《中國證據制度與司法運用》



我國民事證明模式之探析——兼論“蓋然性占優勢”證明標準的建立

張斌 陳曉宇

(獲全國法院系統第十三屆學術討論會論文二等獎)


一、兩大法系國家及我國民事證明模式的沿革

隨著人類社會的產生，就出現了判斷是非的過程。由于早期人類社會人們的認識能力極其有限，判斷是非曲直只能依靠所謂的神明指示，故而在一些古代奴隸制國家和歐洲中世紀前期封建國家盛行非理性證明模式——“神示證據”制度，即通過審誓、水審、火審、決斗等神示證明方法來解決紛爭。隨著社會的進化和人類的進步，到12世紀末，理性的證明模式——法定證據制度逐步代替了非理性的神示證明制度。16世紀在法國、德國等大陸法系國家法定證據制度已發展到了鼎盛時期，產生于封建社會的這一證據制度的實質是反映了當時封建集權統治階級作為立法者對審判權的侵吞和直接占有，法官在他們眼里不過是一臺可操縱司法程序的機器。①除此之外，封建社會的法定證據制度還具有強烈的封建等級觀念，如在證人證言的證明力上，男人證言優于女人證言，顯貴人證言優于普通人證言等等。更有甚者，刑訊逼供被認為
是獲取證據的合法手段。資產階級登上歷史舞臺的主角之后，1791年1月18日，法國憲法會議經辯論通過了杜波爾改革證據制度的草案，同年9月29日憲法會議發布訓令正式宣布：法官必須以自己的自由心證作為裁判的惟一根據。所確立的自由心證制度，后來為大陸法系國家的成文法所普遍采納，這是一個重大的進步。與此同時，同屬于歐洲的英國在證明模式的演變上與以法、德為代表的大陸法系國家大相徑庭。由于英國采用不同于法、德糾問式的訴訟制度，建立了陪審團審判模式，為了防止陪審團在使用證據認定案件事實時出現混亂或偏見而產生了證據法。“英國早在16世紀以前就出現了關于蓋有當事人印章之文書的證明效力的證據規則。關于證人資格問題的證據規則也在16世紀問世。”②對此，有學者做出這樣的描述：“英美證據法詳細地規定：一、對何種事實應該得以證明，何種事實無需證明，何種證據可以采納，何種證據不可采納，誰負有舉證責任，誰具有作證資格；二、陪審員或法官依照內心確信對證據作出自由判斷，等等。這些規定非常繁瑣，而且在一定程度上，還保留著形式證據理論的遺跡。所以，英美證據法是自由心證原則和法定證據原則相結合的產物。”③就目前兩大法系國家的證明模式而言，大陸法系國家主要是采用自由心證的證明模式，而英美法系國家是采用法定證據制度與自由心證制度相結合的證明模式。需要指出的是，由于作為英美法系之淵源的英國從未經歷過類似法、德大陸法系國家封建社會時期采用的“法定證據制度”模式，故而英美法系國家的法定證據制度與其有本質的區別。
中國封建社會是強調禮治而非法治，人們講究的是合乎“禮”，而非合乎“法”，即使提及法律，“在中國人的觀念里，沒有刑罰，不具有懲罰性的，就不得稱之為法。”④一言以蔽之，“諸法合體、民刑不分’’是中國封建社會法律制度的主要特征。“無訟”、“厭訟”則是國民心中根深蒂固的法文化情結，中國老百姓把“居家戒爭訟，訟則終兇”作為治家格言，往往以一輩子或幾代人不曾與法院打交道而感到自豪。法律地位特別是民法地位的低下，法律意識特別…是訴訟意識的淡薄，是造成中國民事訴訟制度不發達的重要原因。刑訊逼供，重口供、輕證據是中國封建社會民事證據制度的顯著特征，“無供不錄案”、“三木之下，何求不得”就是這一特征的真實寫照。新中國的成立，為建立新型的法律制度開辟了廣闊的道路。然而，這一進程起步不久，就出現了10年動亂，并不完善的社會主義法制遭到了嚴重的破壞。1978年以后，我國的法制建設雖然逐步走上了正軌，但是在證據領域的研究上還比較滯后，如偏重研究刑事證據制度，忽視對民事證據制度的研究，突出表現在沒有嚴格區分民事與刑事證明標準的不同，不恰當地提高了民事證明標準。 20世紀80年代末90年代初，隨著民事審判方式改革的不斷深入，民事證據制度成為其中的一個核心問題，如果這一問題得不到及-時妥善的解決，那么民事審判方式改革將是步履維艱。正是基于這一現狀，在民事審判方式改革過程中將證據制度中的舉證制度作為改革的切入點進行了有益的嘗試，表現在現行民事訴訟法第 64條第3款較之1982年民事訴訟法第56條第2款在強化當事人舉證責任，弱化法院查證責任方面有了長足的進步，并直接影響了我國“強職權主義”訴訟模式的轉變。1998年6月，最高人民法院頒布了《關于民事經濟審判方式改革問題的若干規定》，該規定就“證據的審核和認定問題”作了專門規定，共涉及10個條文，是我國民事證據制度上的一次重要突破。但是，這些改革舉措并沒有涉及民事證據制度的深層次問題，也沒有從根本上改變我國的民事證明模式。
小結：綜上所述，筆者認為我國現階段的民事訴訟證明模式既沒有兩大法系國家脈絡清晰的沿革過程，與現階段兩大法系國家的民事證明模式也不相同。理由有兩點：第一，我國沒有系統、完整的民事證據規則。第二，我國沒有建立一支高素質的，具有心證能力的法官隊伍。我國的民事證明模式是與“強職權主義’’訴訟模式相適應的法官具有很大的自由裁量的“超自由心證”的民事證明模式。

二，我國應建立以法定證據制度為主、以自由心證證據制度為輔的“結合式”民事證明模式

關于我國應建立怎樣的民事證明模式，學術界有不同的看法。第一種觀點認為，由于我國沒有陪審團審判的歷史傳統，且實行職業法官合議審判，因此沒有必要搬用英美法系的證據規則。⑤第二種觀點認為，我國證據立法在證明力審查判斷上仍然必須實行自由判斷原則，新的證據立法中應始終堅持“自由證明”，而不能走回法定證據的老路上。⑥第三種觀點認為，我國的證據制度改革應堅持以法定證明模式為主，以自由證明模式為輔的思路。證據制度的大部分內容應采用法定證明的模式，僅在證據價值判斷上采用自由證明模式。⑦筆者基本同意第三種觀點，我們應在立足于國情的基礎上，建立既具有可操作性，又具有前瞻性的與世界各國民事證明模式發展趨勢相符合的民事證明模式——以法定證據制度為主、以自由心證證據制度為輔的“結合式”民事證明模式(以簡稱“結合式”證明模式)。
(一)“結合式”民事證明模式必須以法定證據制度為主
1．現代法定證據制度與傳統法定證據制度有本質的區別
按照通說，自由心證證據制度較之法定證據制度更具有先進性，且經常將法定證據制度理解為封建社會的產物，由此得出在建立民事證明模式中應當摒棄法定證據制度的結論。筆者認為，現代法定證據制度與傳統法定證據制度有本質的區別。傳統法定證據制度表現出來的特征是：1．法官自由裁量權極其有限。2．封建等級觀念強烈。3．強調證據形式，忽略證據內容。4。刑訊逼供被作為獲取證據的合法手段。由這些特征所反映出來的傳統法定證據制度的落后性和局限性是顯而易見的。然而，現代法定證據制度則從根本上摒棄了傳統法定證據制度的弊端，以從維護程序公正，強調程序公開，防治法官專橫獨斷為目的，對經過長期司法實踐總結出來的行之有效的證據規則進行補充和完善從而形成現代法定證據制度。所以，現代法定證據制度在證據立法中享有其應有的地位。
2．以法定證據制度為主是由我國的民事證據制度現狀所決定的
簡而言之，法定證據制度就是以立法的形式預先設置證據規則的制度。是否具備較完備的證據規則，從一個側面可以反映出：民事證據制度的發達程度。就我國而言，民事訴訟法有關證據的條文數量無法與有著證據立法傳統的英美法系國家比較，也不能與采用自由心證制度的大陸法系國家相提并論。我國民事訴訟法共有270條，有關證據規定的只有12條，占5％還不到。屬大陸法系的日本民事訴訟法，有具體內容的共771個條文中，就有178個證據方面的條文；法國民事訴訟法共有972個條文，其中證據條文；就占有191個。另外，我國民事訴訟法僅對證據種類、證據收集、證據效力等幾個方面作了簡單的、原則性的規定，這只是證據規則中極小的一部分，且沒有涉及到證據規則的實質性內容。這一狀況直接導致了法官在收集證據、運用證據、評判證據上的隨意性和無序性。為改變這種狀況，各地高院相繼出臺了證據規則。從局部看證據運用是有章可循了，但這也只是權宜之計，暫且不論地方高院是否有制定證據規則的主體資格，就各地高院的這種做法所帶來的負面效應也是顯而易見的。由于是地方性的規定，一旦兩地高級法院對同一類證據的證明力作出不同的規定，沖突應如何解決?法官該如何適用法律?公民又該如何理解法律?這在一定程度上破壞了法律的統一性和嚴肅性，影響了公民和法官對法律的正確理解和適用。這一切都呼喚著盡快制定統一的民事證據法。
3．以法定證據制度為主是由我國目前法官素質所決定的
有學者指出，“法官素質的高低與證據制度的選擇有緊密的相關性，如果說法官的高素質是實行自由心證的必要條件的話，法官的素質偏低則是選擇兩結合證據制度的充分理由。，’⑧而我國目前的法官素質決定了必須建立“結合式”的民事證明模式。長期以來，由于我國對法官的管理一直沿用行政管理模式，法官范圍過于寬泛，法官來源多元化，法官不享有獨立的審判權，以及法官管理屬地化等原因，⑨造成目前法官隊伍素質參差不齊，遠未達到職業化、專業化、精英化的要求。再加上缺少統一的證據規則，法官對事實和證據的認定經常發生錯誤。筆者曾看到《2000年上海市高院對二審改判、發回重審海事、海商案件的情況分析》這一份材料，文中述及在被二審發回改判的34件案件中，因程序問題被發回重審的僅3件，法律適用不當被改判的有7件，而因審查事實，證據中的問題被二審改判、發回重審的就有23件。該材料最后得出的結論是：“一審法院審查證據的基本功，亦即審核證據真偽、判斷證據證明力的能力有待進一步提高”。法官素質相對較高的上海尚且如此，其他法官素質相對較低的地區情況更是可想而知。更有甚者，有少數法官利用證據規則的不完善所獲得的自由裁量權故意錯判、漏判以牟取私利的現象時有發生，腐敗也由此產生。
4．以法定證據制度為主是提高我國公民法律素質的要求
不可否認，目前我國公民的法律意識有了很大的提高，“打官司就是打證據官司”，“誰主張，誰舉證”的觀念已深人人心，但由于沒有證據規則，造成了公民訴訟中的諸多困惑，一旦因糾紛欲提起訴訟，卻不知應如何舉證，該舉哪些證據，以及哪些證據是有效證據。進入訴訟階段后，由于沒有規定證據開示制度、舉證時限制度，導致雙方的進攻、防御處于不平等、不公開的狀態。當事人為了贏得官司，在證據上經常采取“突襲的方法”，“放棄一審、搏二；審”，這種缺少最基本法律素質的做法破壞了程序的安定性和判決的穩定性。由于缺少證據規則使當事人對案件結果無法進行預測，不能在程序利益和實體利益上做出明智的選擇，從而導致了對當事人程序利益保護得不充分，加重了當事人對訴訟結果的心理負擔，加之他們對訴訟結果的心理承受力也較差，因而不利于緩解矛盾。
(二)“結合式”的證明模式必須以自由心證制度為輔
基于上述理由，筆者認為，在證據立法中確立法定證據制度的主體地位是與我國實際情況相符合的，但是任何事物都是有正反兩個方面，法定證據制度也有其局限性。這種局限性體現在法官畢竟是具有情感和認知的個體，而非一部準確無誤的機器。在法律適用過程中不同的法官對證據的認識會有所不同，對證據的采信也會隨之發生變化，故而不能完全達到規則設計者的要求。再者，法定證據制度不可能預設所有的證據證明力、效力的情況，不可能對紛繁復雜的案件做出全部的預測，故而在實踐中發生證據采用在法律中沒有明確規定的情況是必然的，但是法官是不能因此拒絕裁判的，在雙方都提供了證據，然而事實仍處于真偽不明狀態，而又無法尋找法律條文的時候，法官只有按照雙方證據中一方的優勢程度形成內心確信，而對案件事實進行評斷。因此，沒有自由心證制度作為補充的證明模式是不完整的。從某種意義上說，法官的自由心證是對法律的補充，因為“裁判官面對很多法律沒有規定的事項是必然的。在這種場合，應該允許裁判官有根據正義、良知和睿智光輝補充法律的權能。”[11]
小結：我們應當看到現代法定證據制度與自由心證制度不是完全對立的兩種證明模式，兩者相互融合是民事證明模式的發展趨勢。就拿以法定證據制度為主的英美法系國家而言，在對證據價值的判斷上采取的是自由心證，起源于英美法系國家的“蓋然性占優勢”的民事證明標準就是最好的例證。在倡導自由心證制度的大陸法系國家也開始吸收英美法的部分證據規則，如日本的訴訟法一直強調法官在心證過程中不得違反倫理及經驗的法則，在民訴法中也制定了證據釋明規則、證據拒絕規則等等。我們應當順應趨勢，但不能盲目跟從。“中國的法治之路必須注重利用中國本土資源，注重中國法律文化的傳統和實際”，⑩順應趨勢建立“結合式”民事證明模式就是從中國國情出發，應當建立以法定證據制度為主、以自由心證制度為輔的民事證明模式。

三，建立“結合式”民事證明模式的具體設想

建立以法定證據制度為主、以自由心證制度為輔的結合式的證明模式，最重要就是制定民事證據法以立法的形式加以確定。學術界對制定證據法的形式存在不同意見，有的認為應當制定統一的證據法，有的認為應根據成熟程度單獨制定民事證據法，有的認為應在修改民事訴訟法過程中將民事證據規則作為民訴法的一個組成部分加以規定，還有的認為可將民事證據規則作為民法典的一個組成部分加以制定。筆者傾向于制定單列的民事證據法。
(一)制定民事證據法是確立法定證據制度的前提
我國證據制度應主要以法定證據制度為主，因此民事證據立法的大部分內容應規定證據規則。事實上，由專家起草的《中華人民共和國民事證據法(草案)》初稿也已初步完成，草案中對證據的種類，審前程序的證據準備，庭審程序中的證據運作，當事人舉證、質證、法院認定證據的采納，證據的運作規則等作了詳盡的規定、從立法上確立法定證據制度。由于筆者的水平有限，文章的篇幅有限，就法定證據制度所涉及的具體證據規則筆者就不再一一展開加以論述了，而將重點放在論述自由心證制度的建立。
(二)確立“蓋然性占優勢”的證明標準是建立自由心證制度的關鍵
1．“蓋然性占優勢”的證明標準與自由心證制度的關系
所謂“蓋然性”是指一種可能而非必然的性質。“蓋然性占優勢”就是要具備高度蓋然性，高度蓋然性即是從事物發展的高度概率中推定案情，評定證據，它以確認的事實聯系其他合理性考慮為前提，是我們對證據和案件事實的認識還達不到邏輯必然性條件下不得不使用的手段。[12]
“蓋然性占優勢”的證明標準也稱為優勢證據原則，是民事案件最低的證明標準。自由心證制度強調的是證據的證明力在法官良心、理性上形成的內心確信。法官的自由心證與證據的蓋然性。其共同點都是一種可能性，并不具有必然性。兩者之間有著緊密的聯系，前蘇聯學者茹斯魯切夫斯基認為：“內心確信是一定程度上的蓋然性，也就是蓋然性的最高程度”。我國臺灣地區一些學者將蓋然性問題與“法官”的自由心證相聯系，認為心證為相對真實，而非絕對真實，心證的強弱在程度上有差異，由此而產生相應的蓋然性。[13]筆者認為，法官在審理案件過程中在雙方均提供證據的前提下，在運用了證據規則以后，事實仍處于真偽不明狀態時，法官經過權衡證據，內心雖然仍存在猜疑，但是其中一方的證據足以使法官內心形成信其真實的可能性更大，那么這一過程既是證據之優勢的證明過程，也是法官自由心證的過程。故而“蓋然性占優勢”的證明標準是自由心證制度的應有之意。所以，筆者主張在民事證據立法中確立“蓋然性占優勢”的證明標準，[14]惟有如此才意味著自由心證制度在法律上的真正確立。
2．正確理解“蓋然性占優勢”的證明標準
提及優勢證據原則，很容易將優勢理解為證據數量上占優即可，證據證明力上稍占優勢即可。這樣的理解都是錯誤的，對何謂證據之優勢，我國臺灣地區學者李學燈作過精辟的論述：“在民事案件中，通常所用證據之優勢一語，系指證據力量較為強大，更為可信而言，是以使審理事實認對于爭執之事實認定其存在更勝于其不存在，因此，所謂證據之優勢，亦即為蓋然性之優勢。所謂優勢，依若干‘法院’之意見，須使審理事實之人真正置信于事實之真實，亦即需要有高度的蓋然性。此依證據可信之價值而定，與舉證之數量無關。審理事實之人可以置信于惟一之證人，而對于相反數十名之證人，不予置信，惟如有相等之憑信性，則數量亦可為決定優勢之因素。”[15]證據之優勢的確立除了要具有高度蓋然性之外，還要形成法官內心的強心證。心證程度可分為四等：(1)微弱的心證，即不完全心證；(2)蓋然的心證；(3)蓋然的確實心證； (4)必然的確實心證。前兩種屬弱心證，后兩種屬強心證，只有達到強心證，使法官已達到了內心確信程度，才能贏得訴訟。
3．正確運用“蓋然性占優勢”的證明標準，必須要更新審判觀念
更新“以事實為根據，以法律為準繩”的觀念。“以事實為根據，以法律為準繩”是長期以來我們所堅持的一項重要的法制原則，這里的“事實”是指“客觀真實”，為了發現“客觀真實”，正確適用法律，我們始終堅持“客觀真實”的證明標準。應當承認，通過案件的審理來發現真實情況，從而對案件的是非曲直做出判斷是最為理想的。但是，由于法官受到時空的限制不可能再回到現場查明事實真相，而只能憑借著當事人提供的證據做出判斷，而當事人所提供的證據往往只能證實事實的一個部分，因為當事人也不可能在糾紛發生之前有意識地保留全部事實的證據，況且出于自身利益的考慮，在訴訟過程中當事人往往只提供有利于本方的證據而隱藏不利于自己的證據甚至制造偽證，這給法官的判斷帶來了極大的困難。現代訴訟制度要求法官不能為發現真實而采取無限制延長時間親自調查取證的手段，這樣做有悖法官中立原則和訴訟及時原則。在這種情況下，法官只有依據證據規則，遵照“蓋然性占優勢”的證明標準，按照法定程序對證據的取舍及價值做出判斷，以達到法律真實。
更新“誰主張，誰舉證”的觀念。民事訴訟法第64條規定的“誰主張，誰舉證”原則是證據觀念上的一大進步，它較之法院應當依職權收集證據的觀念有了質的飛躍。使當事人明白了承擔舉證責任的主體是主張權利的一方，而不再是法院；使當事人明白了倘若就自己的主張不能提供足以說服法官的證據是要承擔敗訴責任的。但是，筆者認為“誰主張，誰舉證”口號的提出，在司法實踐中由于理解上的偏差也造成了一些負面效應，表現在司法實踐中法官總是認為原告系主張權利方，導致只強調原告的舉證責任，只審查原告的證據，并混淆了舉證責任與證明責任，會在案件真偽不明的情況下將舉證責任、證明責任完全歸究于原告方，而不是對雙方所提供的證據進行權衡，遵照“蓋然性占優勢”的證明標準做出判斷。上海市第一中級人民法院處理過這樣一起案件：1998年1月 16日，埃力生公司向萬泰公司開具中國人民建設銀行貸記憑證1張，金額100萬元，付款人為埃力生公司，收款人為萬泰公司，貸記憑證上記載的用途為投資款。2000年5月，埃力生公司訴至法院，稱該筆款項是在其與萬泰公司達成初步投資意向后劃給萬泰公司的投資款，現要求萬泰公司歸還該筆款項。萬泰公司辯稱，其雖曾收到價值100萬元的錢款，但該貸記憑證是埃力生公司自己填寫的，雙方未洽談過投資事項，對該筆錢款到其賬戶上感到“莫名其妙”。并認為，埃力生公司應從此筆錢款劃入其賬戶的第二天起就應當知道自己的權利被侵害，然而埃力生公司一直未主張過權利，所以其權利已過訴訟時效，要求法院駁回其起訴。
一審法院經審理后判決：萬泰公司向埃力生公司返還錢款 100萬元及相應利息。一審判決后，萬泰公司不服提起上訴。
二審法院經審理后判決：撤銷原判，駁回埃力生公司的訴訟請求。主要理由是：埃力生公司雖提供了貸記憑證一張，以證實其因投資而向萬泰公司劃款100萬元，但萬泰公司否認雙方曾洽談過投資事宜，埃力生公司又未能提供充分證據證明其曾就投資事項與萬泰公司進行洽談，故投資主張不予確認。判決后，埃力生公司不服，向二審法院提起再審申請。
經第一中級法院審判委員會討論后認為，本案二審法官在認定當事人證明責任、劃分案件的證明標準和運用經驗法則上存在錯誤，導致適用法律不當，決定中止本案執行，進行再審。
這起看似簡單的案件卻反映了法官在證據制度觀念上存在的普遍性問題，在二審判決書的本院認為部分，法官只強調了原告應對100萬元錢款的性質承擔的舉證責任。法官的思維軌跡是舉證責任在原告，因此只需審查原告的證據，如果原告的證據不是充分、確實的，那么根據“誰主張，誰舉證”的原則，原告所主張的要求被告返回100萬元錢款的請求就不能成立，所以無須再對被告的反駁進行審理，更沒有必要要求被告提供證據。在此，法官混淆了舉證責任與證明責任，本案中由于被告在承認收到原告100萬元錢款的前提下對100萬元系投資款的性質予以否認，證明責任即發生了轉移，所以被告應當對其反駁意見提供證據，法官應對雙方的證據進行權衡以后根據“蓋然性占優勢”的證明標準做出判決，而不是簡單的駁回原告的訴訟請求。
更新民事案件證據必須充分、確鑿的觀念。《民事訴訟法》第 64條第3款規定：“人民法院應當按照法定程序，全面地、客觀地審查核實證據”；第153條第3款規定：“原判決認定事實錯誤，或者原判決認定事實不清，證據不足，裁定撤銷原判決，發回原審人民法院重審，或者查清事實后改判”。由此可見，證據必須充分、確實是判斷證據價值和效力的實質性要求。按照通說，證據的充分、確實必須同時符合以下四個條件：1．據以定案的證據均以查證屬實；2．案件事實均有必要的證據予以證明；3．證據之間、證據與事實之間的矛盾得到合理排除；4．得出的結論是惟一的，排除了其他可能性。多年來該理論一直指導著審判實踐，并沒有受到質疑。然而，筆者對該理論提出兩點異議：第一，這是將民事案件的證據要求等同于刑事案件，不恰當地提高了民事證明要求。這既不符合民事案件的特點和性質，也不符合世界各國對這類問題處理的慣例。典型案件就是美國的辛普森案件，正因為民事案件與刑事案件在證據證明標準上的不同而產生了兩種截然不同的結果。在刑事案件中，由于證據未能達到“無可置疑”的程度，辛普森被無罪釋放。而在民事案件中，由于證據已達到高度蓋然性程度，辛普森被認為對被害者的死負有民事責任。第二，這是與“蓋然性占優勢”的證明標準不相符合。“蓋然性占優勢”的證明標準只要求一方提供的證據足以形成法官的內心確信，及達到合理相信程度，即可以認定，而不要求必須達到充分、確實的程度。如果要求當事人舉證必須充分、確實，那么就又回到了追求客觀真實的老路上了；如果要求法官必須在內心沒有任何疑義的情況下才能下判，那么法官就無法保持中立、超然的立場，原告的訴訟請求也會因為證據存在的一點疑問而被駁回，案件是了結了，但糾紛沒有得到合理的解決，法律效果與社會效果也無從體現。仍以上述案件為例，法官認為原告所提供的貸記憑證一張，以及貸記憑證上記載的用途為投資款的證據尚不足以證明100萬元就是投資款，由于被告否認，“埃力生公司又未能提供充分證據證明其曾就投資事項與萬泰公司進行洽談，故投資主張不予確認”。顯然，法官所持的證明要求是證據必須充分、確實，只要原告沒有提供能證明雙方曾洽談投資事項的直接證據，法官的疑問就不能消除，原告就要承擔敗訴責任。這與“蓋然性占優勢”的證明標準不相符合，原告所提供的證據雖然不能證明100萬元錢款必然是投資款，但是在被告承認收到100萬元且未能提供證據的情況下，原告的證據顯然占優勢且具有合理性，法官根據“蓋然性占優勢”的證明標準就應判決證據占優勢的原告勝訴，反之，判決就是不公正的。
小結：“結合式”民事證明模式的建立在制定民事證據法的同時，還要注意處理好法定證據制度與自由心證制度之間的關系，不能將兩者割裂開來，特別是對法官的自由心證要有所制約，“一方面，法官具有自由判斷證據的職權和職責，其他人無權隨意干涉；另一方面，法官自由裁量證據的行為受到法律規則尤其證據規則的制約，其行為必須符合基本證據法則。”[16]再則就是要嚴格執法，更新觀念，使這一模式落到實處。

四、司法實踐中如何貫徹“結合式”的證明模式

“結合式”的民事證明模式中的法定證據制度可以通過制定民事證據法加以確立，并在司法實踐中加以實施。“結合式”民事證明模式中的自由心證制度在司法實踐中較難把握。對此，筆者認為法官的自由心證必須要通過心證公開加以體現。
心證公開是現代自由心證的本質特征，是與傳統自由心證的本質區別。心證公開就是法官必須通過公開的形式反映形成內心確信的過程，充分闡明自己對證據評判和處理糾紛的理由。艾森伯格總結法官的三個義務中就論述到法官必須以認真回答當事者主張的方式，對自己作出決定的根據進行充分的說明。法官作出的決定必須建立在當事者提出的證據和辯論的基礎上，并與之相對應。[17]可見，心證公開是法官應盡的義務。然而，在司法實踐中，法官卻是秘密心證，不公開心證的內容和過程，當事人根本不知道事實是怎樣認定的，其理由和依據是什么，無法判斷判決是否合理。這除了法官能力上的原因外，還有出于防范當事人的考慮，一是惟恐把判決書中的理由寫得過于詳細而“言多必失”，判決理由如有不當處，即使結論正確，當事人也會為此提起上訴，徒增辦案風險。二是惟恐當事人認為判決理由不成立、判決結果不公而對法官打擊報復。然而，正如我國臺灣地區學者邱聯恭所指出的：“如果‘法官’是處處在防當事人，那將是一個怎樣可怕的社會。我們今天的社會充斥著不信任和疏離，我們難道希望在21世紀仍停留在這樣的境界嗎?這是非常值得深思的一件事。”
心證公開包括心證過程的公開和心證結果的公開。心證過程公開的關鍵是庭審公開，即除法律規定之外案件應一律公開審理，允許公民自由監督，以防止法官違規操作。心證公開要求法官在法庭上盡可能地展現舉證——質證——認證的整個過程，要給予攻、防雙方平等的舉證、質證的機會，所有的證據都應當進行質證，并且法官不能作突然襲擊性裁判，即對作為裁判基礎的事實、證據及法律，在沒有讓當事人有辯論機會、陳述意見之前，是不能夠采用的。最后，就是法官的認證，雖然在司法實踐中實行當庭認證有
一定的難度，但是如果是當庭認證的，那么法官不應只告知結果，而應當庭闡明認證的理由和心證的過程。心證結果的公開，是指法官所制作的判決書的說理部分應綜合案件的情況，針對雙方當事人的訴辯稱及提供的證據，運用證據規則，詳細闡明形成內心確信的理由，并依法作出判決。不能以類似“原告證據確鑿、充分，本院予以采信。”之類的套話進行搪塞。當然，通過改革法律文書，判決書的制作較之以往加強了說理。但是，筆者注意到現在許多判決書只是羅列了當事人雙方的證據而缺少對證據證明力的分析，
缺少對證明責任分配的說明，缺少對舉證責任倒置的說明。在判決理由部分，只針對原告方提出的證據是否確鑿、充分進行分析，而沒有圍繞證據充分展開心證的全過程。最近，筆者有幸參加“內地與香港訴訟制度研討會”，旁聽了一起版權和外觀設計侵權案的模擬庭審，[18]由于香港大律師所演示的庭審十分精彩，當庭宣讀的判決書則充分體現了法官的心證過程。筆者在此摘錄香港法官在判決書中認定侵權一段文字予以說明。法官首先對舉證責任的承擔，證明責任的轉移作出認定。法官認為，“原告首先要負起舉證責任，證明被告抄襲。基于以下兩個理由，我認為原告對被告的指控表面證據成立：首先，從客觀角度來看，‘Y’計算機在很多方面幾乎和‘X’計算機相同，令人懷疑巧合的可能性。其次，‘X’計算機受到廣泛宣傳和成功銷售，作為原告的競爭對手，被告是知道原告的計算機主要是賣到南美洲的，所以很可能在市面上得到X’計算機產品，繼而抄襲。基于上述兩點，我認為舉證責任應該由原告轉移到被告身上，由被告證明他們沒有抄襲……”接下來，法官就被告提供的證據、證人證言及證人在庭上的表現，進行客觀地表述。最后，法官的結論是：“被告公司不可能在短短的兩個月內能夠完成設計和生產過程。基于以上各點，和兩位被告證人在作證時的舉止，我不接受被告證人的證供，不相信‘Y’計算機的設計是獨立創作……被告的‘Y’計算機是抄襲了原告的‘X’計算機……”整段的論述法官始終圍繞著證據展開，公開了心證的全過程，判決具有很強的說服力和權威性。綜上，筆者認為，作為心證公開的重要載體判決書，必須要公開法官的心證過程，這也是法律文書改革的重點。
小結：自由心證制度是否能得到實施，在立法保障的前提下，關鍵決定于司法實踐中法官公開心證的能力和公開心證的意識。所以說，法官的高素質是建立自由心證制度的重要保障，“徒法不足以自行”，只有提高法官素質，自由心證制度才可能不停留在紙面上、口頭上。筆者注意到最近修改的《法官法》已將擔任法官的基本學歷從專科提高到本科，我們有理由相信未來法官的素質會有質的飛躍。

結束語

建立以法定證據制度為主，以自由心證制度為輔的“結合式”民事證明模式是—個系統工程，既涉及法學理論問題，又涉及立法技術問題，還涉及更新觀念，提高法官素質等問題，不可能一蹴而就。筆者認為，在所有這些問題中，首先要解決的就是我國民事證明模式的定位問題，這也是本文試圖解決的問題。


①參見畢玉謙：《民事證據法及其程序功能》，法律出版社1997年12月版，第91頁。
② 參見何家弘：《司法證明方式和證據規則的沿革》，載《外國法評議》，1999年第4期，第32—51頁。
③ 參見畢玉謙：《民事證據法及其程序功能》，法律出版社1997年12月版，第87頁。
④ 參見梁治平等著《新波斯人信札》，中國法制出版社2000年4月版，第35頁。
⑤ 參見白綠鉉：《證據制度與現代民事訴訟機制》，載《人大法律評論》，中國人民大學出版社2000年11月版，第41頁。
⑥ 參見何家弘、龍宗智：《中國證據制度改革的基本思路》，載《證據學論壇》，中國檢察出版社2001年3月版，第127頁。
⑦ 參見何家弘：《中國證據法學前瞻》，載《檢察日報》1999年9月2日第3版。
⑧ 參見章武生主編：《司法現代化》，2000年6月版，第238頁。
⑨ 參見張斌、陳曉宇：《關于法官管理制度改革若干問題研究》，載《中國審判方式改革理論問題研究》，中國政法大學出版社2001年3月版，第130頁。
⑩ 轉引左衛民、周長軍著：《變遷與改革》，法律出版社2000年11月版，第66頁。
[11] 參見蘇力：《法治及其本土資源》，中國政法大學出版社1998年2月版，第6頁。
[12] 陳響榮：《訴訟效益與證明要求》，載《法學研究》1995年第5期，第41頁。
[13] 參見畢玉謙：《民事證據法及其程序功能》，法律出版社1997年12月版，第130頁。
[14] 對是否在民事證據法中建立優勢證據證明標準，學術界有不同的觀點：反對者認為優勢證據標準產生于英美法系國家陪審團制度，而中國系成文法國家，也不適用陪審團制度，不應確立這樣的標準。另一種反對意見認為，如果法律上規定了證明責任分配的標準，那么就沒有必要規定與之相對立的優勢證據證明標準。贊同者認為，優勢證據制度的核心是“合理相信的程度”，作為民事證明的標準應予以確認。另外，證明責任分配與優勢證據證明標準并無矛盾，可以把證明責任分配作為一般的規則，把優勢證明標準作為最低標準一并予以規定。筆者同意贊同者的意見。
[15] 參見畢玉謙：《民事證據法及其程序功能》，法律出版社1997年12月版，第121頁。
[16] 參見葉自強《民事證據研究》，法律出版社2000年4月版，第456頁。
[17] 參見[日]棚瀨孝雄，王亞新譯：《糾紛的解決與審判制度》，中國政法大學l994年版，第256—257頁。
[18] 案情：原、被告均系香港電子公司，系競爭對手。原告發現被告的“Y”計算機抄襲了被告的“X”計算機的設計，侵犯了原告“X”計算機的版權及外觀設計，向法院起訴請求法庭頒發強制令禁止被告的侵權行為、命令被告賠償損失等。