《中國民商審判》
[司法解釋與動態(tài)]
最高人民法院關于企業(yè)改制法律問題專家論證會綜述
最高人民法院第六合議庭
2002年5月15日至17日，最高人民法院在京召開了“最高人民法院關于企業(yè)改制法律問題專家論證會”。會議對最高人民法院民二庭草擬的《關于審理與企業(yè)改制相關案件若干問題的規(guī)定(第六稿)》(以下簡稱稿一)和《關于審理與企業(yè)經(jīng)營機制轉換相關案件若干問題的規(guī)定(第六稿)》(以下簡稱稿二)兩個司法解釋稿進行了論證。此次會議邀請的專家有：中國人民大學王利明教授和董安生教授、北京大學尹田教授，清華大學崔建遠教授、中國政法大學王衛(wèi)國教授、中國社會科學院研究員張開平博士。會議還邀請了遼寧省、北京市，江蘇省、山東省、湖北省，海南省六家高級人民法院民二庭有豐富審判經(jīng)驗的同志參加。中國人民銀行條法司、中國華融公司法律事務部作為特邀代表也參加了會議。上述兩個司法解釋于1999年底立項，在廣泛調(diào)研，并征求全國各省，直轄市、自治區(qū)高級人民法院和部分中，基層人民法院及有關部門意見的基礎上，形成了此次提交專家論證會討論的第六稿。會上，與會代表對兩個司法解釋稿普遍給予了很高的評價，認為兩個司法解釋的制定很及時、很必要，對各級人民法院正確審理與企業(yè)改制和企業(yè)經(jīng)營機制轉換相關案件，統(tǒng)一執(zhí)法，將起到積極的指導意義。
會上，各與會代表對兩個司法解釋稿涉及的以下問題達成了共識：
(一)關于國有企業(yè)改制合同的效力認定問題
與會者一致認為人民法院在確認改制合同效力時，要十分慎重，除當事人雙方惡意串通，損害國家或第三人合法利益的行為外，一般不要輕易認定改制合同無效。在確認企業(yè)改制合同效力的法律適用上，人民法院應當遵循以下原則處理：凡民法通則、合同法，公司法等民商事法律規(guī)范能夠調(diào)整的，應當適用有關法律規(guī)定；凡相關法律不配套的，則應注意適用改制行為發(fā)生時國家的有關國企改制政策、部門規(guī)章及規(guī)范性文件。但違反法律、法規(guī)及國務院有關政策的地方性改制文件，尤其是具有地方保護色彩的“土政策”不能作為審理案件的依據(jù)，特別是不能作為確認合同效力的依據(jù)。
(二)關于被改制企業(yè)遺留債務的處理問題
與會者一致認為，國有企業(yè)改制無論采取何種形式，對其遺留債務的處理，實質(zhì)上要解決的是債務和資產(chǎn)產(chǎn)權關系問題，即由于企業(yè)資產(chǎn)的變動引起的被改制企業(yè)原債務的承擔問題。在處理上述問題時，始終應堅持兩個基本原則：一是尊重當事人約定原則。對于被改制企業(yè)遺留債務，債權人與被改制企業(yè)有約定的，只要不違反法律強制性、禁止性規(guī)定，不損害國家利益和善意第三人利益的，應當依當事人的約定。二是法人財產(chǎn)承擔法人債務原則。其核心是企業(yè)法人以自己所有的財產(chǎn)對外獨立承擔民事責任。企業(yè)債權債務承繼原則和企業(yè)債務隨企業(yè)財產(chǎn)變動原則，是法人財產(chǎn)原則的具體體現(xiàn)。債務隨企業(yè)資產(chǎn)變動原則，是指在當事人對企業(yè)遺留債務的承擔沒有約定或者雖有約定但違反法律強制性、禁止性規(guī)定，或者未經(jīng)債權人同意，損害國家利益和善意第三人利益的情況下，因企業(yè)資產(chǎn)負有對企業(yè)債務的一般擔保性質(zhì)，受讓方依照債務隨資產(chǎn)變動原則，根據(jù)不同情況承擔相應的責任。
(三)關于債權轉股權問題
與會者一致認為債權轉股權是指債權人自愿將其對債務人的債權折資入股，成為債務人股東的法律行為。債權轉股權已被國際廣泛采用，它不僅僅是國務院為解決國有企業(yè)銀行債務問題而采取的一項特別措施。就商事領域中的債權轉股權，現(xiàn)行法律、法規(guī)并無限定性規(guī)定，無須國務院特別審批。因此，稿一中對債權轉股權問題作出規(guī)定是必要的。債權人將債權轉為股權后，未依法在工商管理部門辦理變更登記手續(xù)，僅產(chǎn)生不能對抗第三人的法律后果，而不影響債權轉股權的法律效力。
此次論證會上，與會者還對上述兩個司法解釋稿中的以下問題進行了討論，并提出不同意見：
(一)對企業(yè)改制過程中發(fā)生的權利轉讓，究竟是股權轉讓還是產(chǎn)權轉讓問題，與會專家有不同的分歧意見
有同志認為，國有企業(yè)改制中轉讓的權利，既有可能是股權的轉讓，亦有可能是產(chǎn)權的轉讓。其中股權轉讓屬于權益性轉讓，不發(fā)生企業(yè)主體的變更；產(chǎn)權轉讓屬于資產(chǎn)性轉讓，企業(yè)資產(chǎn)的所有權發(fā)生變化，經(jīng)過戶登記，發(fā)生權利主體變更的法律后果。在國有小型企業(yè)出售中企業(yè)資產(chǎn)管理人轉讓企業(yè)的權利究竟是何種性質(zhì)，應根據(jù)企業(yè)出售合同約定的內(nèi)容以及工商管理部門的登記情況予以確定，并應據(jù)此確定被出售企業(yè)原有債務的承擔。即如果是資產(chǎn)轉讓，被出售企業(yè)的原有債務應由買方承擔；如果是股權轉讓，因出售的僅是原企業(yè)的股權，民事主體并未變更，故仍應由該被出售企業(yè)承擔其原有債務。稿一《關于國有小型企業(yè)出售的有關問題》僅是對國有小型企業(yè)的資產(chǎn)轉讓作了規(guī)定，修改中應將股權轉讓的內(nèi)容補充進去。
(二)應進一步明確區(qū)分公司(企業(yè))的分立和企業(yè)投資、抽逃資金等不同情況
公司(企業(yè))的分立是指依照法定程序，將原公司(企業(yè))分立為兩個或者兩個以上新公司(新企業(yè))的法律行為。分立后的各公司互相無股權。企業(yè)投資建立新的企業(yè)后，投資企業(yè)對新成立的企業(yè)享有股權。如集團公司將其下屬A企業(yè)的部分資產(chǎn)轉至其下屬B企業(yè)，并以集團公司的名義享有股權，既不是A企業(yè)的分立，亦不簡單地系集團公司的投資，而屬于集團公司抽逃A公司投資的性質(zhì)。
(三)在當前形勢下制定稿二的必要性問題
一種意見認為制定稿二很有必要，對其解決審判實踐中遇到的問題具有現(xiàn)實意義。另一種意見認為沒有必要制定稿二，對有關問題完全可以通過最高法院的判例來指導。理由是：一是企業(yè)托管、承包、租賃以及掛靠等非法律術語，是我國經(jīng)濟轉型時期的特定經(jīng)濟概念，且現(xiàn)已慢慢退出歷史舞臺。二是掛靠本身就是掛靠人為規(guī)避建筑資質(zhì)等級、外貿(mào)管制、許可證管理制度等，而掛靠在其他企業(yè)名下，性質(zhì)上為違法行為。對這種違法行為，我們首先要明確態(tài)度，究竟是否定、承認，還是默許?如是否定，則不應在司法解釋中予以規(guī)定，否則容易讓人誤解為法律對掛靠這種違法行為是認可的。
(四)發(fā)包人(出租人或委托人)，承包人(承租人或托管人)、被承包(被租賃或托管)企業(yè)及債權人之間的關系及民事責任承擔問題
對該問題討論中分歧較大。第一種意見認為，發(fā)包人(出租人或委托人)與承包人(承租人或托管人)簽訂的承包(租賃或托管)合同，表面上看是發(fā)包人(出租人或委托人)與承包人(承租人或托管人)之間的合同關系，但是，由于發(fā)包人(出租人或委托人)系被承包(被租賃或托管)企業(yè)的投資者，其在作出發(fā)包(租賃或托管)行為的時候，相當于公司的股東大會或者是董事會的地位，故承包 (租賃或托管)合同實質(zhì)上應是被承包(被租賃或托管)企業(yè)與承包人(承租人或托管人)之間的合同關系。承包(租賃或托管)期間，承包人(承租人或托管人)以被承包(被租賃或托管)企業(yè)名義對外發(fā)生的債務，在被承包(被租賃或托管)企業(yè)承擔責任后，被承包 (被租賃或托管)企業(yè)有權依據(jù)發(fā)包人(出租人或委托人)與承包人 (承租人與托管人)簽訂的承包(租賃或托管)合同向承包人(承租人或托管人)追償，并享有追償?shù)慕Y果。根據(jù)合同的相對性原則，債權人與被承包(被租賃或托管)企業(yè)在承包(租賃或托管)期間的債權債務，只能指向被承包(被租賃或托管)企業(yè)。故債權人對被承包(被租賃或托管)企業(yè)的債務提起訴訟時，只能將被承包(被租賃或托管)企業(yè)作為被告。至于承包人(承租人或托管人)，由于其與被承包(被租賃或托管)企業(yè)之間系管理經(jīng)營關系，由于其對被承包(被租賃或托管)企業(yè)的管理經(jīng)營不善造成其債務形成，事實上是對被管理經(jīng)營企業(yè)的一種侵權，債權人對被承包(被租賃或托管)企業(yè)之訴的處理結果同其有法律上的利害關系，故承包人(承租人或托管人)應作為上述案件的第三人參加到訴訟中來。事實上是兩個訴的合并(具體分歧內(nèi)容見稿二第4條、第13條的規(guī)定)。第二種意見認為，在處理被承包(被租賃或托管)企業(yè)的債務糾紛時，可借用公司法法人人格否認制度，被承包(被租賃或托管)企業(yè)只是個空殼，是被借用的，故應引用揭開法人面紗的理論，由承包人(承租人或托管人)直接承擔責任，第一責任人應是承包人 (承租人或托管人)。為保護債權人利益，被承包(被租賃或托管)企業(yè)可承擔類似擔保的責任，并可在承擔責任后向承包人(承租人或托管人)追償。第三種意見認為，應適用表見代理理論。承包 (租賃或托管)期間，承包人(承租人或托管人)以被承包(被租賃或托管)企業(yè)名義對外形成的債務，如果符合表見代理的條件，則按照表見代理處理，即由被承包(被租賃或托管)企業(yè)承擔民事責任；如不符合表見代理條件，由法官自由裁量。第四種意見認為，應由承包人(承租人或托管人)與被承包(被租賃或托管)企業(yè)承擔連帶責任。第五種意見認為，應適用“契約的死亡——事實合同”理論，撇開承包(租賃或托管)合同，直接按照事實上債權債務形成的法律關系，追究承包人(承租人或托管人)的民事責任。第六種意見認為，可適用外貿(mào)代理制度，被承包(被租賃或托管)企業(yè)作為承包人(承租人或托管人)的代理人對外所為民事行為產(chǎn)生的債務，直接由代理人承擔。被承包(被租賃或托管)企業(yè)可以根據(jù)承包(租賃或托管)合同的約定向承包人(承租人或托管人)追償。
(五)掛靠問題
對該問題的討論亦有表見代理說、法人人格否認說、合同相對性原則說等幾種觀點。另對稿二第23條規(guī)定的“掛靠人以被掛靠企業(yè)名義對外發(fā)生的債權，被掛靠企業(yè)怠于行使到期債權的，掛靠人可以被掛靠企業(yè)名義向債務人追償。”有同志提出掛靠人之所以能夠以被掛靠企業(yè)名義向債務人追償，系準用了代位權理論。
(劉 敏 整理)
附1：最高人民法院關于審理與企業(yè)改制相關案件若干問題的規(guī)定 (第六稿)
(2001年7月)
為了正確審理與企業(yè)改制相關案件，根據(jù)《中華人民共和國民法通則》(以下簡稱民法通則)、《中華人民共和國公司法》(以下簡稱公司法)、《中華人民共和國合同法》(以下簡合同法)、《中華人民共和國民事訴訟法》(以下簡稱民訴法)、《中華人民共和國全民所有制工業(yè)企業(yè)法》(以下簡稱全民所有制工業(yè)企業(yè)法)等法律，法規(guī)、行政規(guī)章及國家政策，特制定本規(guī)定。
一、關于受案范圍與案件受理問題
(一)受案范圍問題
1．與企業(yè)改制相關案件是指平等民事主體間在企業(yè)產(chǎn)權制度改造中發(fā)生的民事糾紛和涉及被改制企業(yè)的債權、債務糾紛案件。主要包括；
(1)企業(yè)公司制改造中發(fā)生的民事糾紛；
(2)企業(yè)股份合作制改造中發(fā)生的民事糾紛；
(3)企業(yè)分立中發(fā)生的民事糾紛；
(4)債權轉股權糾紛；
(5)國有小型企業(yè)出售合同糾紛；
(6)企業(yè)兼并合同糾紛；
(7)涉及被改制企業(yè)的債權，債務糾紛；
(8)與企業(yè)改制相關的其他糾紛。
(二)案件的受理問題
2．人民法院受理與企業(yè)改制相關案件，應當采取積極而慎重的態(tài)度。凡當事人以本《規(guī)定》第1條列舉的八種糾紛訴至法院，并符合《民事訴訟法》第108條規(guī)定的起訴條件，人民法院應當予以受理。
3．因政府及其所屬主管部門在對企業(yè)國有資產(chǎn)調(diào)整、劃轉過程中引起相關企業(yè)之間的糾紛，應由政府及所屬主管部門處理。當事人因此向人民法院提起民事訴訟的，人民法院不予受理。
二、關于企業(yè)公司制改造后的債務承擔問題
4．企業(yè)公司制改造，是指依據(jù)公司法的有關規(guī)定，對國有企業(yè)采取由法人、其他經(jīng)濟組織或自然人投資入股或股份轉讓，將國有企業(yè)改造為有限責任公司或者股份有限公司的法律行為。
5．企業(yè)依公司法整體改造為有限責任公司或股份有限公司的，被改制企業(yè)的債務，應當由改制后的有限責任公司或股份有限公司承擔。
6．企業(yè)依公司法部分改造為有限責任公司或股份有限公司的，對被改制企業(yè)的債務，債權人與被改制企業(yè)有約定的，按約定處理；沒有約定或約定不明的，則一般由被改制企業(yè)承擔。被改制企業(yè)以其財產(chǎn)及在新設公司中的股權為限承擔民事責任。
三、關于企業(yè)股份合作制改造后債務承擔的問題
7．企業(yè)股份合作制改造，是指對國有小型企業(yè)，城鎮(zhèn)集體企業(yè)，采取由企業(yè)職工出資買斷原企業(yè)產(chǎn)權，或者由企業(yè)轉讓部分產(chǎn)權于企業(yè)職工，將原企業(yè)改造成勞動合作與資本合作組織形式的一種法律行為。
8．由企業(yè)職工買斷企業(yè)產(chǎn)權，將其改造為股份合作制企業(yè)的，被改造企業(yè)遺留債務，原則上由改造后的股份合作制企業(yè)承擔。
9．通過出資購買企業(yè)部分產(chǎn)權，企業(yè)職工與企業(yè)共同組建股份合作制企業(yè)的，企業(yè)實行股份合作制改造前的遺留債務，原則由改造后的股份合作制企業(yè)承擔。
10．企業(yè)以其部分資產(chǎn)出資入股，與企業(yè)職工共同組建股份合作制企業(yè)，原企業(yè)法人仍然存在。企業(yè)又以其另一部分資產(chǎn)交由股份合作制企業(yè)承租經(jīng)營的，屬于租股結合式的股份合作制改造。股份合作制改造前企業(yè)的遺留債務，仍由原企業(yè)自行承擔。
11．企業(yè)股份合作制改造中，被改制企業(yè)原資產(chǎn)管理人隱瞞或遺漏債務的，被改制企業(yè)的原資產(chǎn)管理人應當對所隱瞞或遺漏的債務承擔民事責任。
四、關于公司(企業(yè))分立后的債務承擔問題
12．公司(企業(yè))分立，是指依照法定程序，將原公司(企業(yè))分立為兩個或者兩個以上新公司(新企業(yè))的法律行為。
13．公司(企業(yè))分立，決定分立的公司(企業(yè))應當在法定期限內(nèi)書面通知債權人，并依法進行公告。債權人依法行使債權的，決定分立的公司(企業(yè))能夠清償債務的，應當及時清償債務；不能清償?shù)模瑒t應當向債權人提供相應的擔保(包括在一定期限內(nèi)的還款承諾)。
14．公司(企業(yè))分立后，債權人向分立后的公司(企業(yè))主張債權，當事人對分立后的債務承擔有約定的，人民法院按照當事人的約定處理。
15．決定分立的公司(企業(yè))因未通知債權人，或債權人因客觀原因未在法定期限內(nèi)主張債權，致決定分立的公司(企業(yè))不能向債權人提供債務擔保的，對分立前公司(企業(yè))的債務，分立后的公司(企業(yè))應當承擔連帶責任。
分立的公司(企業(yè))在承擔連帶責任后相互追償?shù)模瑢Ψ至⑶暗膫鶆眨斒氯擞屑s定的，人民法院應當按照當事人的約定處理；當事人沒有約定或約定顯失公平的，則按照公司(企業(yè))分立時的資產(chǎn)比例確定其各自應負的民事責任。
16．借公司(企業(yè))分立剝離公司(企業(yè))有效資產(chǎn)，以逃避債務的，人民法院應當將分立后的公司(企業(yè))列為共同被告，確認其承擔連帶責任。
分立的公司(企業(yè))在承擔連帶責任后相互追償?shù)模嗣穹ㄔ簯敻鶕?jù)過錯原則確認其責任承擔。
五、關于債權轉股權的有關問題
17．債權轉股權是指債權人自愿將其對債務人的債權折資入股，成為債務人股東的法律行為。
18．債權人與債務人自愿達成債權轉股權協(xié)議，且不違反法律禁止性規(guī)定的，人民法院依法予以保護。
19．債務人隱瞞資產(chǎn)，以欺詐手段騙取債權人與其簽訂債權轉股權協(xié)議，債權人請求撤銷該協(xié)議的，人民法院應當予以支持。
20．債權轉股權協(xié)議被撤銷后，債權人要求債務人清償債務的，人民法院應當予以支持。
21．債務人的一部分債權人通過債權轉股權成為其股東，其他債權人請求債務人清償債務的，人民法院應當予以支持。
(國家工商總局的意見是，債權轉股權是國務院為解決國有企業(yè)銀行債務問題而采取的一項特別措施。能實行債權轉股權的國有企業(yè)須具備規(guī)定的條件，并經(jīng)國務院審批，才能實行。不是所有企業(yè)都能債權轉股權。此外，即使允許債轉股的企業(yè)，也應在工商局辦理變更登記后，享受法律的保護。因此，建議不寫本問題。)
六、關于國有小型企業(yè)出售的有關問題
22．國有小型企業(yè)出售，是指企業(yè)資產(chǎn)管理人(出資人)作為賣方，通過法定程序，將所屬企業(yè)整體轉讓給其他企業(yè)法人、其他經(jīng)濟組織或者公民個人的法律行為。
(一)企業(yè)出售合同效力的確認問題
23．采取協(xié)議轉讓形式出售企業(yè)的，企業(yè)出售合同經(jīng)企業(yè)所在地上一級人民政府或其授權的職能部門審批后生效。未經(jīng)審批的，企業(yè)出售合同不生效。
24．企業(yè)出售中，當事人雙方惡意串通，損害國家利益的，人民法院應當確認該企業(yè)出售行為無效。
25．出售方借企業(yè)出售逃廢債務，受讓人知情的，債權入主張撤銷企業(yè)出售合同，人民法院應當予以支持。
(二)企業(yè)出售合同的處理問題
26．企業(yè)出售合同約定的履行期限屆滿，當事人一方拒絕履行合同，致不能實現(xiàn)合同目的，另一方當事人要求解除合同，索賠經(jīng)濟損失，人民法院應當予以支持。
27．企業(yè)出售合同約定的履行期限屆滿，買方仍未完全履行付款義務，賣方要求解除合同的，人民法院經(jīng)審查，如買方有支付能力的，可判決買方繼續(xù)履行合同，駁回賣方的訴訟請求。但對賣方因買方延期付款遭受的經(jīng)濟損失而提出的索賠請求，人民法院應當予以支持。如買方不具有支付能力，或者買方雖有支付能力，但拒絕繼續(xù)履行付款義務的，人民法院應當支持賣方解除合同及索賠經(jīng)濟損失的主張。
28．企業(yè)出售合同約定的履行期限屆滿，賣方仍未完全履行交付(資產(chǎn))義務，買方要求繼續(xù)履行合同，索賠經(jīng)濟損失的，人民法院應當予以支持。
29．企業(yè)出售，賣方對所售企業(yè)的經(jīng)營狀況、資產(chǎn)、負債情況等企業(yè)重大事項負有書面告知義務。賣方未履行企業(yè)重大事項書面告知義務，買方就因此受到的經(jīng)濟損失向賣方追償?shù)模嗣穹ㄔ簯斢枰灾С帧?br> 30．企業(yè)出售合同被確認無效或者被撤銷后，人民法院應當責令當事人恢復企業(yè)原狀。買方因此取得的財產(chǎn)應當返還給賣方，不能返還或者沒有必要返還的，應當折價賠償。
31．企業(yè)已經(jīng)整體售出，企業(yè)出售合同被確認無效或者被撤銷的，企業(yè)售出后發(fā)生的經(jīng)營盈虧，應當由買方自行承擔。
32．企業(yè)已經(jīng)整體售出，企業(yè)出售合同被確認無效或者被撤銷的，對買方已經(jīng)取得的資產(chǎn)自然增值部分，賣方有權追索。
(三)企業(yè)售出后原企業(yè)債務的承擔問題
33．企業(yè)出售，系企業(yè)出資人變更，原企業(yè)法人一般并不消滅。企業(yè)出售前的遺留債務，仍由該企業(yè)法人自行承擔。但買方將所購企業(yè)全部資產(chǎn)納入本企業(yè)或者將所購企業(yè)變更為買方的分支機構，致使所購企業(yè)喪失法人資格的，所購企業(yè)的遺留債務，則應當由買方承擔。
34．企業(yè)售出后，買方將所購企業(yè)整體作價入股與他人重新組建新的公司，原企業(yè)法人予以注銷的，對企業(yè)出售前遺留的債務，買方以其在新建公司中的股權為限承擔民事責任。但當事人另有約定的除外。
35．企業(yè)售出后，買方以所購企業(yè)全部資產(chǎn)為基礎注冊新的企業(yè)法人，原企業(yè)法人予以注銷的，企業(yè)出售前的遺留債務，應由新注冊的企業(yè)法人承擔。但當事人另有約定的除外。
原企業(yè)應當辦理法人注銷登記而未辦理的，債權人起訴原企業(yè)和新注冊的企業(yè)法人為共同被告的，人民法院可以直接判令新注冊的企業(yè)法人承擔民事責任，并可建議工商行政管理部門為原企業(yè)辦理注銷登記手續(xù)。
36．企業(yè)出售中，賣方隱瞞或者遺漏原企業(yè)債務的，賣方應當對所隱瞞或者遺漏的債務承擔民事責任。
七、關于企業(yè)兼并的有關問題
37．企業(yè)兼并包括吸收合并、新設合并及控股子公司三種不同的兼并形式。企業(yè)兼并應當符合法律，法規(guī)的規(guī)定，嚴格按照法定程序進行。
38．企業(yè)兼并，當事人雙方應當簽訂書面協(xié)議。兼并協(xié)議自當事人簽字蓋章之日起生效。但需報經(jīng)政府主管部門批準的，兼并協(xié)議自批準之日起生效。未經(jīng)批準的，企業(yè)兼并協(xié)議不生效。但事后當事人又補辦報批手續(xù)的，人民法院應當確認兼并協(xié)議有效。
39．企業(yè)兼并后，當事人應當辦理有關工商登記事項而未辦理的，不影響人民法院對企業(yè)兼并行為有效性的確認。但訴訟中，人民法院應當責令當事人限期補辦有關工商登記手續(xù)。
40．企業(yè)兼并，被兼并企業(yè)應當在法定期限內(nèi)書面通知債權人，無法通知的，應當依法進行公告。債權人在法定期限內(nèi)主張債權的，被兼并企業(yè)能夠清償債務的，應當及時清償債務；不能清償債務的，被兼并企業(yè)應當向債權人提供相應的擔保(包括在一定期限內(nèi)的還款承諾)。
41．吸引合并是指兼并方出資整體購買被兼并方，致使被兼并方喪失企業(yè)法人資格的一種有償?shù)钠髽I(yè)合并。吸收合并屬于企業(yè)產(chǎn)權整體轉讓。
42．吸收合并，被兼并企業(yè)的遺留債務，原則上由兼并方承擔。
43．吸收合并后，被兼并企業(yè)應當辦理而未辦理工商注銷登記，就被兼并企業(yè)的遺留債務，債權人起訴被兼并企業(yè)的，人民法院應告知債權人追加兼并方為共同被告，并直接判令兼并方承擔民事責任，同時可建議工商行政管理部門為被兼并企業(yè)辦理注銷登記手續(xù)。
44．吸收合并中，被兼并企業(yè)原資產(chǎn)管理人隱瞞或遺漏被兼并企業(yè)債務的，被兼并企業(yè)原資產(chǎn)管理人應當對所隱瞞或遺漏的債務承擔民事責任。
45．新設合并是指兩個以上企業(yè)通過相互兼并，共同組建成新的企業(yè)法人，原企業(yè)法人均被注銷。
46．新設合并中，被兼并企業(yè)的遺留債務，原則上由新設企業(yè)法人承擔。
47．新設合并中，被兼并方應當辦理而未辦理工商注銷登記，就被兼并方的遺留債務，債權人起訴被兼并方的，人民法院應告知債權人追加新設企業(yè)為共同被告，并直接判令新設企業(yè)承擔民事責任，同時可建議工商行政管理部門為被兼并方辦理注銷登記手續(xù)。
48．以控股方式實現(xiàn)企業(yè)兼并的，被控股企業(yè)的遺留債務，仍應由被控股企業(yè)自行承擔。但因控股企業(yè)的行為使被控股企業(yè) (屬于全資子公司的)喪失法人資格的，被控股企業(yè)的遺留債務，則應當由控股企業(yè)承擔。
八、附則
49．本<規(guī)定)中的遺留債務，是指已經(jīng)資產(chǎn)評估確認但未結清的債務。本<規(guī)定)中的遺漏債務，是指未予資產(chǎn)評估并未結清的債務。
50．中國企業(yè)與國外企業(yè)的合資、合作行為，及外資企業(yè)在中國的投資行為，不受本<規(guī)定)調(diào)整。
51．企業(yè)破產(chǎn)行為，不受本(規(guī)定)調(diào)整。
52．國有企業(yè)政策性債權轉股權，不受本<規(guī)定)調(diào)整。
附2：
最高人民法院關于審理與企業(yè)經(jīng)營機制轉換相關案件若干問題的規(guī)定 (第六稿)
(2001年7月)
為了正確審理與企業(yè)經(jīng)營機制轉換相關案件，根據(jù)《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》，《中華人民共和國民事訴訟法》、《中華人民共和國全民所有制工業(yè)企業(yè)法》，《全民所有制工業(yè)企業(yè)轉換經(jīng)營機制條例》、《全民所有制工業(yè)企業(yè)承包經(jīng)營責任制暫行條例》、《全民所有制小型工業(yè)企業(yè)租賃經(jīng)營暫行條例》等法律、法規(guī)，行政規(guī)章及國家政策，特制定本規(guī)定。
一、關于受案范圍與案件受理問題
1．與企業(yè)經(jīng)營機制轉換相關案件是指平等民事主體間在企業(yè)經(jīng)營機制轉換中發(fā)生的民事糾紛案件。主要包括：
(1)企業(yè)托管經(jīng)營合同糾紛；
(2)企業(yè)承包；租賃合同糾紛；
(3)企業(yè)掛靠合同糾紛。
2．人民法院受理與企業(yè)經(jīng)營機制轉換相關案件，應當采取積極而慎重的態(tài)度。凡當事人以本《規(guī)定》第1條列舉的其中一種糾紛訴至法院，并符合《中華人民共和國民事訴訟法》第108條規(guī)定的起訴條件的，人民法院應當予以受理。
二、關于企業(yè)托管經(jīng)營的有關問題
3．企業(yè)托管經(jīng)營合同，是指企業(yè)資產(chǎn)管理人(出資人)作為委托人為實現(xiàn)一定經(jīng)濟目的，就委托他人在一定期限內(nèi)代其對所屬企業(yè)行使經(jīng)營管理權事宜，與他人簽訂的明確各自權利義務關系的協(xié)議。接受委托經(jīng)營管理的人為托管人。被代為管理的企業(yè)為被托管企業(yè)。
4．企業(yè)托管經(jīng)營期間，托管人因托管經(jīng)營對外發(fā)生的債務，應當由被托管企業(yè)承擔。托管協(xié)議對托管期間的債務承擔有約定的，可在被托管企業(yè)承擔債務后，委托人再向托管人追償。
5．企業(yè)托管經(jīng)營期間，因托管人違法經(jīng)營，抽逃資金，違反合同約定或財務制度處分財產(chǎn)，損害被托管企業(yè)合法權益，委托人要求解除托管合同并索賠經(jīng)濟損失的，人民法院應當予以支持。
6．委托人與托管人惡意串通，借企業(yè)托管經(jīng)營，故意損害國家利益及債權人利益的，人民法院應當確認該托管經(jīng)營合同無效。對由此給債權人造成的經(jīng)濟損失，人民法院應當判令委托人與托管人承擔連帶賠償責任。
三、關于企業(yè)承包、租賃的有關問題
7．企業(yè)承包、租賃合同，是指發(fā)包人或出租人為實現(xiàn)一定經(jīng)濟目的，以改變企業(yè)經(jīng)營方式為條件，就所屬企業(yè)在一定期限內(nèi)交由他人代為經(jīng)營管理，并收取一定承包費、租賃費等事宜，而與他人簽訂的明確各自權利義務關系的協(xié)議。
8．企業(yè)承包、租賃期間，承包人或承租人未按約定交納承包費或租金的，屬于違約行為，承包人或承租人應當承擔違約責任。
9．企業(yè)承包，租賃期間，承包人、承租人不得對承包、租賃企業(yè)擅自轉包、轉租。承包人、承租人擅自轉包，轉租企業(yè)的，承包人，承租人仍應對發(fā)包人，出租人承擔民事責任。
10．企業(yè)承包，租賃期間，未經(jīng)協(xié)商一致，當事人一方擅自解除合同，或者單方解除合同不符合約定解除條件的，由此造成的經(jīng)濟損失，受害方要求繼續(xù)履行合同和賠償經(jīng)濟損失的，人民法院應當予以支持。
11．發(fā)包人或出租人在簽訂企業(yè)承包，租賃合同時，隱瞞企業(yè)重大債務，致使承包人或承租人無法繼續(xù)履行承包，租賃合同，承包人、承租人要求解除承包，租賃合同，并索賠經(jīng)濟損失的，人民法院應當予以支持。
12．企業(yè)承包、租賃期間，承包人，承租人進行掠奪性、破壞性經(jīng)營，導致企業(yè)資產(chǎn)規(guī)模萎縮，凈資產(chǎn)減值，發(fā)包人、出租人要求提前解除承包、租賃合同，并索賠給承包企業(yè)造成經(jīng)濟損失的，人民法院應當予以支持。
13．企業(yè)承包，租賃期間，承包人，承租人以承包、租賃企業(yè)名義對外發(fā)生的債務，應當由承包、租賃企業(yè)承擔民事責任。承包、租賃合同對債務承擔有約定的，可在承包、租賃企業(yè)對外承擔責任后，發(fā)包人、出租人按約再向承包人、承租人追償。
14．企業(yè)實行合伙承包、租賃的，承包、租賃期間的債務，由承包、租賃企業(yè)承擔。承包，租賃企業(yè)承擔責任后，可按約定再向合伙人追償。合伙人對承包，租賃期間的債務承擔連帶責任。
15．企業(yè)實行全員承包，租賃的，承包，租賃期間的債務，應當由承包、租賃企業(yè)承擔。
16．承包、租賃協(xié)議期限屆滿或者被解除后，無論企業(yè)是否再行發(fā)包或者出租，原承包、租賃期間發(fā)生的債務，仍由企業(yè)自行承擔。企業(yè)承擔債務后，發(fā)包人、出租人可依約定再向原承包人，原承租人追償。
17．企業(yè)未經(jīng)清算程序即辦理了注銷登記，或者被工商行政管理部門吊銷了企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照，債權人就企業(yè)承包，租賃期間的債務提起訴訟的，人民法院應當將企業(yè)清算責任人(已注銷企業(yè)的發(fā)包人、出資人或者被吊銷營業(yè)執(zhí)照的企業(yè)清算組織)列為被告，判令其承擔清算責任。如債權人直接起訴原承包人、承租人，并有證據(jù)證明承包、租賃期間的債務由原承包人、原承租人承擔的，人民法院可將原承包人、原承租人列為被告，判令其承擔民事責任。
四、關于企業(yè)掛靠經(jīng)營的有關問題
18．企業(yè)掛靠經(jīng)營，是指允許他人在一定期間內(nèi)使用自己企業(yè)名義對外從事經(jīng)營活動的行為。允許他人使用自己名義的企業(yè)為被掛靠企業(yè)。使用被掛靠企業(yè)名義從事經(jīng)營活動的人為掛靠人。
19．企業(yè)掛靠經(jīng)營期間，掛靠人以被掛靠企業(yè)的名義對外經(jīng)營，交易對方不知情的，掛靠人由此發(fā)生的債務，應當由被掛靠企業(yè)承擔。被掛靠企業(yè)承擔民事責任后，可以向掛靠人追償。
20．企業(yè)掛靠經(jīng)營期間，掛靠人以被掛靠企業(yè)名義對外經(jīng)營，交易對方知情的，掛靠人由此發(fā)生的債務，應當由掛靠人自行承擔。
21．掛靠人以解決建筑資質(zhì)等級、外貿(mào)管制、許可證管理制度等為目的，與被掛靠企業(yè)簽訂企業(yè)掛靠協(xié)議的，屬于違法行為，人民法院應當確認該掛靠行為無效。
22．企業(yè)掛靠協(xié)議被確認無效后，掛靠經(jīng)營期間，掛靠人以被掛靠企業(yè)名義對外發(fā)生的債務，被掛靠企業(yè)與掛靠人應當承擔連帶責任。對外承擔連帶責任后，掛靠人與被掛靠企業(yè)相互追償?shù)模嗣穹ㄔ焊鶕?jù)雙方的過錯大小確定各自應負的責任。
23．掛靠人以被掛靠企業(yè)名義對外發(fā)生的債權，被掛靠企業(yè)怠于行使到期債權的，掛靠人可以被掛靠企業(yè)名義向債務人追償。
