《刑法疑案研究》



8．李恭元出售偽造的增值稅專用發票案——犯罪預備與犯罪未遂的區分

一、基本案情

被告人李恭元，男，30歲，浙江臨海市人。
2000年3月，被告人李恭元先后從他人手中購得偽造的增值稅專用發票及非法制造的發票伺機出售牟利，后經群眾舉報被抓獲。警察同時在其暫住處起獲偽造的增值稅專用發票34本，共計850份，非法制造的發票5458本，共計136450份。
我院認定李恭元的行為構成出售偽造的增值稅專用發票罪(犯罪預備)、出售非法制造的發票罪(犯罪預備)，將此案訴至海淀法院。海淀法院認為，被告人李恭元已將涉案發票藏匿于住處伺機出售，因被民警查獲，其行為應認定已著手實施犯罪，故應認定系犯罪未遂。被告人李恭元所犯出售偽造的增值稅專用發票罪涉案發票850份，數量巨大；所犯出售非法制造的發票罪涉案發票13萬余份，情節嚴重；鑒于其行為系犯罪未遂，依法對其所犯出售偽造的增值稅專用發票罪減輕處罰，對其所犯出售非法制造的發票罪從輕處罰。據此，判決如下：被告人李恭元犯出售偽造的增值稅專用發票罪，判處有期徒刑9年，罰金4萬元；犯出售非法制造的發票罪，判處有期徒刑2年，罰金5萬元，決定執行有期徒刑10年6個月，罰金9萬元。
我院認為海淀法院的判決確有錯誤：1．被告人李恭元的行為應為犯罪預備，而非犯罪未遂。2．對其所犯出售偽造的增值稅專用發票罪的罰金刑適用有誤，應在5萬元以上50萬元以下的幅度內決定罰金的具體數額。而判決卻在該幅度以下判處罰金，顯系不當。據此，依法提起抗訴。北京市人民檢察院第一分院支持了我院的第二點抗訴意見，沒有支持第一點抗訴意見。
被告人李恭元以一審判決量刑過重為由，提出上訴。其辯護律師的辯護意見是，李恭元的行為應屬犯罪預備，而非犯罪未遂。
北京市第一中級人民法院對本案審理后認為，李恭元以牟利為目的，購買大量偽造的增值稅專用發票和非法制造的服務等行業發票欲出售，其已經著手實施犯罪行為，由于公安機關將其查獲，才使其犯罪未能得逞，因此，原判對李恭元定罪準確，認定李恭元的犯罪行為是犯罪未遂正確，對出售偽造的增值稅專用發票罪的主刑和出售非法制造的發票罪量刑適當，應予維持。但對李恭元犯出售偽造的增值稅專用發票罪判處罰金4萬元；適用法律不當，依法改判。于 2001年9月6日判決如下：撤銷海淀法院判決；李恭元犯出售偽造的增值稅專用發票罪，判處有期徒刑9年，罰金5萬元，犯出售非法制造的發票罪，判處有期徒刑2年，罰金5萬元，決定執行有期徒刑 10年6個月，罰金10萬元。

二、爭議問題

1．購進偽造的發票尚未出售，是犯罪預備還是犯罪未遂?
2．對于數個罰金刑，應如何并罰?
3．對罰金刑如何減輕?

三、評析意見

1．李恭元的行為應為犯罪預備，而非犯罪未遂
出售非法制造的發票罪、出售偽造的增值稅發票罪，是司法實踐中的常見多發犯罪，在犯罪形態上均屬行為犯。行為犯的既遂與未遂問題，在理論與實務中均存在很大爭議。明確行為犯既遂與未遂的標準，不僅有利于檢察機關在支持公訴過程中充分行使求刑權，而且也有利于法院對證據標準有統一的評價依據，作出可能對被告人從輕、減輕處罰的判決，以維護被告人的合法權益，平衡國家利益與個人利益的沖突，真正實現司法公正。因此，如何正確劃分行為犯的既遂與未遂，就成為司法實踐亟需解決的問題，我們就這一問題談點認識。
在英美法系國家，受其判例法特色的影響，一般沒有把行為犯作為一種犯罪類型加以研究。但近些年，隨著英美法系國家制定法的增多，行為犯這一概念才得到普遍關注，開始有人把依據危害行為而非危害結果來下定義的犯罪稱為行為犯。而大陸法系卻是最早把行為犯和結果犯這兩個概念作為對應的范疇加以研究。我國刑法學界對行為犯的界定主要有兩大類觀點。一類是既遂標準說，從犯罪既遂的角度解釋行為犯，認為只要實施刑法分則規定的危害行為就稱為既遂的犯罪。其中又有幾種不同的觀點：(1)行為犯就是形式犯，行為犯既遂又稱形式犯既遂，是指以一定的危害行為完成作為構成要件的犯罪既遂。(2)行為犯包括舉動犯和過程犯；(3)行為犯不同于舉動犯，二者的區別在于行為犯有既遂和未遂之分，舉動犯無既遂和未遂之分。(4)行為犯與舉動犯是同一概念，只要有一定的行為即構成犯罪的是行為犯，只要行為人單純地實施了刑法分則所規定的構成要件就足以構成犯罪，而無需發生一定的犯罪結果。另一類是成立標準說。認為應當從法律規定的犯罪構成或法律條文本身規定來判斷某一犯罪是否為行為犯。如果條文沒有規定特定犯罪結果，只規定危害行為，那該條文規定的犯罪就是行為犯。
我們贊成既遂標準說，我國刑法分則對法定刑的設置是以處罰既遂犯為標準的，而且既遂犯是犯罪普遍存在的形態。立法者在確立法定刑時，更多地考慮了既遂犯罪行為是否會造成一定的社會危害性。如果堅持刑法罪刑相適應的原則，我們不可能想象法律會把一種犯罪的未遂狀態作為定罪量刑的標準。因為只有犯罪既遂才能最充分地體現犯罪構成，當然立法者在立法時必須運用簡潔明了的語言，僅以法律條文對犯罪構成要件的表述判斷行為犯或結果犯太過于表面化。如果僅以條文本身規定行為犯難免會造成打擊過嚴，不利于保護被告人人權，導致司法權的濫用。由此，我們可以給行為犯下一個定義：行為犯就是指實施刑法分則規定的犯罪構成要件，而無需發生特定的危害結果即可以成立既遂的犯罪形態。這里特定的危害結果既包括實際損害結果，也包括可能實現的危害結果。
由于對行為犯定義理解的不同，對其犯罪既遂、未遂狀態自然也存在分歧。
實務中在認定行為犯既遂與未遂問題上存在兩方面分歧。一是行為犯是否存在既遂、未遂狀態。二是如何確定假發票犯罪行為犯既遂與未遂的標準。有觀點認為行為犯無未遂，認為行為犯等同于舉動犯，即只要一著手實施犯罪既構成既遂。我們認為這種觀點是不全面的，行為犯不僅存在著犯罪的預備、既遂狀態，也存在著犯罪的未遂狀態，既遂犯與未遂犯的區分，主要在于實行犯罪過程中是否存在著足以抑制其犯罪意思的意外因素。在以一定時間間隔才能完成犯罪的情況下，著手后但由于意志以外的原因未遂形態是可能存在的。我們認為，故意犯罪行為(包括行為犯的行為)總存在一定的發展過程和階段，只不過不同的行為過程和階段長短不一。就行為本身來看，著手實施犯罪與犯罪實行完畢等同的觀點是錯誤的，行為人在著手實施犯罪之后，還需將此行為持續一段時間，只有當實行行為達到一定的危害程度時，才標志著該行為犯的既遂狀態。
行為犯總是經歷犯罪預備，著手實施、實施完畢這樣一個連動的過程，在這一過程中，可能存在時間、空間上的間隔與地點的差異。這就要求我們在實踐中確定一個統一的標準來判斷既遂與未遂的犯罪形態。我們認為對行為犯犯罪既遂、未遂應該確定一個分界點，將行為發展過程分成三個時間段。第一階段為犯罪預備，表現為行為人為出售假發票而作準備，包括去購買、偽造發票等舉動。第二階段為犯罪未遂，表現為行為人攜帶假發票到達約定地點，但由于種種原因(買主未到或警察已設伏，先將其抓獲)而未將假發票交給買主。第三階段為犯罪既遂，表現為行為人將假發票已交付，無論買方是否付款。
就本案來說，被告人李恭元雖從他人手中購得偽造的增值稅專用發票及非法制造的發票伺機出售牟利，但其尚未聯系出售對象，也沒有條件實施商談出售數量，價格及交付發票、錢財等任何出售行為，其在家中藏匿發票是為出售發票所進行的準備活動。因此，其行為應屬于犯罪預備，而非犯罪未遂。
2．對于數個罰金刑并罰時，應適用限制加重原則
由于我國刑法對數個罰金刑的并罰問題未作具體規定，因此導致理論上的分歧不斷，實踐中的做法也很不一致。概括起來，主要有三種觀點：
第一種觀點是吸收說。認為在行為人犯數罪被分別判處罰金刑時，選擇其中最重的罰金刑宣告執行，其余較輕的罰金刑不執行。我國1950年的《中華人民共和國刑法大綱(草案)》也曾采用此種原則。該《草案》第25條規定：“一人犯數罪，或一行為而構成犯數罪者，各別宣告其處罰。宣告多數死刑、徒刑、勞役或罰金者，擇其中最重的執行之�！�
第二種觀點是并科說。認為當犯罪分子被判處數個罰金刑時，數個罰金刑的總額應為執行罰金的數額。主要理由是，我國《刑法》第69條規定：“如果數罪中有判處附加刑的，附加刑仍須執行�！边@就是說，不管判處多少個罰金刑，在并罰時各個罰金刑都應當執行。如果并罰后罰金刑過高，犯罪分子難以繳納，可以在執行過程中給予減免。
第三種觀點是限制加重說。認為在所犯數罪被判處兩個以上罰金刑的，應在其中最重的罰金刑數額以上，數個罰金刑的數額總和以下決定執行的罰金數額。
我們同意第三種觀點。第一種觀點即吸收說違背了罪刑相適應原則，有失之畸輕之弊。第二種觀點未能正確理解<刑法)第69條的規定�！缎谭ā返�69條關于附加刑仍須執行的規定，僅僅指明了主刑和附加刑的并處關系，即當數罪中被判處主刑和附加刑后，主刑和附加刑都要執行，至于所判的數個附加刑應如何執行，第69條并未規定。那種以《刑法》第69條的規定作為數個附加刑之間應采并科原則的法律根據的觀點，實際上是對法條的誤解。限制加重說既符合罪刑相適應原則，同時又考慮了罰金刑與犯罪人支付能力有關的特殊性，使法院在判處兩個以上罰金刑后，還進一步考慮執行的可能性，在最重罰金以上，兩個罰金之和以下考慮一個合適的總金額。同時該說與<刑法)第69條的立法精神也不矛盾。在刑法典起草過程中，限制加重原則曾作為罰金刑并罰的適用原則。1957年的《中華人民共和國刑法草案》(第22稿)第68條曾規定：“判處兩個以上罰金的，在總和罰金數額以下多數罰金中最高數額以上，決定罰金的數額�！爆F行刑法雖刪去了這一規定，但這種立法精神應當說并未改變。采取限制加重原則有外國立法例可供參考。如《日本刑法》第48條第2項規定：“數個以上的罰金，應當在各罪所定罰金的總和數額以下判處。”①
需要指出的是，盡管我們贊同限制加重說，但實踐中卻必須要采納并科說。因為最高人民法院2000年12月13日頒布的《關于適用財產刑若干問題的規定》采納了該說�！兑幎ā返�3條第2款規定：“依法對犯罪分子所犯數罪分別判處罰金的，應當實行數罪并罰，將所判處的罰金數額相加，執行總和數額�！薄兑幎ā废涤蟹�律約束力的司法解釋，司法機關應當遵守。但從應然的角度講，限制加重說還是合理的。
3．對罰金刑的減輕，應符合刑法的規定
在并處罰金刑模式下，主刑和罰金刑組成某一犯罪的法定刑，即刑罰是主刑和罰金刑的總和。主刑刑罰量的變化和罰金刑刑罰量的變化都反映了刑罰的輕重。由此可以推導，量刑情節不僅對主刑有影響，而且也應該對罰金刑有影響。①具體到減輕情節來說，如果某罪的法定刑中規定有罰金刑，行為人實施本罪后具有減輕處罰情節并擬減輕處罰，在對法定刑中的主刑予以減輕的同時，也可以對應判的罰金刑予以適當減輕。法院對本案被告人李恭元所犯出售偽造的增值稅專用發票罪適用減輕處罰，但對罰金刑裁量不當。根據《刑法》第206條第1款的規定，出售偽造的增值稅專用發票罪共有3個量刑幅度；第一個幅度為3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處2萬元以上20萬元以下罰金；第二個幅度為3年以上10年以下有期徒刑，并處5萬元以上50萬元以下罰金；第三個幅度是10年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處5萬元以上50萬元以下罰金或者沒收財產。對被告人李恭元本應在第三個幅度量刑，但由于其有減輕處罰情節，因此，對其減輕處罰，在第二個幅度內量刑。根據前述分析，對罰金刑理應也予以減輕。但本案有個例外，就是對罰金刑實際上不能減輕。因為第二個幅度的罰金刑與第三個幅度的罰金刑都是一樣的，即都是5萬元以上50萬元以下。換言之，既然對被告人李恭元在第二個幅度內量刑，那就要求不僅主刑在該幅度內，而且罰金刑也應在該幅度內，也就是說，對其所處的罰金刑不能少于5萬元。法院對其判處4萬元罰金，顯然是不妥的。有人指出，本案實際上僅對主刑適用了減輕，對罰金刑并未減輕，不符合刑法原理。我們認為，減輕處罰主要是針對主刑而言的，由于刑法對兩個幅度的罰金刑都規定了一樣的數額，導致了對罰金刑不能適用減輕處罰，這是法律的特別規定。對主刑的減輕實際上已經起到了罪刑相適應。所以，我們認為法院對本案的罰金刑適用不當。

四、專家點評

本案盡管涉及三個問題，但我認為最有研究價值的還是本案被告人李恭元的行為到底是犯罪預備還是犯罪未遂。在犯罪預備的情況下，行為人實施了犯罪的預備行為，即為了犯罪，準備工具，制造條件。而在犯罪未遂的情況下，行為人實施了犯罪的實行行為，只是由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞而已。因此，區分本案被告人李恭元是犯罪預備還是犯罪未遂，關鍵在于行為人是否已經著手實行犯罪。本案的犯罪實行行為是出售偽造的增值稅專用發票行為，被告人李恭元購得偽造的增值稅專用發票隱藏在家里伺機出售牟利，其出售行為并未著手實行，這只是一種犯罪的預備行為。因此，我認為，本案被告人李恭元的行為應以犯罪預備論處而非犯罪未遂。


① 參見周振想著：《刑罰適用論》，法律出版社1990年版，第337—340頁。
① 參見馬登民、徐安柱著：《財產刑研究》，中國檢察出版社1999年版，第380頁。