雙、小雙各1185080元)。省人民醫(yī)院已支付兩嬰兒自1998年5月至1999年3月底在武漢市兒童醫(yī)院治療費 109549．55元、傷殘補助費各為58400元(依據(jù)1998年湖北省道路交通事故處理辦法，每人每天8元補助20年)；康復住院伙食補助費各為47450元(根據(jù)法醫(yī)鑒定雙胞胎嬰兒需住院10年，依據(jù)1998年湖北道路交通事故處理辦法，每人每天補助13、元)。對于護理費用，一審法院參照武漢地區(qū)人均壽命男為70歲、女為73歲確定護理年限無法律依據(jù)，可參照1991年9月22日國務院《道路交通事故處理辦法》對被撫養(yǎng)人生活費的補償期限，即對無勞動能力的人撫養(yǎng)年限為 20年的有關(guān)規(guī)定，變更大雙護理費按20年計，每天8元，計58400元、小雙護理費20年每天5元計36500元；對誤工費的認定，由于雙胞胎嬰兒屬無民事行為能力人，不存在誤工，一審判決支付其父母因護理產(chǎn)生的誤工損失與護理費用重復計算，應予扣減；對于住宿費、交通費，一審法院判令省人民醫(yī)院支付雙胞胎嬰兒到北京、佳木斯作定期檢查費用的法律依據(jù)不足，可按湖北省武漢市內(nèi)交通費標準給予雙胞胎嬰兒各補償1萬元。對于精神損失費，一審法院判決醫(yī)院支付兩嬰兒各20萬元過高，改判補償精神損失費每人5萬元。
綜上所述，本院認為：公民生命健康權(quán)受法律保護。醫(yī)療部門在為患者治療疾病的過程中，應當履行社會義務和承擔法律責任。根據(jù)《民法通則》第98條的規(guī)定，上訴人雙胞胎嬰兒對自己的生命安全和身體的生理機能及心理狀態(tài)的健康依法享有保護權(quán)、上訴人省人民醫(yī)院的醫(yī)療差錯行為構(gòu)成了本案的醫(yī)療人身損害賠償糾紛。 L省人民醫(yī)院與雙胞胎嬰兒的法定代理人在省人民醫(yī)院護理雙胞胎嬰兒的醫(yī)療差錯發(fā)生后，達成了書面協(xié)議。2．一審法院根據(jù)有效協(xié)議確定的賠償原則，測算出具體賠償數(shù)額并無不當。3．上訴省人民醫(yī)院在訴訟過程中，認為雙胞胎嬰兒的腦癱不是其溫箱斷電造成，而是由于雙胞胎自身的先天性原因造成的，并申請對病因進行鑒定。此主張既是對省人民醫(yī)院醫(yī)療事故技術(shù)鑒定委員會鑒定結(jié)論的否認，亦是對雙方原已達成并已實際履行的有效協(xié)議的反悔。此行違反了誠實信用原則，本院不予支持。依據(jù)《民事訴訟法》第64條的規(guī)定：“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據(jù)。”上訴人省人民醫(yī)院在一、二審訴訟過程中，沒有舉出能夠證明雙胞胎嬰兒的腦癱是由先天因素造成的確鑿證據(jù)，其應承擔舉證不能的法律后果。上訴人省人民醫(yī)院的過錯是客觀存在的，且不能排除其過錯行為與雙胞胎嬰兒腦癱之間產(chǎn)生的因果關(guān)系，上訴人省人民醫(yī)院的主張沒有事實及法律依據(jù)，本院不予支持。4．一審法院確定賠償數(shù)額中的計算有誤部分，本院予以糾正。上訴人雙胞胎嬰兒上訴稱一審判決支付的賠償數(shù)額過低的上訴理由不能成立，其請求不予支持。上訴人省人民醫(yī)院上訴稱一審判決賠償數(shù)額過高理由成立，應予支持。但上訴稱判決結(jié)果會對社會造成危害的主張沒有事實及法律依據(jù)。據(jù)此，經(jīng)本院審判委員會討論決定，依照《民事訴訟法》第153條第l款第 (三)項之規(guī)定判決如下：變更湖北省武漢市中級人民法院[1998]武民初字第372號民事判決為：湖北人民醫(yī)院于本判決生效后15日內(nèi)支付大雙龔琦峰后續(xù)治療康復費(1999年4月之后)、護理費、住院伙食補助費及精神損失費計人民幣1464104．78元；支付小雙龔琦凌后續(xù)治療康復費(1999年4月之后)護理費、住院伙食補助費及精神損失費計人民幣1442204．78元(上述款項已先予執(zhí)行的30萬元在 1999年4月以前在市兒童醫(yī)院的住院費用109549．55元亦應沖減)，以上共計賠償2906309．56元。
一審案件受理費按一審判決執(zhí)行，二審案件受理費28510元，由原告被告各承擔14255元。
二審判決下達后，全國醫(yī)務界為之震驚!據(jù)悉，湖北省人民醫(yī)院已向最高人民法院提出了申訴，無論是否改判均不影響該案對醫(yī)患糾紛處理的重大沖擊。
該案之所以能引起震動，一是一二審的判決賠償金額創(chuàng)下了國內(nèi)醫(yī)患糾紛案賠償金額的最高紀錄。300萬元對醫(yī)療機構(gòu)來說是一個什么概念呢?除沿海發(fā)達地區(qū)外，全國90％的中小城市的醫(yī)院凈資產(chǎn)均未達到這一金額，這一判決如放在這些醫(yī)院，無異于滅頂之災。
二是該案作為省高級人民法院的終審判決，首次在醫(yī)患糾紛中引入舉證責任倒置，只要醫(yī)方不能排除自己的過錯行為與損害后果之間存在因果關(guān)系，那醫(yī)方就要對患者的不良后果承擔直到精神損害賠償?shù)娜�部責任�?
二、正確認識醫(yī)患糾紛處理中的舉證倒置
《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中，對醫(yī)患糾紛處理中舉證責任的專門規(guī)定就只有一句話：“因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟，由醫(yī)療機構(gòu)就醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系及不存在醫(yī)療過錯承擔舉證責任。”然而，這句話構(gòu)成了醫(yī)患糾紛處理中證據(jù)制度的核心，因為舉證責任制度不僅是證據(jù)制度，還是民事訴訟制度的核心內(nèi)容之一。如果不能科學地理解與適用，勢必影響到醫(yī)患糾紛的正確處理。
很顯然，最高法院的規(guī)定采用了舉證責任倒置的原則。本來一般侵權(quán)之訴，應由原告舉證來證明被告在何時、何地、以何種方式造成對原告的什么損害。在醫(yī)患糾紛中，本來也是由患者來舉證說明醫(yī)方在何時、何地、以何種方式對原告的生命健康權(quán)造成了什么程度的損害。最高法院的新規(guī)定是由醫(yī)方來對醫(yī)療行為無過錯和與損害結(jié)果之間無因果關(guān)系承擔舉證責任。對這一規(guī)定，就有適用范圍、證明內(nèi)容兩個問題需要進一步的研究，以正確理解與適用。
(一)適用范圍
認真研究最高法院的這一規(guī)定，我們發(fā)現(xiàn)該規(guī)定在適用范圍方面有兩點應當明確，避免歧義。
第一、舉證責任倒置僅適用于因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟。
根據(jù)對醫(yī)患糾紛訴訟案件的分類，醫(yī)患糾紛訴訟案件可以依法律責任的性質(zhì)分為醫(yī)患合同的違約糾紛訴訟和醫(yī)患間的侵權(quán)訴訟，而醫(yī)患間的侵權(quán)訴訟又可分為因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟和因非醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟。
因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟，是指患者認為醫(yī)方對其的診療護理行為侵害了他的合法權(quán)益而提起的訴訟。該規(guī)定將舉證責任倒置僅限于這一類訴訟，就意味著因非醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟和因醫(yī)患合同違約的訴訟均仍適用“誰主張誰舉證”的舉證責任原則。
第二、舉證責任倒置僅適用于因果關(guān)系和過錯是否存在的范圍
即使是因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟，也非所有的舉證責任都倒置給了被告——醫(yī)療機構(gòu)。醫(yī)療機構(gòu)按照該規(guī)定的責任分配，是負責舉證說明自己的醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系及不存在醫(yī)療過錯，解決醫(yī)患之間爭議的醫(yī)療行為是否恰當，是否是這種醫(yī)療行為給患者造成了損害的事實問題。
對于因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟中的其他問題，仍應適用“誰主張誰舉證”的原則。例如，患者向人民法院起訴，首先需要初步說明有證據(jù)證明自己是適格的原告即利害關(guān)系人，例如舉證證明自己或者被代理人是患者方即享受了被告提供的醫(yī)療服務的人，初步滿足民事訴訟法第108條規(guī)定的條件。否則，起訴將不被受理。
其次，進入訴訟階段后，原告對自己的主張仍負責舉證責任。例如，原告需舉證證明自己是適格的原告，證明自己或被繼承人受到損害的事實，證明自己的訴訟請求有法律和事實的依據(jù)等等。
(二)所要證明的內(nèi)容。
最高法院的新規(guī)定對目前出現(xiàn)的濫用舉證倒置的現(xiàn)象從法律上予以限制在一定的范圍內(nèi)，對醫(yī)患雙方都是有利的。當事人舉證的目的，也就是他舉出證據(jù)是想說明什么。從患者方來說，需要通過舉證證明自己是適格的原告，所受侵害的權(quán)利是法律予以保護的，希望人民法院予以支持。從醫(yī)方來說，舉證的目的是證明自己的行為與原告方的損害結(jié)果沒有因果關(guān)系以及不存在過錯等。
我們把醫(yī)患糾紛中的因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟所需要通過舉證來說明的主要問題及其舉證列表示意如下：
爭議問題 舉證責任分配 適用原則
當事人身份 各自自行舉證 誰主張誰舉證
存在醫(yī)療行為 原告 誰主張誰舉證
不存在醫(yī)療行為 被告 誰主張誰舉證
醫(yī)療行為與后果關(guān)系 被告 舉證責任倒置
損害結(jié)果存在 原告 誰主張誰舉證
損害結(jié)果不存在 被告 誰主張誰舉證
損害結(jié)果的程度 原告 誰主張誰舉證
醫(yī)療行為無過錯 被告 舉證責任倒置
患者存在過錯 被告 誰主張誰舉證
如上表所示，由于最高人民法院的新規(guī)定，醫(yī)患之間的舉證責任分配是醫(yī)重患輕，但并未全部免除患者方的舉證責任。《醫(yī)療事故處理條例》施行后，《條例》的具體規(guī)定的效力將高于最高人民法院的司法解釋。《條例》所規(guī)定的處理程序，各級人民法院必須遵照執(zhí)行。為此，最高法院規(guī)定的舉證責任倒置產(chǎn)生的醫(yī)方的舉證，將可以通過醫(yī)療事故技術(shù)鑒定來解決。
為了解決目前醫(yī)療事故技術(shù)鑒定委員會存在的缺陷，《醫(yī)療事故處理條例》對醫(yī)療事故技術(shù)鑒定組織的設(shè)立，職權(quán)，鑒定程序均作出了較大的調(diào)整，以適應醫(yī)患糾紛公正處理的實際需要。對此問題，在后面的章節(jié)里將展開論述。
三、舉證責任的轉(zhuǎn)移
由于醫(yī)患糾紛往往是圍繞著一些專業(yè)性很強的問題展開。雖然，最高法院規(guī)定由醫(yī)療機構(gòu)來舉證說明其中最核心的問題，但訴訟活動的參加人仍然可能聽不懂，或者是一知半解、似懂非懂。僅以作者為例，雖然參加了三位數(shù)的醫(yī)患糾紛處理活動，但至今對醫(yī)學仍是一知半解。在參加這些活動當中，也曾多次向一些專家請教，但仍是似懂非懂。讓內(nèi)科專家來講外科的專業(yè)知識往往也是隔靴搔癢。有的法官、代理人雖然過去曾從事過醫(yī)務工作，但也未見有多內(nèi)行。有的學者提出：“不懂醫(yī)的人，不要辦醫(yī)患糾紛案件，”遭到了非議，因為學無止境，誰能是全才呢?審判實踐中，所謂專業(yè)性強的案件仍然可以正常審判，其原因不在于法官或代理人是該專業(yè)的專家，而是法律規(guī)定了一個重要的舉證責任原則，那就是訴訟參加人不懂，沒有關(guān)系，請專家來鑒定，作出說明和結(jié)論，這就包括專家的鑒定結(jié)論和專家說明意見。
《中華人民共和國民事訴訟法》第72條規(guī)定：“人民法院對專門性問題認為需要鑒定的，應當交由法定鑒定部門鑒定；沒有法定鑒定部門的，由人民法院指定的鑒定部門鑒定。”
依照原《醫(yī)療事故處理辦法》和新的《醫(yī)療事故處理條例》的規(guī)定，對醫(yī)患糾紛處理中涉及的醫(yī)學專門性問題，醫(yī)療事故技術(shù)鑒定是法定鑒定，對此不應有爭議。
鑒定結(jié)論雖然是訴訟證據(jù)的一種，但它具有較高韻效力，《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》(以下簡稱《若干規(guī)定》)對此作了肯定，而且該規(guī)定第61條新增了專家證人的相關(guān)規(guī)定：“當事人可以向人民法院申請由一至二名具有專門知識的人員出庭就案件的專業(yè)性問題進行說明。人民法院準許其申請的，有關(guān)費用由提出申請的當事人負擔。
審判人員和當事人可以對出庭的具有專門知識的人員進行詢問。
經(jīng)人民法院準許，可以由當事人各自申請的具有專門知識的人員就有關(guān)案件中的問題進行對質(zhì)。
具有專門知識的人員可以對鑒定人進行詢問。”
最高法院的這一引用國外通用的“專家說明”制度，使我國民事訴訟證據(jù)增添了新的活力，更使像醫(yī)患糾紛這樣的專門性較強的案件的審理增加了科學性，專家說明制度彌補了鑒定結(jié)論較為呆板的缺陷，使醫(yī)患糾紛處理中的證據(jù)制度的舉證責任轉(zhuǎn)移制度更為完善。
“專家說明”不是案件的當事人，只是受當事人之托，經(jīng)人民法院準許參加到訴訟中，其任務就是“就案件的專門性問題進行說明”。因此，“專家”不是一般意義上的證人，一般意義上的證人只是反映與案件有關(guān)的事實，而不能去說明某些專門性的問題。同時，證人在法庭上沒有詢問權(quán)。而“專家說明”的效力從分類上既不是證人證言，也不是鑒定結(jié)論；隨著這一制度的不斷探索與實踐，將會有其應有的定性。
“專家說明”，其本質(zhì)應當屬于一種專家的顧問意見，形式上表現(xiàn)為當事舉證責任的轉(zhuǎn)移，是當事人對自己不懂的專門性問題，經(jīng)人民法院批準，將證明的責任委托給專家。這種做法，在專利、著作權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)的案件審理中有成功的嘗試，通過專家說明，法官判案心中有底。該制度一旦在醫(yī)患糾紛處理中使用，庭審活動將更精彩、更有效果。對于現(xiàn)有的證人證言和鑒定結(jié)論將是有力的補充，使合議庭成員和訴訟當事人對爭議的專門性問題一目了然，不再會有不懂裝懂的感覺。
“專家說明”制度使舉證責任的分配更切實可行，不僅患者方不再會因不懂醫(yī)學而擔憂；醫(yī)方也避免過去在庭審中解釋有關(guān)專門性的醫(yī)學問題因是“當事人陳述”難以令對方信服，不說不行、說也不行的尷尬場面。審判人員因此增加了信心。而出庭“說明”的具有專門知識的人員由于要接受詢問和對質(zhì)，其對專門性的問題的說明應當更尊重科學，比一般意義的證人證言更具公正性。無論是擔任患者方，還是醫(yī)方代理人，認真研究和恰當運用“專家說明”制度，將極大地減輕工作壓力，提高工作效率。

第三節(jié) 醫(yī)患糾紛處理中的證據(jù)效力

民事訴訟法及最高人民法院的相關(guān)司法解釋，不僅對當事人的舉證責任分配作出了明確的規(guī)定，而且對涉及到證據(jù)效力的有關(guān)情形作出了嚴格的規(guī)定，要求“審判人員應當依照法定程序，全面、客觀地審核證據(jù)，依據(jù)法律的規(guī)定，遵循法官職業(yè)道德，運用邏輯推理和日常生活經(jīng)驗，對證據(jù)有無證明力和證明力大小獨立進行判斷，并公開判斷的理由和結(jié)果。”(《若干規(guī)定》第64條)
根據(jù)法律規(guī)定和司法實踐，無論是舉證質(zhì)證還是法官審核證據(jù)，都是為了解決以下兩個問題：
第一、證據(jù)有無證明力；
第二、證據(jù)的證明力大小。
通過解決上述兩個問題，人民法院才能夠以證據(jù)能夠證明的案件事實為依據(jù)依法作出裁判。
一、證據(jù)有無證明力的問題
在醫(yī)患糾紛處理的實務中，常會發(fā)生當事人辛辛苦苦舉出了證據(jù)，由于某種原因使舉出的證據(jù)無證明力而不被法官采信的情況。這里除去法官的職業(yè)道德和水平因素不予妄加評說，僅就能導致證據(jù)無證明力的情況進行分析。
(一)不符合證據(jù)要件導致證據(jù)無證明力
《民事訴訟法》第63條對證據(jù)的種類作出了規(guī)定，這也是對證據(jù)的形式要件作出的總的規(guī)定。當事人向人民法院舉證必須符合這一規(guī)定，是規(guī)定的七種證據(jù)形式之一，才能作為證據(jù)使用。該法條規(guī)定，證據(jù)必須查證屬實才能作為認定的事實的依據(jù)，是實質(zhì)要件與形式要件相結(jié)合，從而作為衡量證據(jù)有無證明力的基本條件。
例如，刑事訴訟法中，有一種證據(jù)為“偵查實驗”，而這種刑事訴訟的證據(jù)在民事訴訟中就不能使用，因為偵查實驗不符合民事訴訟七種證據(jù)形式之一。由于醫(yī)療事故罪的設(shè)立，公安機關(guān)的介入，使偵查實驗可能進行，一旦有了偵查實驗，而犯罪又不構(gòu)成，轉(zhuǎn)為民事訴訟時，該偵查實驗便不能再作為民事訴訟的證據(jù)作用。
又如，當事人的舉證不符合證據(jù)的形式要件，如提取的公文未有發(fā)文單位的公章；有的證據(jù)本是復印件，質(zhì)證中無法證明與原件無異；還有的證據(jù)取自境外，無相關(guān)證明。這些證明材料均因不符合形式要件而無證明力，不應被采信。
再如，有的證據(jù)系開庭后補交，法官亦未將其質(zhì)證，依法也不得采信。目前基層法院中，這種情況較為普遍，尤其是法官開庭后依職權(quán)調(diào)取的證據(jù)更不注意重新質(zhì)證，導致二審時，以此違法而發(fā)回重審。這種情況即未依法查證屬實，故無證明力，不管是當事人的補證還是法官調(diào)取的證據(jù)。
(二)超過舉證期限而無證明力
最高人民法院的若干規(guī)定設(shè)立了舉證期限制度，如超過舉證期限則可能導致證據(jù)無證明力。
1．舉證期限的設(shè)立
舉證期限的設(shè)立，一般有兩種形式，一是當事人協(xié)商一致，并經(jīng)人民法院認可；二是由人民法院指定舉證期限。前者一般存在于訴訟之中，當事人經(jīng)證據(jù)交換后，提出補充的情況下，約定一個期限并經(jīng)人民法院許可。
實踐中常見的是人民法院指定舉證期限，通行做法是在送達案件受理通知書和應訴通知書的同時，送達舉證通知書，告知當事人舉證責任的分配原則與要求，可以向人民法院申請調(diào)查取證的情形、人民法院根據(jù)案件情況指定的舉證期限以及逾期提供證據(jù)的法律后果。
當事人約定或法院指定的舉證期限內(nèi)提交證據(jù)材料確有困難的，應當在舉證期限內(nèi)向人民法院申請延期舉證，經(jīng)人民法院準許，可以適當延長舉證期限。當事人在延長的舉證期限內(nèi)提交證據(jù)仍有困難的，可以再次提出延期申請，是否準許由人民法院決定。對延長期限作出限制，主要是考慮審理期限問題。
在訴訟過程中，常出現(xiàn)變更訴訟請求的情況，為保證當事人的合法權(quán)益，人民法院應當重新指定舉證期限，而不受原定舉證期限的限制。此外，新規(guī)定對二審、再審的舉證期限均作了明確的規(guī)定。
凡由人民法院指定舉證期限的，指定的期限不得少于30日，自當事人收到案件受理通知書和應訴通知書的次日起計算。這一時限規(guī)定使目前人民法院的通行做法有重大改變。在實踐中，一般情況下，人民法院按《民事訴訟法》第113條的規(guī)定給予被告15天的答辯期，被告在答辯期不提出答辯狀的，不影響人民法院審理，這就意味著答辯期滿便可開庭審理。新的規(guī)定給予指定當事人舉證期限是 30日，這就意味著除非當事人協(xié)商一致約定的舉證期限少于30日，否則30日內(nèi)一般不能開庭審理。即使開庭，也因當事人的舉證不全或有意保留導致將再次開庭，而使該次庭審失去法律意義。因此，各地法院在組織法官們學習《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》時，都加以強調(diào)，應避免不必要的重復開庭。
2．舉證期限的法律后果
任何法律制度的設(shè)立，均有其法律意義，當事人一旦違反，便將承擔相應的法律后果。當事人違反舉證期限制度，期限內(nèi)未提交相關(guān)的證據(jù)材料，其法律后果將是舉證不能。
《若干規(guī)定》第34條規(guī)定：“當事人應當在舉證期限內(nèi)向人民法院提交證據(jù)材料，當事人在舉證期限內(nèi)不提交的，視為放棄舉證權(quán)利。”
“對于當事人逾期提交的證據(jù)材料，人民法院審理時不組織質(zhì)證。但對方當事人同意質(zhì)證的除外。”
毫無疑問，舉證不能就可能導致敗訴，而在過去的實踐中存在一種做法，就是一審保留證據(jù)到二審再發(fā)難。這種情況的產(chǎn)生除了確實是在一審未發(fā)現(xiàn)有利證據(jù)而事后又發(fā)現(xiàn)新的證據(jù)的情況外，主要是有的當事人和代理人，出于法院目前的承辦法官一般與原告有較密切的關(guān)系，往往已先人為主，尤其是在有的法院為解決財力困難，主動拓展案源的情況下，被告則視主審法官為原告的代理人，故有意保留有力證據(jù)引而不發(fā)，到二審再提出，出奇制勝。如二審能公正審理，一般會改判或發(fā)回重審。
為解決這一難題，最高人民法院一方面采取措施規(guī)范法官行為，采取立案與審案分離的做法，有了一定效果，但各地在創(chuàng)收效果好的、爭議標的金額較大的經(jīng)濟糾紛案件多半還是開小灶。另一方面，在關(guān)于《若干規(guī)定》的第46條對此作出了規(guī)定：“由于當事人的原因未能在舉證期限內(nèi)舉證，致使案件在二審或者再審期間因提出新的證據(jù)被人民法院發(fā)回重審或者改判的，原審裁判不屬于錯誤裁判案件。一方當事人請求提出新的證據(jù)的另一方當事人負擔由此增加的差旅費、誤工、證人出庭作證、訴訟等合理費用以及由此擴大的直接損失，人民法院應予支持。”
(三)未經(jīng)質(zhì)證的證據(jù)無證明力
《民事訴訟法》第63條已作規(guī)定，證據(jù)必須經(jīng)查證屬實，才能作為認定事實的依據(jù)。查證屬實的一個非常重要的方法，就是庭審質(zhì)證。最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定指出：“證據(jù)應當在法庭上出示，由當事人質(zhì)證。未經(jīng)質(zhì)證的證據(jù)，不能作為認定案件事實的依據(jù)。”
根據(jù)這一規(guī)定，凡未經(jīng)質(zhì)證的證據(jù)均無證明力。只有兩種特殊情況下，證明可不經(jīng)質(zhì)證而作為認定案件事實的依據(jù)。
第一、當事人在證據(jù)交換過程中認可并記錄在卷的證據(jù)，經(jīng)審判人員在庭審中說明后，可以作為認定案件事實的依據(jù)。
第二、涉及國家秘密、商業(yè)秘密和個人隱私或者法律規(guī)定的其他應當保密的證據(jù)，不得在開庭時公開質(zhì)證。按這一規(guī)定，既然不是開庭時公開質(zhì)證，秘密質(zhì)證已不是法律意義上的質(zhì)證，僅是醫(yī)患雙方當事人認可，與第一條并無大的區(qū)別。
開庭時質(zhì)證，一般應出示原件；證人證言的證人一般應出庭作證并接受質(zhì)詢；鑒定結(jié)論的鑒定人應當出庭接受當事人質(zhì)詢；經(jīng)法庭許可，當事人可以向證人、鑒定人、勘驗人發(fā)問。
(四)法定無證明力的證據(jù)
由于證據(jù)的本身來源不合法，依據(jù)法律規(guī)定應當無證明力。這種情況主要有以下三種：
1．在訴訟中，當事人為達成調(diào)解協(xié)議或者和解的目的作出妥協(xié)所涉及的對案件事實的認可，不得在其后的訴訟中作為對其不利的證據(jù)。這一類情況，雖然也是當事人的意思表示，但當事人意思表示追求的目的是調(diào)解，而非事實本身。這種對案件事實的認可，是一種有保留的訴訟行為，或可以稱附條件的民事法律行為，如未達成調(diào)解，其對案件事實的認可亦無效力，另一方以此作為不利于對方的依據(jù)應當無效。在這個問題上，存在爭議的便是醫(yī)患間在訴前協(xié)商時，一方當事人為促成和解作出的對案件事實的認定是否有效，通過《若干規(guī)定》的施行也得到解決。
2．侵害他人合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)，不能作為認定案件事實依據(jù)。本條規(guī)定主要是限制以非法手段去獲取證據(jù)，具有十分重要的實際意義。在醫(yī)患糾紛處理實務中，這種以非法手段獲得證明材料的情況時有發(fā)生，如果不考慮證據(jù)來源是否合法，僅以證據(jù)來認定案件事實，勢必會出現(xiàn)所判案件事實不清或裁判嚴重違背事實。
3．孤證一般無證明力是證據(jù)采信的一般原則，除非有相應的證據(jù)作為佐證。尤其下列五種來源存在問題的證據(jù)是不能單獨作為認定案件事實的依據(jù)：
(1)未成年人所作的與其年齡和智力狀況不相當?shù)淖C言；
(2)與一方當事人或者其代理人有利害關(guān)系的證人出具的證言；
(3)存有疑點的視聽資料；
(4)無法與原件、原物核對的復印件、復制品；
(5)無正當理由未出庭作證的證人證言。
實踐中有爭論的是秘密錄制的錄音、錄像帶是否有證明力。公民或單位的合法權(quán)益應受到法律保護，當事人是否能采取未經(jīng)對方許可，便秘密錄制的手段。從我國人權(quán)需要加大保護力度的大環(huán)境考慮，我認為秘密錄制在無法定部門批準或履行法定職責的情況下，應屬非法手段，其視聽資料應當沒有證明力。否則，社會將人人自危，毫無隱私可言。遺憾的是最高法院的規(guī)定對此沒有認真加以規(guī)范，導致人們誤認為私自錄音錄像合法，甚至有的報紙宣稱“捉奸”有了新辦法，一時微型錄音機，針孔攝像機暢銷，我想這種狀況不會持久。
二、證據(jù)的證明力大小的問題
如果當事人所舉證據(jù)符合法律規(guī)定的形式要件和實質(zhì)要件，其來源合法，應當是有證明力的證據(jù)。然而，事物總是有先有后，有大有小，相比較而存在的。醫(yī)患糾紛處理中的證據(jù)也是有證明力大小之分的。而證據(jù)的采信也是依據(jù)證明力的大小來決定采信程度的。，為解決采信的次序問題，最高人民法院的《若干規(guī)定》第77條、78條對此作了相應的規(guī)定，具有較強的可操作性。
(一)數(shù)個證據(jù)對同一事實的證明力的認定原則
對同一案件事實，往往會有多個證據(jù)作出不同的證明，如無認定原則，便無法取舍，去偽存真，對醫(yī)患糾紛的事實作出認定。
1.國家機關(guān)、社會團體依職權(quán)制的公文書證的證明力一般大于其他書證。這是由書證的制作人的社會地位的不同所造成的難以否定的客觀差別，也是對相關(guān)機關(guān)依據(jù)履行職務行為結(jié)果的肯定乙例如，作者曾代理這樣一起案件，患者困患急性心肌炎經(jīng)搶救無效死亡，其親友為此大鬧醫(yī)院，造成極大的社會影響，為平息矛盾，當?shù)厥形�政法委員會牽頭，醫(yī)患雙方的主管單位派員組成聯(lián)合調(diào)查組，進行調(diào)查，查明患者入院前三天身體多處不適，在個體診所當感冒治了三天，病情加劇才人院。人院時是自述腹痛，接診醫(yī)師遂將其送人內(nèi)科，對腹痛進行排查，終因人院時間太晚，未及檢查完畢便休克至死亡。經(jīng)尸檢才發(fā)現(xiàn)心肌炎是真正死因。醫(yī)療事故技術(shù)鑒定委員會認定不屬誤診，不構(gòu)成醫(yī)療事故。患者方要求市衛(wèi)生局調(diào)查處理，衛(wèi)生局復函認為案件已經(jīng)市委政法委組織的聯(lián)合調(diào)查形成結(jié)論意見，無需調(diào)查，醫(yī)院的工作無失誤，且與患者死亡無因果關(guān)系，不存在經(jīng)濟賠償和處理責任人的問題。患者方不服，提起行政訴訟，狀告市衛(wèi)生局不作為。一、二審法院均駁回原告的訴訟請求，認為市衛(wèi)生局依據(jù)市委政法委組織的聯(lián)合調(diào)查報告所作出的決定，并無不當。這期間，原告方亦提供了一些證據(jù)，如檢驗單、病歷等書證，企圖證明院方誤診和搶救不力，但其證明力遠小于調(diào)查組搜集了兩方的書證及其他證據(jù)作出的結(jié)論，而未被采信。
2．物證、檔案、鑒定結(jié)論、勘驗筆錄或者經(jīng)過公證、登記的書證，其證明力一般大于其他書證、視聽資料和證人證言。例如，某市醫(yī)院急救中心夜晚接到求助電話，便派出救護車和醫(yī)護人員前往呼救地點，然而患者遭電擊已經(jīng)死亡，但患者親屬仍要求送往醫(yī)院救治。結(jié)果患者雖被送至醫(yī)院仍然無效。此時，患者一親屬在當?shù)厝耸虏块T工作，發(fā)現(xiàn)救護車的隨車醫(yī)師是一年前離開醫(yī)院，辭職就讀某醫(yī)科大學的研究生晏某，認為晏某既已辭職，便無執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格，而隨車救治屬違法。于是患者便以急救中心不派醫(yī)師隨救護車出診，導致患者得不到及時救治而死亡為由，提起民事訴訟。訴訟中開庭，患者方出示了晏某當時二年前向有關(guān)方面遞交的辭職報告為據(jù)，以證明其無執(zhí)業(yè)資格。醫(yī)方則出示了晏某原來的大學畢業(yè)后參加執(zhí)業(yè)醫(yī)師考試合格的有關(guān)資證和仍存于醫(yī)方的人事檔案，并提交了晏某申請辭職就讀研究生時與院方訂立的離崗協(xié)議，該協(xié)議經(jīng)當?shù)毓�證處公證。協(xié)議約定，在晏某就讀研究生期間，院方僅發(fā)基本工資，晏某寒、暑假期間仍回原科室工作，院方從優(yōu)給予津貼；并在其他待遇如評定職務和分房等方面予以從優(yōu)照顧。法院審查雙方．的證據(jù)，認為醫(yī)院方提交的檔案和經(jīng)公證的協(xié)議之證明力大于其他書證，晏某具有執(zhí)業(yè)資格，醫(yī)院派其隨車出診并無不當，駁回原告之訴。
3．原始證據(jù)的證明力一般大于傳來證據(jù)。原始證據(jù)，是指未經(jīng)復制、轉(zhuǎn)述等途徑，而由司法人員直接從原始出處獲得或者由當事人提供的第一手證據(jù)材料。原始證據(jù)作為“傳來證據(jù)”的對稱，具有比較接近被證明的客觀事實的特點，可靠性和證明力較強，因而在醫(yī)患糾紛處理中具有重要地位。為此，民事訴訟法和相關(guān)司法解釋規(guī)定，書證應提交原件，物證應提交原物。只有在提交原件或原物確有困難的情況下，法律才允許提交復制晶、照片、副本、節(jié)錄本。在實踐中，要求提交原件、原物，并非將原件、原物入卷，一般采用由法院或?qū)Ψ疆斒氯藢�復制品、照片、副本、�?jié)錄本予以確認的辦法，認定復制件(品)與原件(物)無誤，而將其入卷。
傳來證據(jù)，是指從原始證據(jù)派生出來的證據(jù)，又稱為傳聞證據(jù)，即屬于第二手或第二手以上的事實材料。如證人對他人告知的案件事實所作的證言、書證的副本和物證的復制品等。由于傳來證據(jù)不能直接證實案件事實，一般不如原始證據(jù)可靠，其真實性有待審查，英美法系國家原則上禁止采用傳來證據(jù)，大陸法系國家原則上允許采用傳來證據(jù)，但嚴格限制其條件。我國法律雖不排斥傳來證據(jù)，但要求盡可能采用原始證據(jù)。在實踐中，傳來證據(jù)可以作為發(fā)現(xiàn)和審查原始證據(jù)的手段，在單獨以原始證據(jù)難以認定案件事實的情況下，人民法院一般需要運用大量的傳來證據(jù)，以判明案件的客觀真相；必要時，還可以直接作為定案的根據(jù)。例如，在醫(yī)患糾紛處理中，病歷原件遺失，僅有復印件，如果該復印件經(jīng)查證屬實，便可作為定案的依據(jù)。
4．直接證據(jù)的證明力一般大于間接證據(jù)。直接證據(jù)與間接證據(jù)是對立的統(tǒng)一，一方以另一方的存在而存在，一方以另一方的特征為區(qū)別。我國法律規(guī)定，直接證據(jù)的證明力大一般大于間接證據(jù)。
直接證據(jù)，是指能夠單獨說明案件主要事實的證據(jù)。醫(yī)患糾紛的主要事實是指雙方爭議的法律關(guān)系的事實，如醫(yī)患關(guān)系中的醫(yī)療行為與損害后果之間是否存在因果關(guān)系及是否存在過錯。其中最突出的主要事實是否構(gòu)成醫(yī)療事故；其次是醫(yī)患雙方對診療過程的認可等，均屬于直接證據(jù)。
在司法實踐中，運用直接證據(jù)證明案件主要事實相對簡單快捷，但直接證據(jù)本身是否真實可靠，一般需要其他證據(jù)印證，以避免由于直接證據(jù)存在問題而產(chǎn)生錯判。
間接證據(jù)，是指與案件主要事實有間接聯(lián)系的材料。間接證據(jù)只能佐證與案件有關(guān)的個別情節(jié)或片段，而不能直接證明案件主要事實。但把若干間接證據(jù)聯(lián)結(jié)起來，經(jīng)過綜合分析與推理對于查明案件事實也具有十分重要的意義。運用間接證據(jù)證明案件事實是一個非常復雜的推理判斷過程，所采用的間接證據(jù)，必須符合下列特征：
(1)經(jīng)審查真實可靠；
(2)與案件主要事實存在客觀聯(lián)系；
(3)與其他間接證據(jù)能形成一個完整的證明體系；
(4)配合間接證據(jù)所證明的事實，得出一個結(jié)論必須是惟一的，不存在重要的疑問。
5．證人提供的對與其有親屬或者其他密切關(guān)系的當事人有利的證言，其證明力一般小于其他證人證言。各證人證言證明力亦有區(qū)別。
人民法院對證人證言的采信原則主要是兩條。
第一、依照證人的身份即與當事人的關(guān)系遠近來確定其證明力的大小，一般情況下，證人與當事人關(guān)系愈近，其有利于當事人的證詞的證明力就越小，這是因為證人作證，一般會傾向與當事人有密切關(guān)系的。這是人之常情，不能期望所有的人都大公無私，甚至大義滅親。就像我所代理的某患者被電致死后，送醫(yī)院搶救而告醫(yī)方搶救不力的糾紛案。患者在陽臺上鐵窗欄上遭電擊達十多分鐘，親屬挑掉電線才切斷電源，半小時后送醫(yī)院時已死亡，但患者仍要求搶救。心電圖檢查自然是平線一條。面對原始的心電圖的檢測數(shù)據(jù)，患者親友就是不信，硬是認為醫(yī)院搶救不及時，為此，有十余名親友經(jīng)代理律師作了詢問筆錄，證明患者從窗臺上的鐵欄經(jīng)斷電掉下來至醫(yī)院來搶救之后十分鐘，都還有心跳，還會動彈。數(shù)百人以此為由圍攻醫(yī)院，大幅標語也刷上了街。此案，患者方敗訴，患者親友的證言與其他證據(jù)的證明力自然不能并論，但分析該案證人證言，雖不排除有的是作假證，但肯定有的親屬是親情所致而產(chǎn)生了誤覺，從而作出了不符合真實情況的證明。
第二、人民法院認定證人證言還有一條原則，就是通過對證人的智力狀況、品德、知識、經(jīng)驗、法律意識和專業(yè)技能等方面的情況進行綜合分析作出判斷。
證人的智力狀況決定其證言是否會準確地觀察和反映與案情有關(guān)的情況。
證人的品德如何，將決定其作偽證假證的可能性，從而決定其證言的可信程度。
證人的知識高低影響其觀察和分析事物以及語言的科學性，尤其是語言表達是否準確。
證人的生活、工作經(jīng)歷形成的經(jīng)驗，特別是醫(yī)療經(jīng)驗影響其對醫(yī)療行為的觀察和分析能力，進而影響到證言的描述是否真實準確。
證人的法律意識將決定其是否會慎重、客觀地作證。一般地說，法律意識強的證人知道作偽證的法律后果，不會輕易作偽證、假證。
證人的醫(yī)學專業(yè)技能使其能對醫(yī)患雙方的爭議問題抓住關(guān)鍵，往往一語中的，切中要害。
當然，對證人證言的采信需要綜合分析作出真?zhèn)闻袛嗖⒉樽C屬實。不能偏聽偏言。無特殊情況，證人應當出庭作證，接受當事人的質(zhì)詢。證人不得旁聽法庭審理；詢問證人時，其他證人不得在場。人民法院認為有必要的，可以讓證人進行對質(zhì)，以查明事實真相，澄清分歧。
人民法院審查采信證據(jù)的活動，應當受到當事人和社會的監(jiān)督，為此，法律規(guī)定除了當事人無爭議的證據(jù)之外，人民法院應當在裁判文書中闡明證據(jù)是否采納的理由。近幾年來，隨著審判方式的改革，各級人民法院的裁判文書更為規(guī)范，其中對證據(jù)是否采納的理由作出闡述使裁判文書顯得科學并增強了可讀性。