《財產權構造的基礎分析》


第三章 無形財產的理論和立法問題

無形財產是一個民法里尚未深入研究的問題。在傳統大陸法系財產權體系中，無形財產常被納人物權和債權領域，作為一個特殊問題對待，其結果是使無形；財產只能局限于有限的理論空間，并常常與傳統理論相抵觸。目前，大陸法系國家的一些學者開始對無形財產重新予以審視，逐步意識到無形財產對于理解和重塑物權制度以及財產權制度具有重要的意義。本章便嘗試對于無形財產的理論和立法問題作一探討。

第一節 無形財產的概念詮釋

無形財產淵源于古羅馬法。公元二世紀羅馬法學家蓋尤斯在其所著《法學階梯》里將物劃分為“有體物”(也稱有形物)和“無體物”(也稱無形物)。他認為，有體物(corporales)是可以觸摸的物品，如土地、衣服、金銀；無體物(inoorporales)則是不能觸摸的物品，它們體現為某種權利，如繼承權、債權和用益權等。①因此，在羅馬法中所有權之外的權利常被擬制為“無體物”，被納人物和客體的范疇。近代法國民法典繼承了羅馬法的上述分類，該法典第526條、第529條分別規定建立于不動產之上的權利為不動產，而將債權和股權等視為動產。后來的意大利、奧地利和荷蘭民法典也有類似規定。1900年《德國民法典》則未采納無形物的相關規定，而將物限于“有形物”，因此權利作為無形物與物是嚴格分開的。日本、泰國等國民法典從其立法例。
很多學者意識到，將無形物視為物混淆了權利和權利客體的界限。美國經濟學家麥克勞德認為：“大多數人在說到或聽到財產的時候，想到某種物質的東西。……但財產這個名詞的真正和原來的意義不是指物質的東西，而是指使用和處理一件東西的絕對權利。財產的真正意義是完全指一種權利、利益或所有權”。因此，他認為把權利當作物同把物當作財產或權利一樣是荒謬的。隨著知識產權、有價證券等無形權利的出現和流轉，人們往往也在這些意義上使用無形財產，“無形物”或“無形財產”的意義和運用也與傳統無形物有較大差別。目前在理論上，學術界對于無形物、無形財產、無形財產權和無形產權等概念的使用極不穩定，在多種場合和多種意義上使用，在論述時無形財產并無固定的內涵和外延。
具體而言，“無形財產”在實際運用中常代表三種不同的含義： (1)無形財產指不具備一定形狀，但占有一定空間或能為人們所支配的物。這主要是基于物理學上的物質存在形式而言，如隨著科學技術的進步和發展，電、熱、聲、光等能源以及空間等，在當代已具備了獨立的經濟價值，并能為人們進行排他性的支配，因而也成為所有權的客體；②(2)無形財產特指知識產權，這主要是基于知識產品的非物質性而作出的界定。另外，通常基于知識產品的無形性，在習慣上學術界將知識產品本身也視為“無形物”或“無形財產”。如德國在不承認傳統的“無形物”前提下，將知識產品從客體角度視為“狹義的無形物”；③(3)無形財產沿襲羅馬法的定義和模式，將有形物的所有權之外的任何權利稱為“無形財產”，知識產權僅是其中一種“無形財產”。
顯然，如果在理論上對于無形財產就上述三種意義不加區分地進行使用，則不僅很難形成科學的無形財產理論，而且往往多生歧義，不便于學術的研究和交流，所以，需要對無形財產進行科學的界定和詮釋。
就第一種意義而言，應當認為，電、氣以及空間等僅僅是一種物理狀態上的“無形”，仍是一種不依賴人們意志的客觀物質存在。各國民法學者仍認為這種?無形物”屬于有形物的范疇，是有形物的延伸。各國立法實際上也運用有形物的一般規則毫無困難地進行調整，理論界已很少有將其作為獨特的無形財產的一種形式加以研究的。
就第二種意義而言，這是目前學術界最常見的一種用法。本世紀六十年代前，知識產權尚未成為國際上廣泛使用的法律概念，人們一般將基于創造性智力成果所取得的民事權利統稱為無形財產權，同時諸如作品、發明等權利客體均被視為無形財產。①直到現在，有些西方學者仍然這樣使用這些概念。由于我國民法理論和立法未采用有形物和無形物的劃分，自然也沒有類似羅馬法和法國民法典將大量所有權以外具體權利視為無形財產的習慣，而往往將知識產權稱為“無形財產權”。但是學術界對于無形財產是指“知識產權”還是“知識產品”卻無定論，往往同時在兩種意義上使用。應當認為，知識產品是從客體角度出發，是相對動產和不動產等有形物而言的非物質形式。②而知識產權則是相對有形物的所有權而言，是一種無形的權利形式。這涉及到無形財產究竟是指客體還是指權利的問題。
上述無形財產的第三種意義則是從權利角度而進行界定，無形財產表現為特定的權利利益，體現的是一種法律上的思想意志關系。從無形財產的內容和表現形式而言；無形財產的實質內容是法律所要保護的權利主體的利益，這種利益只有通過立法者的意志和法律的力量上升為法律上的利益，才能成為主體實際享有的利益。因而，就此角度而言，無形財產體現的是一種法律關系，即權利主體享有的在法律許可的范圍內作出某種行為的可能性。無形財產在法律上正是通過對權利主體的行為進行合理的界定來劃定主體間的利益邊界，并不必然以對有形物或知識產品的支配為前提條件。這種法律上無形的行為界定往往與有形物或知識產品相脫離，而直接表現為主體能為一系列行為。基于無形財產不直接表現為對有形物的所有權，而是表現為主體在法律范圍內為一定行為的范圍，古羅馬法和近代法國民法典才將其形，象地稱為“無形物”。因而，第三種意義上的無形財產富有廣闊的內涵，即大陸法系民事權利體系內，所有權以外的權利(如他物權、債權、知識產權等)均可稱為無形財產。
現在面臨的問題是如何界定無形財產。我們認為，雖然可以從不同角度稱某種客體或某種權利為無形財產，但就大陸法系早期羅馬法以及近代法國民法典而言，無形物、無形財產體現的是一種有別于有形物所有權的權利，羅馬法上的無形物即是一種將具體權利進行“物的主觀擬制”的結果。否則，無論客體形狀和性質如何，均不能視為“無形物”。因為無形財產“無形”性表現為主觀權利的無形，其已脫離了感官的感知范疇。雖然權利客體如知識產品也有無形的特點，但仍屬于權利附著的對象，而不能直接體現為一種財產。因為若法律不于客體之上賦予權利，自然客體其本身并不能體現財產價值。因此，作為權利對象的知識產品，只是一種有別于有形物的特殊客體。但能否類似電力、天然氣等將其納入有形物范疇?回答是否定的。知識產品與無形體物的性質仍有質的區別：無形的知識產品是一種非物質的精神成果，不能產生類似客觀物的占有和支配；客觀物的自然損耗、處分等也不適用于知識產品。①因而知識產品的占有是人為的一種法定壟斷利用權，不同于客觀物的自然占有。由于知識產權的絕對性類似于有體物的物權，因而知識產權也常被稱為“準物權”。
由上得知，知識產品作為特殊類型的客體僅是有客體意義，而不能對于財產權體系的研究和構建具有更大的影響。因此，我們認為無形財產應指；“權利”而言。但這種權利的范圍如何，是否僅跟于知識產權，則值得思考。依上述分析；既然從權利角度而言，知識產權和其他權利均是無形的權利利益，并不因具體客體的不同而導致權利性質上的任何差別，所以把“無形財產”局限于知識產權并不妥當。在當代法國民法上，無形財產不僅包括羅馬法上的“無形物”所指具體權利，還包括權利人就營業資產、顧客、知識產品以及現代商業信息等所享有的權利。②我國學術界針對有價證券、股票的流通無法用傳統．理論予以解釋，往往也將票據權利和股權等稱為無形財產。所以在理論上宜采取第三種意義上的無形財產，即無形財產不僅是一種財產形式，而且是相對有形物所有權的一種財產權體系，除所有權以外的其他權利均屬于無形財產范疇。
英美財產法中也有“有形物”和“無形物”的劃分，這與羅馬法的傳統分類具有基本相同的意義。如動產被分為有形動產和無形動產，其中債務、商業證券、商譽、知識產權和不屬于債權的合同權利被視為無形動產。③因此，英美財產法上的無形財產也是一龐大的權利體系。但值得注意的是，英美法的無形財產雖也是相對于有形物的所有權而言的概念，但兩者之間卻無大陸法上比較明顯的界限和沖突。這是因為英美財產法并無嚴格的所有權概念，所有權具有相對性和具體性的特點。英美法用財產一詞概’括了物和權利，財產是一個不確定的概念，其范圍十分廣泛，無論不動產和動產、有體物和證券、所有權和其他權利等均可納入其中。因此，英美財產法并不是用“所有權”，來統領財產權體系，無形財產和所有權被權利人同時擁有時，并無主次之分，無形財產在法律上是獨立的和單一的，并不依附于所有權。雖然存在這些差別，但英美財產法和羅馬法在這一點上是共同的，即兩種法律體系中無形物中的“無形”的意義，都是指權利本身的無形，并不是指客體的“無形”。因而，將無形財產界定為有形物所有權以外的權利體系不但是與早期羅馬法和近代法國民法典的立法精神相一致，也是與英美法系的理論和立法傳統相符的，這也是本部分論述的前提和基礎。

第二節 無形財產的性質和法律地位

一、無形財產客體性溯源及評價
早期無形物的出現實際上是法學理論中所有權和物思維模式的產物。自羅馬法創造“物”和“所有權”概念以來，有形物便是衡量財富多寡的惟一標準，而其他財產權利(如用益物權和債權)則因其無形而很難為人們更好地理解。因此，人們習慣于將權利轉化為物時，才更真切地感受到對該權利的擁有。將權利擬制為物，權利的轉讓便如物的交付一樣形象生動，易于理解。如法國學者馬洛里和埃勒斯認為： “如果我們要對財產權利作生動而實際的想象，則區分有形物與無形財產權利是必要的。”①因此，規范理念上的權利通過法律擬制而取得了“無形物”的地位。
通過實在物來把握權利的概念與法律發展早期人們的實體化思維有關。例如，英國學者波洛克和梅特蘭曾指出：“古代日耳曼法如同古代羅馬法，在處理債和其他合同利益轉讓時遇到很大的困難，除非權利是包含在一種有形實體中，人們就不難理解權利是如何被轉讓的。……只有當受讓人獲得了實體，將牲畜放入牧場，將職員送入教堂，權利才真正被轉讓。如有人想轉讓教堂的受俸牧師推薦權，他會說他在轉讓教堂。”②通過法律擬制，任何私法上的財產利益均體現為一種對“物”的所有，這樣自然“無形物”也便成了所有權的客體。可以認為，羅馬法是以所有權來統領財產體系，只要主體享有某種利益，便當然認為是對該種利益的所有，所有權成為所有財產的法律衡量標準，具體權利的獨立享有并不為人們所接受，這樣把具體權利物化為“無形物”也許就不難理解了。
這種不習慣從法律關系的角度理解財產權的思維方式至今仍在大陸法系根深蒂固，其主要表現是在理論上權利仍可屬于某種客體，即使在德國民法上也不例外。如在德國民法典中一般的權利客體為“Gegenstainde'’，指的是各種物品和對象，即除有形物之外，民事法律關系的客體還包括無體物、收益和使用等。③目前，國內外學術界雖普遍認為將無形財產作為客體，混淆了權利和權利客體的界限，令人難以把握，且導致所有權與其他民事權利的區分混亂不堪。但是又在一定情形下不得不把無形財產視為客體，如在權利轉讓、權利質押等法律關系中，常把權利當作上述法律關系的客體。①我國大多數學者也認為，無形財產不能成為所有權舶客，體，但可以成為其他無形權利的客體，主要體現為權利擔保和有價證券的流通轉讓等情形。這又涉及到對客體定義和范圍的理解。
關于客體的概念和范圍，目前學術界仍是眾說紛紜，難以定論，主要有兩種觀點：一種認為客體是物；這種觀點由德國法學家溫德夏特提出；一種認為客體為行為，由英國法學家奧斯丁提出。也有認為客體是受法律影響或調整的社會關系。②我國學者則采取了折衷態度，認為客體是民事主體的權利義務共同指向的事物，通常指物、行為和精神財富。③．我們認為，在客體范疇中同時存在物和行為兩種類型，更使問題復雜化。法律關系是規制人類行為的思想意志關系，其客體必須具有三種特性：一是客觀性。法律關系客體的客觀性指客體是一種不依人們意志為轉移的客觀存在。但客觀性并不能必然得出“客體為物”的結論。因為哲學上的客體是從個人和物質世界關系出發，物質成為人認知和改造的客體。而法律關系面對和改造的則是紛繁復雜的人類活動，人類的社會活動屬于社會實踐，也具有客觀性。因此，談及客體時不應把視角僅限于哲學上的客體物；二是單一性。從邏輯上講，“客體”作為特定概念，必須具有特定的范疇。顯然物和行為不屬于同一范疇，前者屬于客觀物質范疇，后者則屬于人類社會活動實踐范疇。因此，物和行為共同涵蓋于客體這一范疇是不合邏輯的；三是涵蓋性。，客體既然屬于法律關系的構成要素，必須適用于任何一種法律關系，但在客體單一性前提下，若以“物”為客體，那么便會出現若干法律關系客體缺位的情形，如代理、扶養和服務性合同等法律關系中無法找到“物”這種客體，那么是否認為這些情形下便沒有客體呢?按照目前的理論，上述法律關系的客體可以是行為，但是我們認為，如果此時客體為行為，那么便失去了客體單一性這一前提，這種多元客體的涵蓋性與單一客體的涵蓋性是有本質區別的。
我們認為，如果把客體限于行為，則能較好地解決上述理論缺陷。人們客觀社會行為正是法律關系改造和規制的客觀對象，民事主體均是圍繞人類社會經濟活動而享有權利和承擔義務。而物則僅是民事主體具體行為的客體，不應與民事權利客體相混淆。其次，“行為”作為客體既避免了客體范疇多元化的混亂，也適用于一切民事法律關系，每種民事法律關系毫無例外地是以現實人們的活動和行為為原型的。無可置疑的是，無論依據上述何種觀點，均不能得出“權利”能成為權利客體的結論。我們必須對此有一科學的解釋。
應當認為，之所以目前理論界關于客體的觀點難以自圓其說，其主要原因在于認識上存在二個誤區：一是不能正確認識客體的法律意義。目前教科書上大多將客體定位為權利義務所指向的對象，這實際上是將客體與哲學上的“客體”相聯系，認為客體即人身外之物，人們于其上形成復雜的法律關系，在此前提下，客體物成為法律關系的一個前提條件。顯然，這種理解方式的根因源于人們將物視為權利的一種通常表現，將不存在于物而享有財產權益的情況視為一種例外。由此導致的必然結果是，當不存在客觀的物時，當事人之間仍可存在權利義務關系(如債權)，其客體是什么便已脫離了傳統思維模式。如果此時又把債權的客體視為行為，顯然法律上的行為并不是權利義務指向的對象，再加之，法律規定的行為此時帶有主觀意志性，與物的客觀性完全不同。總而言之，這種客體多元化理論理解起來總是不盡人意。
那么如何正確理解法律關系客體的意義呢？我認為，客體的屬性必須是客觀的，不具備客觀性的事物不應成為客體，也許傳統理論正是從客觀性這一點出發，得出了客體為“物”的結論。但這并不是一個惟一的結論。客觀性并不僅僅限于哲學上與個人相對應的物質實體，從歷史唯物主義角度來看，人們的客觀社會實踐也具有客觀性，雖然這些實踐活動是由人們實施的，但是卻是一種不以人的意志為轉移的存在。在此基礎上，我們可嘗試區分這兩種客體。客體的哲學意義在于，其必須是人類主觀活動所塑造的對象，是一被動的事物。就被孤立的個人而言，在個人與物之間的關系中，物是被改造的對象，因而是客體，這是辯證唯物主義的觀點，其前提是將此關系局限于主觀能動性的個人與客觀的物質實體的關系。但就社會群體而言，社會群體用法律關系去塑造的對象顯然不再是個人與物之間的關系，而是一種客觀的社會關系，即人們之間的社會關系，因為個人與物之間的改造關系犯不著用法律關系來規劃，那么這種客觀存在的社會關系便是法律關系改造的客體，但是如果我們直接把客觀社會關系直接稱為客體也不恰當，因為在法律制度保障以前，社會關系并沒有一固定的結構，只是表現為人們的一系列的行為，法律關系正是對人們客觀行為方式的塑造。如證券活動通過法律調整才產生了證券法律關系，合同行為通過法律調整才產生了合同法律關系，其他各種法律關系均是基于類似情形產生厶簡言之，法律關系便是對人們客觀社會實踐行為的調整，脫離了客觀性的社會實踐活動這一前提，法律關系便是空中樓閣。如馬克思指出：“我只是由于表現自己，只是由于踏入現實的領域，我才進入受立法者支配的范圍，對于法律來說，除了我的行為以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的對象。我的行為就是我同法律打交道的惟一領域。因為行為就是我為之要求生存權利、—要求現實權利的惟一東西，而且因此我才受到現行法的支配。”①馬克思這一精辟論述實際上揭示了法律關系客體的實質。一個獨立個體如果不通過行為與他人發生一定的社會關系，那么法律對其也無法調整，正如荒島上的魯濱遜，盡管他擁有物質財富，但并不能形成法律關系。人類社會中個體占有實體物這一事實并不能說明物是法律關系客體，而是個人的占有行為才是法律規制的對象，只是物在此情形下成為人們社會關系的一個中介，個人對物的占有仍不可避免地涉及到他人利益，因而占有關系仍是一種純粹的社會關系。
值得一提的是，把法律關系的客體理解為行為，并不能得出法律關系客體是法律行為的結論。因為法律行為是在法律對客觀的行為關系進行調整以后的產物，同時法律行為是國家的意志的體現，因此通過法律行為而形成的關系其自身便是思想意志關系，法律行為自身自然也就不能成為客體。
傳統理論的第二個誤區是將標的與客體兩個概念予以混淆。標的指的是法律行為所要達到的目的或法律行為所指向的對象。我國目前通行的觀點實際上將客體與標的兩者予以等同，因而在不同的法律關系中，客體和標的分別表現為物、行為和智力成果等。我們認為標的這一概念的語境只是相對于法律關系主體而言，是法律關系主體所欲達到的目標。法律關系本身是不存在標的的，因為其目的是調整人們之間行為關系，是維持一種社會秩序，并不針對特定人、特定場合，因而本身并不具有特定的目的。在此基礎上，標的只能是特定當事人的行為目標。因此，客體是相對法律關系而使用，標的則是相對于法律行為而使用。在不同場合中，客體和標的具有不同意義。物、智力成果等實際上是主體行為的客體；行為才是法律關系的客體，對此有的學者稱之“權利關系的雙重客體結構。”①
二、無形財產的獨立法律地位解釋
自羅馬法至近代法國民法典無形財產一直居于“無形物”的地位。《德國民法典》’雖把物限于有形物，但是《德國民事訴訟渤第264條仍規定，該條所說的物，包括有形物、無形物甚至包括權利，因此德國訴訟法上的物仍是廣義的物。《日本民法典》第86條也規定無記名債權為動產。《瑞士民法典》第655條規定：“土地包括不動產登記簿上已登記的獨立且持續的權利。”因此，無形財產在大陸法系各國成為“物”已成為一種不可避免的現象。值得注意的是，各國不但把有形物劃分為動產和不動產，而且把無形財產也劃分為動產和不動產。關于無形財產的交易，法律一般也比照動產的交易規則，并不另行規定。顯然，無形財產既缺乏自己的獨立法律地位，也缺乏自身的理論體系和法律規則。
將無形財產置于物的地位已受到學者的強烈批評。法國學者佛魯爾和羅倍爾指出：“物和權利具有完全不同的。性質，將之放在同一范疇里進行論述是毫無道理的。從邏輯上看，不應將物視為財產，因為具有經濟價值的是物所包含的‘財富’而非物自身，物僅僅是權利的標的。無任何人享有權利的物根本就不是財產。”①因此，從某種意義上說，一切財產都是無形的，這主要是因為我們在表述物成為財產的時候，實際上是在表述“物的所有權”是一種財產。美國經濟學家康芒斯也認為：“從約翰·洛克到今天的正統派這些經濟學家主張了兩種矛盾的財富的定義：既說財產是物，又說是物的所有權。”②
英國學者薩爾蒙德在論述所有權與無形財產的關系時認為，如果所有權是一個人擁有權利的象征，那么在任何情況下所有人擁有的全是權利，所有權自身也只能是無形財產權。③因此，將無形財產作為所有權的客體時，所有權實際上已不具原來的意義，而是一種“擁有”或“享有”，擁有無形財產同擁有所有權一樣自然。另一英國學者丹尼斯分析更為中肯，他認為：“如果無形財產也成為所有權的客體，那么勢必把物的所有人形容為‘所有權的所有人’。”④無形財產作為一種獨立的權利，與所有：權具有相同的性質和地位。當人為地將其作為所有權客體，此時所有權不再是一種嚴格意義上的對物的自由支配權。享有物的所有權和享有某種權利屬于同一層次的表述，無形財產與所有權本都是權利人擁有的權利利益，而物與所有權不分的思維習慣是導致將無形財產與物并列而論的主要原因。
依照上述邏輯分析，我們可以對傳統大陸法學中一些表述進行整理和解釋。如羅馬法里債權作為無形物成為所有權的標的時，其表述應是：“主體享有債權的所有權”，我們現在便可直接表述為“主體享有債權”廠兩種表述毫無二致。同樣，“土地使用權的所有權”也可直接表述為“土地使用權”。值得注意的是，傳統理論認為，土地買賣合同的標的是土地，而土地使用權轉讓合同的標的則是土地使用權。這顯然也是不妥當的。在土地買賣過程中轉讓的不僅是物，嚴格講來應是轉移土地的所有權，未附加權利的單純物的移交是毫無意義的，如果土地使用權轉讓合同的標的是土地使用權，那么依此類推，土地買賣合同的標的應是土地所有權，而不應是土地了。同樣，傳統理論對于權利質權頗為迷惘，認為與動產質不同，動產質的標的是動產，權利質權的標的是權利。實際上動產質中，質押的對象應理解為動產的所有權，，在債務人未能依法清償債務時，債權人取得的是動產的所有權，而在相同情形下，權利質押中債權人取得的是出質的權利，兩者具有類似的意義。因此，權利質押與動產質押并沒有本質的不同，以致在理論上無法解釋。上述分析充分說明物僅僅是權利產生和依賴的一種客觀形式，權利并不僅僅依賴有形物而產生，而是一種法定利益，其表現形式多種多樣，如果以物和所有權的思維習慣去涵蓋其他無形財產，則必然會產生理論上的困境。民事關系中所有的財產流轉均表現為權利的讓渡，只要法律界定了權利的歸屬，便只能從權利歸屬和流轉的角度去分析和理解無形財產，不必再囿于物和所有權的框架。

第三節 無形財產的功能

一、利益界定：無形財產的衡量功能
當羅馬人形成一種思維觀念，即“這個東西是我的” (res in bonis meis est，res men est)時，①絕對所有權便成為羅馬人的主宰，一切財產的衡量均以有形物的實際占有量來衡量。隨著土地利用關系的復雜化，在他人土地上進行有限利用的權利(如地役權和人役權等)開始出現，這種無形利益無法通過物的所有權來衡量，只能被納入“無形物”范疇，在相對簡單的有形物和所有權體系中獲得自己的法律地位。但必須承認的是，正是通過“無形物”，才使所有權以外的財產權利尋得了一個生存和發展空間，在此基礎上才有可能形成后來大陸法系的權能分離體系以及物權和債權二元結構。無形物由于沒有特定的范圍限制，所有權以外的權利便均可納入其中。后來的大陸法系國家對于一些權利在傳統理論框架中無法獲得合理解釋時，仍借助于“無形物”來加以解決，在客觀上也使無形財產獲得了法律上的承認和保護。可以認為，無形物正是基于其對財產利益調整的必要性和彈性才一直為理論和立法所偏愛。
無形財產在英美法系對于利益的分割和界定的功能尤為突出。這是因為英美財產法并無類似大陸法系的“絕對所有權”概念，無形財產受所有權和物的束縛相對較小，兩者均統領于“財產”這一概念之下。美國法學家科利貝特曾言，在英美法系中，有趣的事實是可以不得提到所有權而討論財產權的法律問題。②“財產”一詞不僅常常不加區分地用來指有貨幣價值的權利客體，而且常用來指人們對財物的權利，因此土地和動產，所有權和地上權等均可說成是財產，①這種無形財產的相對獨立性極有利于其對利益的分割和界定。英美財產法是各種具體財產權利的組合，如就一塊土地而言，可能同時涉及共有、抵押、租賃、信托、買賣、相鄰關系等，表現為諸多無形財產的集合，籠統地講誰享有所有權則很難回答，但通過各種無形權利已將土地的權益界定得極為清楚，并不需要“絕對所有權”來最終定位.而大陸法系則在理論上解釋上述權利格局時遠不如英美法輕松，它不能脫離有形物的占有和所有來理解無形財產，也不能想象除了掌握物之外，還有比物更重要的無形權利正在逐漸成為主要財富。
現代西方產權經濟學則向我們展示了無形財產界定利益的功能模式。產權經濟學從效益和成本出發，否認了大陸法系財產權體系的形式理性，認為英美法財產權制度是把稀缺資源的權利分配給人們的制度，如果不界定無形權利或界定不合理，便會產生免費搭車現象，或因權屬不明致使交易成本擴大。基于此，財產權的界定給財產法提出緊密聯系的四個環節： (1)私人能擁有何種財產權； (2)財產權怎樣建立；(3)財產權如何行使和處分；(4)財產權如何保護。②就一種具有經濟價值的對象而言，只要解決了上述四個環節的問題，便會起到權利界定的后果，而無須借助“絕對所有權”。無形財產的私有性并不意味著有關物的所有權利最終只掌握于一人之手，只要每個人擁有互不重合的不同的權利，多個人同時對某一資源行使的權利仍是私有財產權，因為私有財產權的關鍵在于對權利的行使的決策完全是由私人作出的。因此，在產權經濟學上無形權利與所有權具有共同的性質和功能。在當代西方經濟學上，“經濟學家并未感到有形產權與知識產權的不一致，財產權的動態原理已經被運用于我們稱之為發明創造的思想。”①
無形財產對利益的界定較所有權作用范圍更廣，所有權僅僅在有體物范圍內具有可操作性，而無形財產則對于無形的利益空間可進行人為界定。這表現為無形財產日益具有嚴格的法定性，它不是基于物的自然占有而是由法律賦予的一種對物的支配性權利，是由立法者人為界定的一個無形的利益邊界。如知識產權即是對于非物質性的知識產品在法律上人為劃定的一種壟斷利用權，當代的市場自由權更是完全表現為脫離了“物”—的范疇的一種行政許可。通過上述方式界定的無形財產顯然具有獨特的取得、行使、轉讓和保護方式，物權法里關于占有及時效的規定在此不能適用。無形財產經界定后受法律嚴格保護，具有排他性。②“并且，大多無形財產在一定條件下可類似物進行交易。
二、財產利益的廣延：無形財產的擴張功能
—在近代以來，無形財產表現為一系列不同類型；不同性質的財產權利總和，使財產范圍大大擴展。19世紀法國法學家奧布里和勞基于財產越來越多地以無形權利的形式表現出來，創設了廣義財產理論。所謂廣義財產，即指民事主體擁有的財產和債務的總和。他們甚至把廣義財產延伸至財產權利以外的非財產性權利，認為政治權利和人格權等也屬于財產形式。③英美法系至本世紀末，布萊克斯通原來創立的“絕對權”和“財產有體性”理論已經很難適用。美國學者弗里德曼認為，本世紀已經出現了“新財產” (new property)的概念，應當將就業機會、養老金、政府特許作為新財產對待。①美國法學家雷齊則認為：“在過去的幾十年里，美國所發生的最重要的變化就是，政府已成為財富的最主要來源，政府就像一個巨大的吸管，它聚斂著財稅和權力，然后吐出財物”。②因此，當代政府創造出的福利、專營特許、政府合同、公共資源的使用權都成為新的財產形式，財產日益具有無體性的特點，任何潛在利益都可成為無形財產。無形財產在當代的膨脹不僅改變了原有財產和非財產的分類，而且使“絕對財產權”限于一個很小的范圍。無形財產的擴張功能源于無形財產固有的包容性和適應性。
無形財產的包容性正在于其“無形性”。首先，無形財產除了圍繞有形物而設定之外，還可以基于各種不同的行為形成，即便民法里常見的一些權利也是基于特定的行為而設，如代理權、撤銷權、代位權和否認權等，行為的多樣性決定了無形財產類型的多樣性。其次，權利界定原因多樣化也導致無形財產多元化。如為制止環境污染，各國均不同程度地限制，企業排污的程度，因而企業在一定范圍內享有的排污權即成為一種無形財產權利，并且這種權利在一定情況下是可以轉讓的。又如為確保票據的交易安全，法律賦予票據流通的無因性，票據持有人便獲得了一種對抗支付人的抗辯權。再次，在當代，無形財產也不僅局限于市場機制自發的權利調整，而且也反映國家的宏觀導向和價值取向，公權和私權界限的模糊化在無形財產上也表現得最為，充分，如知識產權、營業資產、銷售特許權等均不再是純粹的“私權”，而是同時具有公權和私權的屬性。無形財產通過權利界定衡量利益，也體現了當代財產觀念的變化，如勞森說過：“從最廣義上說，英國財產法的確已變成了財富法。”③無形財產的適應性體現于無形財產的歷史發展和演變過程。康芒斯認為：“在封建和農業時代，財產是有形體的。—在重商主義時代，財產成為可以轉讓的那種無形體財產。在資本主義階段最近四十年，財產又可以成為賣者、買者可以自由規定價格的那種無形的財產”。①當代市場主體享有的經營自由權利成為財產的重要形式，這在傳統財產權領域里是不可想象的。古代和近代的財產制度側重于實際利益或期待利益的取得和保護，而當代財產則體現為取得財產的資格和手段本身，并不直接體現為一種可即時享有的利益。
三、財產權利的重組：無形財產的制度調整功能
傳統大陸法系總體上將私法上的財產權利劃分為對人權和對物權。由于羅馬法實際并不存在物權和債權的概念，甚至物、物權和權利的概念都未嚴格區分，立法體系也圍繞人、物和權利構建，因而在立法上對人權和對物權的區分并不明顯。近代法國民法則在理論上將上述兩者相對完整地區分開來，“物權與對人權的區分構成了財產權利的脊梁。”②真正在理論上和立法上實現把物權和債權徹底分離的是《德國民法典》，該法典系統地構建了“物權”和“債權”的概念和立法體系，這一模式為后來的日、瑞、蘇俄以及我國等仿效，并成為大陸法系民事權利體系理論和立法的基礎。
物權和債權的分野排斥了兩者之外的無形財產的存在，近現代以來，此種模式遭到了許多人的批評，很多學者傾向于將財產權視為一體；不應加以人為區別和分割。如法國學者普拉尼奧認為：“傳統理論關于物權的分析純粹是表面的，它顯得簡單、討人喜歡，…但從根本上講，它是錯誤的，它認為物權確定了人與物之間的關系，其實這種關系僅是一種事實。法律關系不可能存在于人與物之間，因為它毫無意義。”③事實上，物權應置于與債權同一形式之下去加以認識，人與物的聯系只是一種事實。對物權和對人權具有相同的性質，只不過義務人多寡不同而已。傳統財產權分類面臨的挑戰之一便是當無形財產成為交易或占有對象時，其性質無法定位。德國民法常用對物權(dinglichesrecht)來擴展物權的概念，對物權包括特定的人對有形物和無體物的直接支配權。①因此對物權是比物權更上位的概念，物權只是對物權的一種類型，這樣知識產權、票據權等也可成為對物權的支配對象。顯然，這種對物權標的擴充仍落入羅馬法上“無形物”的窠臼乙其次，對人權也不僅表現為債權，親屬法和繼承法里也存在著對人權，如父母對未成年子女的養育權。二元劃分框架對無形財產的涵蓋量是極為有限的。
物權和債權二元劃分的權利結構面臨的挑戰之二便是物權和債權區別的相對性。如房屋租賃權，傳統理論認為基于租賃合同而形成的租賃權是一種對人權，承租人有權請求出租人使其獲得租賃物使用權。但租賃人對于房屋的占有和使用又具有物權性。②另外，在很多情況下，兩種權利并不存在根本的差異，在法定條件下兩者可相互轉化。如債權在獲得擔保物權時；這種債權因享有優先權和追及權，也具有“物權性”。就不動產用益—物權而言，從理論上講用益物權人依法從所有權人取得用益物權以后，用益物權人享有的是一種獨立的排他性的用益物權，其在行使用益物權時，并不受包括所有人在內的其他任何人的干涉。但在實際生活中基于管理的需要，所有人與用益人往往通過合同或依法產生某些相對關系，如就不動產的保管和維修在雙方形成一定的權利和義務，這樣用益物權又融人了“對人權”因素。值得注意的另一現象是，現實生活中存在大量的中間狀態的權利類型。如分界共有墻所有人，往往承擔一定維修義務，使所有權中間又包含債權成分。又如《法國民法典》第698條規定，當供役地的所有人根據約定應以自己的費用修建必要的設施，以使他人行使地役權時，其承擔的義務顯然又是一種債務。義務人的數量而言，也存在中間狀態，有些權利的義務人既不對抗所有人，亦不限于一人，其效力僅局限一定范圍，如特定區域內的著作權，很難界定其為對人權或對世權。
大量無形財產游離于“對人權”和“物權”之外，使一些學者意識到兩者的劃分只是基于權利的表現形式而作的分類，并未能揭示權利內容和效力的實質。就權利本身而言，在法律上應平等地受法律保護，債權和物權只是表明權利行使的范圍，而非權利的行使對象。從某種意義上可以認為，所有的法律權利均是對人權；不存在對物的權利，有些學者基于此提出了債權的不可侵性，認為債權也有“對世性”。①英美普通法并未對“對人權”和“對世權”的區分予以特別的關注。美國學者霍菲爾德不局限于二者的區分，他認為財產權是從各種法律關系中產生的各種權利、特權、利益和豁免等法律利益的總稱。②同時他將財產權分為四大對-稱的法律關系：權利和義務；特權和無權；豁免和無能力；權力和責任。實際上，當代英美財產法學者通過這些范疇來界定財產權，對無形財產的拆解比二元劃分具有更好的效果。
目前，大陸法系的財產權的二元劃分體系已很難覆蓋形式各異的無形財產，雖然目前學術界在傳統理論基礎上盡量予以變通解釋，但無形財產的獨立性和分散性卻成為一種不可：避免的發展趨勢，無形財產逐漸表現為財產利益的總和，其法律體系在當代變得極不穩定和支離破碎。正如科賓所言：“我們的財產觀念已經改變，它已不再被視為物或作為某種客體而存在，而已經變成了單純的法律關系的集束——權利、特權和義務免除。”③就傳統大陸法系二元劃分體系而言，我們認為，物權和債權這種劃分方法有其合理的一面，主要問題在于理論上形成了過于僵化的思維模式，即企圖將所有財產權利囊括其中，而不允許某種無形財產超脫于“物權”或“債權“之外。因而，在民法理論和立法上有必要正視無形財產的自身特點和獨立性，建立適應當，代財產權制度實際狀況的財產權體系。

第四節 無形財產的立法模式

一、無形財產立法的沿革及當代立法趨勢
古羅馬法體系主要分為人法、物法和訴訟法三部分，特里波尼亞努斯克制定；《法學綱要》時，使物法包括了物、物權、繼承、債、私犯和準私犯等。①由此可見，羅馬法無形物均屬于物法調整，作為無形物形式的債權也未能獨立出來。《法國民法典》則采用了如下體系：總則，人法，財產及所有權的各種限制，以及取得財產的各種方法，從中可看出羅馬法體系的清晰脈絡，無形財產 (包括股權和債權)仍作為“無形物”受物法調整，債權的獨立立法地位仍未確立，只是作為物權的取得方式而存在。《德國民法典》建立了真正意義上“物權”和“債權”的概念，將兩者視為二種不同性質的權利，在立法體系上將債權置于物權之前予以規范，債權不再處于“無形物”的地位，而成為一種主要的民事權利，這是無形財產立法的一大進步。但是除了債權之外，其他很多無形財產 (如股權、債券等)雖然也被視為民事權利，但卻不似債權具有獨立的法律地位，它們的具體特點和法律性質被相應忽視，在理論歸類上常被勉強納入“物權”和嚴債權”范疇，并不作為一種獨立類型的財產權看待。如德國民法理論上對于有價證券則認為是一種“有形化的債權”，其本質應當是物權。②我國民事立法模式與德國立法相近，建立了物權法和債權法模式，除對知識產權予以專門規定外，其他無形財產在理論和立法地位上也未能有所突破。
無形財產立法在當代引起了普遍關注，各國立法呈現出兩個明顯的趨勢：一是立法規范由普適性逐步轉向具體性。各國均意識到無形財產具有自身的占有方式和流通規則，傳統基于有體物的占有、使用、收益和處分而形成的物權法規則已不適應非物質性無形財產法律調整韻需要，因此立法上已傾向于具體規定無形財產。如當代各國均制定了知識產權法以規范知識產權。就同類型財產權利而言，法律規則也有不同。在法國立法上，債的一般原理對于具體合同的支配作用日益降低，而對于特殊合同予以特殊調整。在物權領域，德國和法國事實上已形成了動產和不動產兩套法律規則。傳統民法許多規則可以在百余年中不喪失其價值，面現代和當代的一些財產立法往往是“曇花一現”，其規定的對象范圍越來越狹窄。二是立法體系由系統性轉向分散性。這是由立法的具體性決定的。隨著各種無形財產差異的擴大和相關單獨立法的增多，建立統一的財產立法體系顯得非常困難。大陸法系商事立法主要表現為單獨立法，如公司法、票據法、信托法等。同一財產權領域法律規則分散性也十分明顯，在法國立法上，城市不動產和鄉村不動產并不完全具有相同的法律地位，家庭住宅和農業經營的特殊地位也正逐步被立法所確定。在知識產權領域，文學作品、廣告、計算機程序甚至植物品種等均予以獨立立法。相互構成不同的、相互配合的保護體系。現代德國不動產也頒布了一系列法規，如《地上權條例》、《住宅所有權和長期居住條例》、《已登記船舶和建造中船舶的權利法》、《土地交易法》等。由于英美財產法是對具體權利進行具體立法，所以給人一種內容雜亂、結構分散的感覺，實際上，大陸法系財產立法也逐漸具有了類似的特征。 二、關子我國無形財產立法的構想
我國沿襲了大陸法系的理論和立法體系，已形成了相對穩定的物權法和債權法二元立法模式，民事權利體系也頗為單調，無形財產常被納人物權或債權范疇予以討論，并未有獨立的。理論和立法地位。這既不利于無形財產自。身的理論研究和立法設計，同時又容易使人懷疑甚至否認傳統財產分類理論的相對合理性。因此，我國立法須給無形財產有一正確的定位。
首先面臨的便是無形財產的立法地位問題。依上文分析，無形財產作為獨立的權利與所有權、債權具有同樣的性質和法律地位，因而在立法上也應對其立法的獨立性予以充分的關注。在法學界，人們對于特殊無形財產進行物權抑或債權式的論爭從未能有明確的結果。因此，在立法觀念上應一定程度拋棄把物法規則和債法規則涵蓋無形財產的方式，重新審視無形財產的特點，予以具體立法。事實上，我國已制定了公司法、票據法、知識產權法、證券法等單行法律，這些法律對股權、票據權利、知識產權和有價證券等無形財產進行了充分調整，并不勉強納入物權法和債權法原理里進行論證，卻絲毫不影響其所發揮的效用。某種程度上講，正是由于單獨立法才避免了傳統理論上的困惑對無形財產立法的不良影響。另外，無形財產對于傳統公權和私權的分類也有很大的影響，如特許經營權，市場自由權和顧客權利等在民法私權領域是很難定位的，但毫無疑問它們都是當代經營主體的重要財產權形式，這些權利通過單獨立法，如《企業登記法》、《反不正當競爭法》和《反壟斷法》等獲得了充分的保護。
其次，無形財產對于我國目前正’醞釀制定；的物權法有何影響，也值得思考。就物權體系而言，依傳統理論他物權也是一種“無形物”、無形財產，那么是否也應予以單獨立法呢?我們認為，無形財產雖是相對于所有權而形成的范疇，但從權利角度看，所有權和他物權均是無形的。由于基于有體物而形成的所有權和他物權具有共同的基本原則、調整方法和主要法律規則，因而在立法上傳統物權體系仍有其合理性和穩定性，對于所有權和他物權仍應保留其傳統立法框架，不應人為割裂開來。但不可否認的是，他物權均是作為獨立的權利存在，具有獨立的法律地位，并不依附于所有權。目前物權法立法應著眼于他物權的完整性和獨立性，對具體物權予以充分的調整。隨著他物權種類的增多和復雜程度的提高，不妨礙對其單獨立法予以具體詳細的規定。
對于物權法的立法設計，目前有一種觀點認為，由于股權等成為實現所有權的新的方式，傳統的物權概念已不能適應所有權形式的發展變化，建議把物權法改變為產權法。①也有因此認為把物權法就有形財產和無形財產分別立法的。我們認為，上述思路有一定的合理性，但忽視了物權和無形財產之間的合理邊界，仍企圖通過物權法的擴展和變通來解決無形財產立法的問題。實際上無形財產并不限于股權、票據權利等，而是一龐大的權利系統，如無形財產還包括知識產權、信托財產權、市場經營—自由權、政府特許權等，其中大多數無形財產并不屬于物權法的范疇。如若通過物權法的擴張來制定產權法，那么一方面使無形財產仍束縛于物權理論和立法體系之下，另一方面也使現行物權法本身的調整規則失去已有價值。因此，我們認為，無形財產立法問題的提出對制定物權法的最大意義在于，真正科學界定物權法的調整空間，即物權法調整范圍應限于“有形物”的調整。物權法理論是于有形物的占有、流通和保護而形成，具有自身的特點，如若將其擴展至獨立的無形財產領域則很難達到合理調整的結果。
就無形財產自身立法體系而言，目前在立法上應首先實現一個觀念上的更新，即不應將無形財產視為大陸法系傳統民事權利體系耖卜的特例，從而在立法土將其與傳統物權法和債權法割裂開來。事實上，無形財產是從更高層次上對于包括物權和債權在內的財產權利的一種抽象，它充分揭示了權利人財產利益的實質，從而為當代財產權利體系的構建提供了一個嶄新的視角。因此；可以認為；無形財產的立法問題是整個財產權立法體系的構建問題，物權法和債權法只是其中的重要的兩個組成部分，它們與無形財產的立法是渾然一體、不可分割的。具體而言，物權法和債權法分別調整特定的物權關系和債權關系，其他的無形財產則由知識產權法、公司法、票據法、信托法等分別予以調整，上述各種立法相互配合、相互補充，從而逐步形成一個完整的無形財產立法體系。

① 蓋尤斯：(法學階梯》，黃風譯，中國政法大學出版社1996年版，第82頁。
① 轉引自康芒斯：<制度經濟學》下冊，商務印書館1997年版，第19頁。
② 對于電力、天然氣等客觀存在的無形體物，目前許多國家均予以立法確認為所有權的客體。如《瑞士民法典)第713條規定，性質上可移動的物及法律上可支配的不屬土地的自然力，為動產所有權的標的物。1901年4月9日德國專門頒布法律，確定竊電為盜竊行為。
③ 孫憲忠：《德國當代物權法》，法律出版社1997年版，第3頁。
① 參見劉春茂主編：《中國民法學·知識產權》，中國人民公安大學出版社1997年版，第1頁。
② 西方學者在論及民事權利客體時，往往將財產分為動產、不動產和知識財產，這里知識財產顯然是從客體意義上論述。
① 目前，由于廣義的知識產權不僅包括著作權、商標權和專利權，還包括商業秘密權、商號權、植物新品種權以及禁止不正當競爭方面的權利，，有些學者認為，其客體已不限于知識領域，而是擴大到商業活動的經驗、信譽等領域。因此，知識產權已很難涵蓋所有上述權利。(見吳漢東：《無形財產權的若干理論問題)，載(法學研究》1997年第4期。)
② 在法國法上，營業資產包括對于“顧客?的廣種權利，即營業資產的價值取決于其對顧客的吸引力。因此，對于顧客的權利也成為一種“無形財產”而受法律保護。 (參見尹田：《法國物權法》，法律出版社1998年版，第63頁以下)
③ 勞森等：《財產法》，施天濤等譯，中國大百科全書出版社1998年版，第25頁以下。
① Vinding Kruse，The Right Of Property，p123．
① 轉引自尹田：《法國物權法》，法律出版社1998年版，第55頁。
② Hist．Eng．Law，2ded，1905，p226．
③ 孫憲忠：《德國當代物權法》，法律出版社1997年版，第2頁。
① 在德國物權法中，將權利質權和權利用益權的客體視為權利，而與其他典型的物權(如所有權)的客體“物”相區別，這樣在理論上并產生了一個矛盾，即物權“是對有形物的支配權”這一判斷難以適用于上述權利質權和權利用益權，這種情形在德國民法中被稱為“物權概念的有限性”。(見孫憲忠：《德國當代物權法》，第20頁。)
② A．K．斯塔利維奇： 《社會主義法律關系理論的幾個問題》，載{政法譯叢) 1957年第5期。
③ 《中國大百科全書法學卷》1984年 ，第417頁。
① 《馬克思恩格斯全集》第1卷，第16、17頁。
① 參見中國政法大學王涌博士論文(1999年)：《私權的分析與建構》，第87頁。
① 轉引自尹田：《法國物權法》，法律出版社1998年版，第55頁。
② 康芒斯；<制度經濟學)上冊，商務印書館1997年版，第11頁。
③Salmond On Jurisprudence，12th．ed。pp246—264．
④ 丹尼斯：(法律的理念》，張茂柏譯，聯經出版事業公司(臺北)1984年版，第310頁。
① 彼德羅·彭梵得：《羅馬法教科書》，黃風譯，中國政法大學出版社1996年版，第196頁。
② 李進之等：《美國財產法》，法律出版社1999年版，第8頁。
① 參見英國《不列顛百科全書》15版15卷，載《國外法學知識譯叢·民法》，知識出版社1981年版，第56頁。
② 羅伯特·考特等:《法和經濟學》，張軍等譯，上海三聯書店1996年版，第124頁，原文本來表述為“所有權”，但作者認為英美法上的“所有權”是廣義的“所有權”，所有權具有相對性和具體性，因此在這里用．“財產權”表述更合適。
① 波斯納：(法律的經濟分析)，中國大百科全書出版社1996年版，第47頁。
②傳統大陸法系基于義務人的不特定性，依據權利的對世性采解釋“排他性”。但就權利本身而言，無論是“絕對權”還是“相對權”，均受法律保護不受他人侵犯，因此無形物也應具有“排他性”。目前，學術界對于“債權的不可侵犯性”較為關注，并逐步形成肯定的觀點。
③ 尹田：《法國物權法》，法律出版社1998年版，第3頁。
① Friedman，Property，SuccesionaxldSociety，1996 wiS．1．Rev．34a．
② ChalesA．Reich，The New Property，The Yale Law Journal，V01．73，1964． p733．
③ 勞森等：《財產法》，施天濤等譯，中國大百科出版社1998年版，第6頁。
① 康芒斯：<制度經濟學》上冊，商務印書館1997年版，第95頁。
② 轉引自尹田：(法國物權法》，法律出版社1998年版，第22頁。
③ 同上，第30頁。
① 孫憲忠：《德國當代物權法》，法律出版社1997年版，第22頁。
② 《法國民法典》1743條賦予不動產租賃人對不動產受讓人的抗辯權。1975年新頒布的該民法典第2225條又規定，允許承租人提起占有之訴。
① 王澤鑒：(民法學說和判例研究》第五冊，中國政法大學出版社1997年版，第 190頁。
② Honfeld，Scmae Fundamental Legal Conceptions a3，Applied inJudicial Reasoning， 23YaleL．J(1993)，p16．
③ 科賓：《對股票交換的評論》，載《耶魯法律論評》1942年，第31期。
① 周楞：《羅馬法康論》，商務印書館1996年版，第89頁。
② 孫憲忠：《德囪當代物權法》，法律出版社1997年版，第24頁。
① 謝次昌、佟強、姚輝、孫憲忠：《筆談會》，載《中外法學》1997年第2期。