《論刑事訴訟方式的正當(dāng)性》


第3章 刑事訴訟方式運(yùn)作模式的變異與回歸

以歷史的眼光，宏闊地回視刑事訴訟方式以組合模態(tài)經(jīng)歷的演變，我們會(huì)看到原始與現(xiàn)代之間的似曾相識(shí)，這或許可以稱之為一種本真。然而，刑事訴訟固有的內(nèi)在矛盾為尋求解脫，就猶如欲破繭的蛹的躁動(dòng)會(huì)將刑事訴訟的表現(xiàn)形式?jīng)_撞得扭曲變形。因此，歷史已經(jīng)經(jīng)歷的和正在經(jīng)歷的都有其客觀的必然，即使如神明裁判、刑訊逼供等，在歷史上也有其存在的合理根據(jù)i這或許可以看作以現(xiàn)代性為基點(diǎn)的本文對(duì)歷史的某種應(yīng)有的承認(rèn)與尊重。任何制度如將其從歷史的因果鏈上割裂下來，它都會(huì)使人有不可理喻之感。

第一節(jié) 刑事訴訟方式的運(yùn)作模式

一、自然平衡式

最早的刑事訴訟與現(xiàn)今的人身損害賠償訴訟在方式上較為相似。不僅原被告都是自然人，而且訴訟各方的行為也遵從自然狀態(tài)下任何人對(duì)待糾紛所可能做的那樣，甚至在有些國家連刑罰的確定，也會(huì)考慮當(dāng)事人可能的自然沖動(dòng)。梅因在《古代法》中對(duì)古代的刑事訴訟有過描述。他說：“國家在最早時(shí)代通過其法院而進(jìn)行干涉，很少是由于國家受到了損害這個(gè)觀念，這從下述的情況中可以看出，即在原來的司法行政中，它所采用的程序，主要是摹仿私人生活中可能要做的一系列的行為，即人們?cè)谏�活中發(fā)生了爭執(zhí)，但在后來不得不把他們的爭執(zhí)提交和解。高級(jí)官吏謹(jǐn)慎地仿效著臨時(shí)被召喚的一個(gè)私人公斷者的態(tài)度。”①梅因舉了一個(gè)反映古羅馬訴訟基本程序的例子：為了一個(gè)奴隸，原告手持一根象征槍的竿子，抓住奴隸，向公斷人主張權(quán)利說：“我根據(jù)公民法的規(guī)定主張這個(gè)人是我所有的”，接著他將竿對(duì)著奴隸說：“現(xiàn)在把槍放在他身上。”被告仿照原告做著上述動(dòng)作。這時(shí)裁判官發(fā)話干涉，他要求原被告雙方“放開槍”，他們服從了。原告就要求被告提出其干涉的理由，“我請(qǐng)求這物件，你有什么理由主張權(quán)利?”被告回答說：“我已主張這物件是我所有，所以把槍放在他身上”。于是，原告又提出他交一筆“誓金”作賭注說：“你的權(quán)利主張沒有根據(jù)，我愿以誓金決勝負(fù)。”被告說“我也給”。裁判官通常是一個(gè)因恭敬謹(jǐn)慎和功績而受尊敬的人，他恰巧遇到兩個(gè)人的爭吵，就居間要求停止。爭吵的人把情況告訴他，同意由他公斷，他們一致同意失敗的一方除了放棄爭執(zhí)的標(biāo)的物外，并應(yīng)以一定數(shù)量的金錢給付公斷人，作為麻煩和時(shí)間上損失的酬金。②這個(gè)例子很象今天的民事訴訟，但在當(dāng)時(shí)，犯罪與侵枚訴訟沒什么區(qū)別。
梅因說，“這是每一個(gè)古羅馬訴訟的必要的開端”。許多觀察歐洲最早司法慣例的人都認(rèn)為，法院加于罪人的罰金原來就是誓金。國家并不因?yàn)楸桓鎸?duì)它做了任何不法行為而取得和解費(fèi)，但從給予原告的賠償中取得一份作為時(shí)間和麻煩的公平代價(jià)。“最古的司法官吏摹仿著私人爭執(zhí)中人們的可能行為。”③
法國自蠻族入侵直到加羅林王朝與封建時(shí)期以及中世紀(jì)的早期，也都實(shí)行這種被稱為控訴式或彈劾式訴訟的刑事程序。控訴權(quán)屬于受害人及其近親屬，訴訟與純私法性質(zhì)的爭議沒有很大的區(qū)別。控訴人指控被告人犯罪，并向公共權(quán)力機(jī)關(guān)提出受理訴訟之請(qǐng)求。因?yàn)樯鐣?huì)存在不同的階級(jí)分層，法國廣泛采用“同地位審判”制度，即受到追訴的人由與其具有相同權(quán)利義務(wù)的人進(jìn)行審判。根據(jù)日爾曼法，控訴式訴訟程序是：控告人將對(duì)方當(dāng)事人傳喚至法官面前，受傳喚的人應(yīng)在7日內(nèi)出庭。開庭審理在民眾到場的情況下進(jìn)行。控告人陳述后，被告人即說明其是否承認(rèn)所控告的事實(shí)。被告人若認(rèn)罪，法庭即可對(duì)其作出有罪判決；被告人若否認(rèn)有罪，法庭就要讓當(dāng)事人雙方“正式宣誓”或讓共同宣誓人宣誓。共同宣誓人的宣誓可以排除控告。如果案情仍未查明，就用“神意裁判”的方法，如烙鐵、冷水及薩利克法律所提到的“沸水裁判”等。此外，司法決斗也廣泛采用。弱勢者如老人、兒童等可借助“決斗者”而決斗。法官的權(quán)力就是發(fā)布決斗命令，審查決斗是否符合規(guī)則，并且確認(rèn)決斗的結(jié)果。①
在英國，“古代的刑事訴訟是提起重罪控訴，由受害人或者其家屬通過此種方式將致害人交付審判，并通過決斗來證明他們的控告”。②據(jù)學(xué)術(shù)界通行的看法，英國直到封建時(shí)期，仍然采用類似于古羅馬的刑事訴訟形式。在古代東方國家，王立民教授的研究表明，情況也較為相似。希伯來摩西當(dāng)政時(shí)曾對(duì)人說：“百姓到我這里來求問上帝，他們有事的時(shí)候就到我這里來，我便在兩造之間施行審判。”③
中國在奴隸社會(huì)，沒有獨(dú)立的審判機(jī)構(gòu)，行政官吏和皇帝都可審理案件。犯罪仍然被視為是有關(guān)當(dāng)事人的私事，國家并不主動(dòng)干預(yù)。如西周時(shí)期，刑事案件的起訴由私人進(jìn)行，要求原告、被告都必須提交訴狀。訴狀稱劑，有劑才受理，無劑則不理。原告起訴時(shí)還須交“鈞金”作為訴訟費(fèi)，否則就以敗訴論。審理時(shí)，要求“兩造具備”，原告、被告則當(dāng)面對(duì)質(zhì)，對(duì)質(zhì)前雙方都要盟誓。盟誓占據(jù)著重要的地位，是刑事證據(jù)的主要形式。盟誓分為舊誓辭和新誓辭。舊誓辭常常是原告提起訴訟的依據(jù)，新誓辭則是判決的根據(jù)。當(dāng)事人若違背誓辭將受到嚴(yán)厲的懲罰。“凡大事違誓當(dāng)殺，小事違誓當(dāng)墨或鞭”。法官坐堂“以五聲聽獄訟，求民情。”即法官通過辭聽、色聽、氣聽、耳聽和目聽，觀察原被告雙方的言談舉止和心理活動(dòng)，同時(shí)審核雙方的供詞，檢驗(yàn)他們提供的物證。證據(jù)有物證、書證、人證和口供。商時(shí)卜辭也可作證據(jù)，具有迷信色彩。在核實(shí)各種證據(jù)后，法官才按五刑判處有罪者刑罰。判決10天后宣讀判決書，對(duì)判決不服，當(dāng)事人還可上訴。上訴案由司寇審判，司寇在親審?fù)臧讣�后由大司寇上奏周王，周王令三公進(jìn)行參聽，再經(jīng)周王多次寬宥后由司寇量刑作終審判決。①
綜括來看，無論西方還是東方，早期刑事訴訟都有一些共同特點(diǎn)。我將具有這些特點(diǎn)的訴訟稱為自然平衡式訴訟。在這里，犯罪被視為一般的私人權(quán)益沖突，審判以消解沖突為目的，“沒有告訴就沒有法官”，起訴完全由私人進(jìn)行，原告負(fù)責(zé)將被告?zhèn)髦练ü倜媲埃�由中立的法官裁判爭議。原被告雙方地位平等，訴訟權(quán)利義務(wù)對(duì)應(yīng)。誰主張誰舉證。在被告人認(rèn)罪的情況下，法庭即可作有罪判決，否則，若指控證據(jù)不足，法官就可命令用決斗、占卜等方法來幫助當(dāng)事人決定勝負(fù)。法官審理案件以直接言詞方式進(jìn)行，審判公開，法官不主動(dòng)收集證據(jù)，重在聽訟，訴訟程序的推進(jìn)主要由當(dāng)事人進(jìn)行。對(duì)判決不服，在有些國家還：允許上訴和復(fù)審。當(dāng)然，奴隸一般是被排除在訴訟主體之外的。
自然平衡式訴訟最突出的一點(diǎn)是，控辯雙方的主體性受到尊重，雙方平等對(duì)辯，法官都是位尊德高、令人崇信之人，甚至是國王。法官居中不帶偏見地聽審，只在事實(shí)、是非難辨時(shí)，才采用神判、決斗等輔助方式來最終決定裁判結(jié)果。這是一種典型的糾紛解決方法，反映了控辯審三方從結(jié)構(gòu)關(guān)系到權(quán)利關(guān)系上最自然的和諧與平衡。這種和諧與平衡正是訴訟最原初的、沒有受到：外力強(qiáng)制與干預(yù)的精神風(fēng)貌即所謂的本色。犯罪所涉及的自然被害人與加害人之間的沖突是刑事訴訟所要調(diào)適的基本關(guān)系，犯罪不同于一般侵權(quán)的就是對(duì)人的危害更大，因而需要用刑罰來懲處而已，兩者在訴訟程序上則無甚區(qū)別。
我不準(zhǔn)備如一般的歷史評(píng)論對(duì)這種訴訟作優(yōu)劣之分，我只想提示人們注意刑事訴訟方式運(yùn)作的初始型態(tài)。這可以作為我們看問題的出發(fā)點(diǎn)，就如同我們丈量山的高度，依據(jù)的是海平面一樣。
政治國家幼稚時(shí)期寬松的社會(huì)環(huán)境所營造的古代民主，給自然平衡式訴訟的形成和發(fā)展提供了極好的條件。首先，寬松的外部環(huán)境使刑事訴訟得以保持其消解沖突的固有程序機(jī)制而不必曲意逢迎某種制度或思想的特別要求。沖突雙方明白無誤地展示相互的矛盾和沖突，表明自己的立場和訴訟要求，法官居中作出裁判，解決紛爭。自然平衡式訴訟從訴訟目的到程序設(shè)計(jì)都最大限度地表現(xiàn)了控辯審三方各自不同的訴訟方式和解紛機(jī)制的本真。其次，自然平衡式訴訟脫胎于從氏族公社演進(jìn)的奴隸制國家，還帶有濃厚的原始民主的氣息。在刑事訴訟中，無論是原告還是被告，都享有必要的訴訟權(quán)利，雙方當(dāng)事人可以平等地對(duì)抗辯論，法官對(duì)當(dāng)事人的意見和行為給予尊重，庭審公開，凡此等等，都是這種民主精神的反映。有法國人說：“控訴式訴訟程序是一種極有效地保證受追訴人利益的訴訟程序。”①第三，國家建立的初期，氏族血緣親情尚未被政治國家冰冷的鐵腕所封凍，古希臘、羅馬的自然法思想廣為流傳，其根本的理念就是將人性奉為至上。因此，自然平衡式訴訟將民眾的情感置于十分突出的地位，對(duì)訴訟當(dāng)事人的人格、主觀欲求、參訴的權(quán)利和行為方式等，都給予了十分的關(guān)注和尊重，它因此而呈現(xiàn)出一種古樸的自然美。當(dāng)然，這種人性化訴訟方式的整體運(yùn)作，也隱藏了一種危機(jī)，那就是當(dāng)事人的利害沖突可能在直面相向中變得更為尖銳。

二、行政對(duì)峙式

在歐洲大陸中世紀(jì)后期的君主專制時(shí)代和我國的封建社會(huì)，刑事訴訟方式運(yùn)作主要表現(xiàn)為一種行政對(duì)峙式型態(tài)，也就是習(xí)慣上所說的糾問式訴訟。它是強(qiáng)大的國家力量介入刑事訴訟后所引起的自然平衡式訴訟權(quán)利結(jié)構(gòu)的變形或扭曲。
從表象上看，刑事訴訟一審的主要參與者仍然主要是犯罪案件的自然受害人或其近親屬、加害人和法官，但是，三者間的訴訟權(quán)利分配卻發(fā)生了根本性變化。法官成了刑事訴訟的主宰，獨(dú)自承擔(dān)起了查明犯罪事實(shí)、收集犯罪證據(jù)、控訴犯罪和審判犯罪的多種活動(dòng)，享有巨大的權(quán)力。不管有沒有當(dāng)事人的告訴，法官都可以主動(dòng)尋查犯罪，提起訴訟，被害人或其親屬僅僅成了告發(fā)人，對(duì)訴訟的啟動(dòng)和推進(jìn)不再具有決定意義。被告人的辯護(hù)權(quán)在有罪推定和刑訊逼供的夾擊下幾乎喪失貽盡。被告人成了控告、審訊、定罪處罰的極端軟弱無力的承受者，不管他／她是否實(shí)施了犯罪。審判法官和雙方當(dāng)事人之間的關(guān)系，在權(quán)利層面由最初的三角結(jié)構(gòu)變成了強(qiáng)大的法官與弱小的當(dāng)事人之間那種支配與被支配、主宰與被主宰的關(guān)系，就猶如行政機(jī)關(guān)與管理相對(duì)人的關(guān)系。“法官集偵、控、審職能于一身，信奉有罪推定，強(qiáng)調(diào)口供之上，由此，權(quán)力甚大的司法官員與權(quán)利受到蔑視之當(dāng)事人(被告人)存在不可化解之張力。”①當(dāng)時(shí)也有復(fù)審制度，但復(fù)審程序更是一種典型的行政性審核程序。這是我將這種刑事訴訟方式運(yùn)作模式稱為行政對(duì)峙式的緣由。
法國行政對(duì)峙式訴訟最先出現(xiàn)于教會(huì)法庭，它因而會(huì)使人聯(lián)想到宗教裁判所的嚴(yán)酷與可怕。13世紀(jì)的教會(huì)法庭實(shí)行的都是這種訴訟模式，隨后世俗法庭也開始采用，直到1670年在國王令中還使用這種訴訟。13世紀(jì)法國已出現(xiàn)了專門的控訴人——檢察院，但法官仍然經(jīng)常主動(dòng)發(fā)動(dòng)訴訟，僅僅需要將訴訟的進(jìn)展情況告知檢察官，因而有“任何法官都是檢察官”之說。在“通過決斗取得證據(jù)”的制度逐步消失之后，被告人的口供和證人證言成了極重要的證據(jù)。法院設(shè)有專門查證事實(shí)的預(yù)審程序，訊問被告人往往采用拷打的方式。“法官的全部藝術(shù)就在于取得被告的供述。訊問被告秘密進(jìn)行，沒有辯護(hù)人協(xié)助，并且為了取得被告人的供述，可以采用所謂的‘問題’，也就是采取‘嚴(yán)刑拷打’的手段。”②庭審不公開，證人不必出庭而以書面證言代替，言詞辯論僅限于訴訟各方宣讀書面意見。對(duì)被告人權(quán)利的救濟(jì)就是增加了上訴審級(jí)，允許被告人上訴。③
中國封建社會(huì)刑事訴訟都是按行政模式運(yùn)作的。這不僅是說審案官員多是地方行政官員，還在于訴訟程序也是行政對(duì)峙式的。這里可以中國第一個(gè)封建王朝——秦的刑事訴訟為例加以說明，從中我們也可發(fā)現(xiàn)奴隸制轉(zhuǎn)向封建制所出現(xiàn)的刑事訴訟程序的變化。秦朝對(duì)犯罪的控告分自訴與公訴。自訴由被害人及其親屬提起，公訴由各級(jí)官吏提起。為鼓勵(lì)人們揭發(fā)危害國家利益的嚴(yán)重犯罪，限制家庭內(nèi)部紛爭的告官，法律將犯罪分為公室告與非公室告。對(duì)于前者，知情者必須控告。但是，控告者都只是告發(fā)人，告發(fā)后的程序都是由官府來進(jìn)行的。審判官接到控告后，如認(rèn)為屬于該追究之罪，即下令拘捕被告人，親自或派人前往調(diào)查、勘驗(yàn)或查封。調(diào)查或勘驗(yàn)的筆錄叫“愛書”，查封叫“封守”。審判不是控告人與被告人之間的對(duì)審，而是審判官與被告人之間的對(duì)峙，控告人充其量只是一個(gè)證人。
庭審時(shí)要先聽完被告人的口供并作記錄，之后審判官對(duì)其詰問，對(duì)于多次改變口供、不老實(shí)認(rèn)罪服罪者，就“鞫掠”即拷訊。案件審訊完畢，審判官作出判決，并“讀鞫”即宣判。當(dāng)事人若不服，可以要求重審，秦律稱為乞鞫。不過提起乞鞫者不限于當(dāng)事人，其他人也可提出。江陵張家山漢簡《秦獻(xiàn)書》中記載了一個(gè)伍毛盜牛案的審理經(jīng)過，其同案犯樂人講被屈打成招，冤枉定罪。樂人講不服判，提出了乞鞫。復(fù)審時(shí)由乞鞫人和原案的另一被告、原審官吏、證人分別陳述案情，復(fù)審官最后作出判決。①
梅因認(rèn)為，我這里所說的行政對(duì)峙式訴訟產(chǎn)生于國家認(rèn)為犯罪是對(duì)統(tǒng)治階級(jí)利益的損害時(shí)，它在本質(zhì)上是對(duì)犯罪者所采取的一種報(bào)復(fù)措施，這與古典刑罰報(bào)應(yīng)論思想相吻合。他說：“無論如何，當(dāng)羅馬社會(huì)認(rèn)為它本身受到了損害時(shí)，它即絕對(duì)按照字面地類推適用當(dāng)一個(gè)個(gè)人受到不法行為時(shí)所發(fā)生的后果，國家對(duì)不法行為的個(gè)人就用一個(gè)單一行為來報(bào)復(fù)。……對(duì)于這種行為，國家不交給民事法院或宗教法院審判，而專對(duì)犯罪者制定一個(gè)特別法律加以處理。因此，每一個(gè)起訴都用一種痛苦和刑罰狀的形式，而審判一個(gè)犯人所用的一種訴訟程序是完全非常的、完全非正規(guī)的、完全離既定的規(guī)則和固定條件而獨(dú)立的。”①梅因所指的非常程序，即是與原來的自然平衡式訴訟不同的一種程序，實(shí)際上也就是行政對(duì)峙式訴訟。
在歐洲，同時(shí)期出現(xiàn)由檢察院和大陪審團(tuán)控告犯罪的制度，也表明了國家受到損害，由民眾對(duì)犯罪提出控告的思想。與東方不同的是，歐洲早期審判犯罪的機(jī)構(gòu)設(shè)在立法機(jī)關(guān)中，而中國審判犯罪的衙門則歸屬于行政機(jī)關(guān)。無論東方還是西方，皇帝都可親自審案，當(dāng)他審案時(shí)，就將立法、行政、司法權(quán)集于一身了。權(quán)力的集中也就是國家意志的集中。當(dāng)司法權(quán)與立法權(quán)或行政權(quán)甚或王權(quán)聯(lián)袂時(shí)，刑事審判就會(huì)明顯偏袒國家利益，變成壓迫：打擊被控犯罪者的政治活動(dòng)。當(dāng)時(shí)，死刑被認(rèn)為是社會(huì)對(duì)罪人實(shí)施充分報(bào)復(fù)的手段，也可以嚇阻其他人對(duì)犯罪的仿效。
普通法國家沒有形成典型的行政對(duì)峙式訴訟。一個(gè)重要的原因是，國家更看重犯罪者對(duì)社會(huì)的補(bǔ)償而不是偏重于對(duì)犯罪者的報(bào)復(fù)或懲罰。因而，刑事訴訟程序保留有更多的自然平衡式訴訟的色彩。密爾松說：英格蘭“在王權(quán)之訴或者是重罪中，皇家取得的利益是一種財(cái)產(chǎn)罰沒；而對(duì)破壞國王秩序的侵權(quán)行為來說，它既不涉及侵害生命，也無財(cái)產(chǎn)被剝奪，不過侵害人要被監(jiān)禁到他向國王繳付罰金而贖回自己時(shí)為止。”“由國王提起訴訟的侵害行為被通稱為輕罪。”②當(dāng)時(shí)在理論上，關(guān)于罪錯(cuò)的問題并沒有明確分成應(yīng)予懲罰的危害社會(huì)的罪行和必須對(duì)受害者進(jìn)行民事賠償?shù)那謾?quán)行為，因而，相關(guān)的訴訟程序也就沒有什么差異。
從這個(gè)意義上說，英格蘭的刑事訴訟方式運(yùn)作是國家政治意識(shí)較淡、程序發(fā)育遲緩的表現(xiàn)。盡管如此，它仍然浸淫了那個(gè)時(shí)代國家被害及報(bào)復(fù)的一些思想。如讓犯罪嫌疑人接受嚴(yán)酷考驗(yàn)裁判，被告人如果不愿意接受小型陪審團(tuán)的審判，就得被送人監(jiān)獄受罪，“監(jiān)禁的苦楚慢慢在增加，直到這個(gè)詞本身被看作刑訊逼供的同義詞；而且在這樣的監(jiān)禁下，某些被控的人死去了。”①當(dāng)時(shí)拒絕答辯意味著認(rèn)罪，直到1827年才出現(xiàn)了一種無罪抗辯。在重罪案中，不允許被告人有辯護(hù)人。“在整個(gè)中世紀(jì)，當(dāng)案件事實(shí)在很大程度上控制在公訴人或陪審團(tuán)手中時(shí)，有證據(jù)表明他們?cè)诓倏v事實(shí)，所以判決結(jié)果反映的是他們自己的看法，而并非嚴(yán)格意義上的有關(guān)是非的法律觀點(diǎn)。”②
行政對(duì)峙式訴訟的出現(xiàn)標(biāo)志著政治國家的成熟和強(qiáng)大，彌補(bǔ)了自然平衡式訴訟保護(hù)國家和社會(huì)利益上軟弱無力的缺陷，有助于維護(hù)社會(huì)的安全和秩序，反映了統(tǒng)治手段的嚴(yán)密和剛性，因而為各專制國家所青睞。
從技術(shù)層面看，行政對(duì)峙式訴訟在根本上將訴訟的等腰三角組合變成了審判者與被告人間的兩方對(duì)壘。刑事沖突進(jìn)入訴訟程序后變成了審判者與被告人之間的沖突，國家正是將報(bào)復(fù)、懲罰犯罪的責(zé)任委諸給了審判機(jī)關(guān)。在這種訴訟中，以國家作后盾的控訴力量異常發(fā)達(dá)，既侵蝕了審判的肌體，遮掩了審判公正的光輝，又極度壓制了被控犯罪人辯駁、反抗指控的能力。刑事訴訟的資源配置極不平衡，從而導(dǎo)致刑事訴訟方式在宏觀框架上的變形和微觀上的要件缺失。具體講，辯護(hù)方在主體性、目的及與之相應(yīng)的行為規(guī)范上出現(xiàn)全面缺位；審判方?jīng)]有獨(dú)立性、中立性，因而也失去了消解沖突的目的和功用。惟有國家以超強(qiáng)的力量進(jìn)行控訴目的和行為的擴(kuò)張，借助審判機(jī)關(guān)去完成其控訴活動(dòng)，實(shí)現(xiàn)其打擊、懲罰犯罪的實(shí)體目標(biāo)。
但是，行政對(duì)峙式訴訟本身潛存著另一種統(tǒng)治的危機(jī)，這就是因?qū)徟惺�去公正性而失掉了立世之本，因失去民眾的信賴而不能消解沖突。如果一個(gè)社會(huì)沒有了活血化淤的功能，社會(huì)矛盾終究會(huì)激化到危機(jī)統(tǒng)治基礎(chǔ)的地步。用壓制而非疏導(dǎo)的辦法解決社會(huì)沖突，只能是權(quán)宜之計(jì)，久之則會(huì)形成民眾的積怨，而這猶如在統(tǒng)治者的寶座下埋了一座火山。因此，社會(huì)長久的穩(wěn)定和秩序需要司法的公正作保證。

三、權(quán)能平衡式

資產(chǎn)階級(jí)革命勝利以后，各文明國家的刑事訴訟都在向權(quán)能平衡式邁進(jìn)，特別是二戰(zhàn)以來，世界刑事訴訟的文明、民主進(jìn)程明顯加快。這一點(diǎn)不僅體現(xiàn)在立法上，重要的是司法實(shí)踐也如此。傳統(tǒng)上具有國家主義傾向的歐陸各國，對(duì)其行政對(duì)峙式訴訟結(jié)構(gòu)和權(quán)利配置作出調(diào)整，加強(qiáng)了對(duì)被疑犯罪人訴訟權(quán)利的保護(hù)和尊重，被疑犯罪人的主體地位得以凸顯，刑事訴訟的三角架構(gòu)在權(quán)利的層面得以重新形成。具有個(gè)人主義、自由主義風(fēng)格的英美國家，對(duì)其刑事訴訟進(jìn)行了現(xiàn)代型改造，尤其是增加了國家當(dāng)事人的權(quán)重，使刑事訴訟控辯審三方在新的基礎(chǔ)上獲得平衡。除此之外的其他文明國家，刑事訴訟也基本上以權(quán)能平衡式精神為核心進(jìn)行制度建設(shè)與改造。聯(lián)合國刑事司法準(zhǔn)則體系所追求的一個(gè)重要的目標(biāo)就是實(shí)現(xiàn)司法公正，保障基本人權(quán)。“國際公認(rèn)的原則是不得以犧牲司法公正或威脅基本人權(quán)為代價(jià)來控制犯罪或建立秩序”。①
在訴訟的基本方面，權(quán)能平衡式是對(duì)自然平衡式的回歸和對(duì)行政對(duì)峙式的否定。首先，它歷史性地再現(xiàn)了刑事訴訟的三角構(gòu)架，恢復(fù)了刑事訴訟的三種基本職能和控審辯三方不可兼并的主體性、獨(dú)立性。這意味著刑事訴訟的基本結(jié)構(gòu)、基本職能、基本主體是不可人為地改變、扭曲或抹殺的。真理是客觀規(guī)律或?qū)�客觀規(guī)律的尊重。人類原初自發(fā)形成的自然平衡式訴訟即包含了訴訟的本真，包含了未經(jīng)人為雕琢：尤其是沒有被階級(jí)斗爭扭曲的自然美，盡管在技術(shù)層面顯得落后，相反，行政對(duì)峙式訴訟則是對(duì)訴訟基本規(guī)律的異化或悖離。當(dāng)然，我的目的不在于贊美自然平衡式訴訟本身，而在于揭示其蘊(yùn)涵的客觀規(guī)律。權(quán)能平衡式訴訟反映了人類對(duì)刑事訴訟基本規(guī)律認(rèn)識(shí)的升華，是從自在到自為、從感性到理性的飛躍。
從這一規(guī)律本身，我們還應(yīng)特別注意一個(gè)方面，這就是：刑事被告人的主體性和辯護(hù)權(quán)是與刑事訴訟相伴相生的“天賦的”，是刑事訴訟得以正常運(yùn)行的必要條件。我們不能因?yàn)楸灰煞缸锶嗽V訟主體性和辯護(hù)權(quán)的曾經(jīng)缺失而認(rèn)為其可有可無，也不能因?yàn)橘Y產(chǎn)階級(jí)革命勝利后它們的出現(xiàn)而將其歸為人權(quán)運(yùn)動(dòng)的碩果而對(duì)現(xiàn)時(shí)代的政府大唱贊歌，說白了，在刑事訴訟中對(duì)被疑犯罪人的人權(quán)保障是刑事訴訟的內(nèi)在要求而非現(xiàn)代社會(huì)加諸訴訟的外在政治因素。區(qū)分這兩者的意義在于，我們可以淡化刑事辯護(hù)權(quán)的政治性而突出其訴訟性，從而減輕其在政治斗爭漩渦里的起伏跌宕，保持刑事訴訟正當(dāng)方式的恒常性。賦予被疑犯罪人的訴訟主體性和刑事辯護(hù)權(quán)，是每一個(gè)國家的訴訟義務(wù)，有之則為當(dāng)然，無之則為反動(dòng)。
其次，權(quán)能平衡式恢復(fù)了刑事訴訟消解沖突的目的。訴訟目的定位對(duì)于整個(gè)刑事訴訟是至關(guān)重要的。尊重控、審、辯三方的主體性和獨(dú)立性，就必然要承認(rèn)和尊重三方各自不同的訴訟利益和目的，這即意味著對(duì)自然平衡式訴訟已經(jīng)存在的解紛目的與功能的認(rèn)同與恢復(fù)。在封建專制統(tǒng)治時(shí)期和激烈的階級(jí)斗爭年代，刑事訴訟被作為政治統(tǒng)治的工具而一邊倒向統(tǒng)治階級(jí)，其消解沖突的目的被掩蓋從而導(dǎo)致訴訟的價(jià)值目標(biāo)、訴訟構(gòu)造及具體的程序設(shè)置等出現(xiàn)畸變與混亂。刑事訴訟最初以消解沖突為目的而產(chǎn)生，也將繼續(xù)以消解沖突為目的而運(yùn)行，如果沖突不再或者沖突無須以訴訟方式消解，則刑事訴訟也就將消亡。這也是歷史演繹所揭示的一條客觀規(guī)律。權(quán)能平衡式訴訟對(duì)消解沖突目的的恢復(fù)反過來為現(xiàn)代訴訟主體的權(quán)利配置、訴訟結(jié)構(gòu)的設(shè)置等提供了正當(dāng)性根據(jù)，因?yàn)橹挥薪饧姍C(jī)制才需要當(dāng)事人平等、裁判者中立的程序結(jié)構(gòu)。
權(quán)能平衡式訴訟所具有的鮮明的時(shí)代特色注定了它與自然平衡式訴訟之間有著重要的區(qū)別，這是文明進(jìn)程上的差別。凝聚了人類的理性、智慧、經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)的權(quán)能平衡式訴訟已經(jīng)不再僅是自然的程序建構(gòu)，而是自覺的制度選擇。其特殊性表現(xiàn)在：
1．公訴制度和辯護(hù)制度的普遍確立，從權(quán)利和能力兩方面強(qiáng)化了控訴和辯護(hù)職能。公訴人指控犯罪的能力明顯優(yōu)于作為被害人的自然人。現(xiàn)代許多國家都將指控嚴(yán)重犯罪的責(zé)任交于檢察機(jī)關(guān)行使，有的國家如日本、美國則實(shí)行完全的公訴制。與此對(duì)應(yīng)，現(xiàn)代多數(shù)國家都建立了辯護(hù)制度和旨在為貧窮的被疑犯罪人提供訴訟幫助的法律援助制度，律師廣泛介人刑事訴訟，增強(qiáng)了被疑犯罪人的訴訟抗辯能力。控辯雙方在一個(gè)較高的層次上趨向力量上的平衡。
2．裁判者實(shí)現(xiàn)了職業(yè)化、專業(yè)化。法官職業(yè)化、專業(yè)化是資產(chǎn)階級(jí)革命后司法獨(dú)立背景下的產(chǎn)物。在梅因的考證中，最初的裁判者具有隨機(jī)性，如過路人、德高望重者，在整個(gè)封建社會(huì)，審判案件的法官基本上是兼職的，由皇帝、行政長官、在西方還有莊園主或教皇充任。裁判者職業(yè)化、專業(yè)化不僅是現(xiàn)代社會(huì)分工的要求，它對(duì)于提高刑事審判效能、提高司法權(quán)威，從沖突雙方心理上消除紛爭，都具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。
3．偵查由專門的機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)進(jìn)行。為查明犯罪事實(shí)、收集有關(guān)證據(jù)，各國都設(shè)有進(jìn)行刑事偵查的專門機(jī)關(guān)。除了法國主要由預(yù)審法官進(jìn)行偵查外，其他各國都主要是由警察負(fù)責(zé)施行偵查。警察機(jī)構(gòu)的出現(xiàn)也是近現(xiàn)代以來的事情，這是自然平衡式訴訟所無法企及的。
4．訴訟程序高度發(fā)達(dá)。現(xiàn)代刑事訴訟程序劃分為不同的階段，由多種訴訟參與者，程序設(shè)置細(xì)密，程序運(yùn)作規(guī)范，反映了程序法治進(jìn)程中已有的最佳狀態(tài)。
可以看出，權(quán)能平衡式訴訟由于強(qiáng)化了控審辯三項(xiàng)基本職能并使偵查專門化而極大地提高了訴訟的整體效能，是人類迄今為止創(chuàng)造的最好的刑事訴訟方式運(yùn)作模式。那么，它是否比自然平衡式訴訟更有助于消解沖突呢?答案未必肯定。訴訟職能的強(qiáng)化意味著各訴訟主體訴訟權(quán)利的充分有效行使、訴訟能力的實(shí)際增強(qiáng)、訴訟手段技術(shù)含量的提高，意味著沖突雙方訴訟性對(duì)抗的加劇和裁判專業(yè)化要求的普遍提高。這是社會(huì)生產(chǎn)力提高、人類認(rèn)識(shí)能力增強(qiáng)、政治民主、管理文明在刑事訴訟中的綜合體現(xiàn)和必然的發(fā)展結(jié)果，沒有這些，現(xiàn)代的社會(huì)沖突就將無法排解。正所謂水漲船高，對(duì)于現(xiàn)代人與國家之間的沖突，就只能用現(xiàn)代的訴訟來解決。
職業(yè)訴訟參加者的廣泛介入和訴訟過程的高度程序化，可能導(dǎo)致刑事訴訟中官僚化、機(jī)械化傾向的產(chǎn)生，也即出現(xiàn)程序異化，使訴訟的運(yùn)作背離程序設(shè)置的初衷而遠(yuǎn)離民眾對(duì)訴訟的需要。在電影《秋菊打官司》中，秋菊一級(jí)級(jí)地告官，只在求得一個(gè)說法。可案件一旦進(jìn)入程序，就成了當(dāng)事人無法控制的脫韁之馬。面對(duì)老隊(duì)長被抓走的結(jié)果，秋菊茫然不解地一遍遍自問：怎么會(huì)是這樣?這個(gè)案例對(duì)刑事訴訟的啟發(fā)性更大。這是現(xiàn)代社會(huì)所無法避免的文明疾患。
權(quán)能平衡式訴訟的另一類局限存在于刑事訴訟方式普適性與地方性未能協(xié)調(diào)的矛盾中。在類屬一致的情況下，各國刑事訴訟的差異又是明顯的。這其中不乏訴訟主體錯(cuò)位、訴訟權(quán)利配置失衡、訴訟目的缺失、訴訟目的與手段出現(xiàn)矛盾、程序不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)戎T多問題。理論研究必須注意發(fā)現(xiàn)并克服這些局限，這是我們的使命。
當(dāng)代所謂的當(dāng)事人主義訴訟與職權(quán)主義訴訟無疑都可歸人權(quán)能平衡式訴訟之列，都體現(xiàn)了現(xiàn)代刑事訴訟的基本精神。不過，’職權(quán)主義訴訟經(jīng)歷過兩個(gè)歷史階段，早期的職權(quán)主義訴訟因?yàn)閹в休^強(qiáng)的行政對(duì)峙色彩而在二戰(zhàn)后被大幅度改造，所以，我們通常就其程序缺陷予以批判的應(yīng)是早期的職權(quán)主義訴訟。

第二節(jié) 控辯對(duì)抗的矛盾運(yùn)動(dòng)①

一、控辯對(duì)抗與程序公正

控辯對(duì)抗是社會(huì)主體刑事實(shí)體利益沖突在訴訟上的延伸。盡管現(xiàn)代社會(huì)擬制當(dāng)事人廣泛介入訴訟，增強(qiáng)了訴訟理性，減弱了控辯雙方的“切膚之恨”，但控辯對(duì)抗的天然基礎(chǔ)不曾動(dòng)搖。對(duì)抗是訴訟的內(nèi)在根據(jù)，沒有爭斗就沒有訴訟。這里，“對(duì)抗”或“爭斗’’具有利益爭執(zhí)和程序?qū)�壘的雙重意義。單純刑事實(shí)體利益沖突向程序性對(duì)抗轉(zhuǎn)化一般需有三個(gè)條件：(1)某一社會(huì)主體的利益受到犯罪侵害且已知或懷疑該犯罪行為為另一社會(huì)主體所實(shí)施；(2)犯罪行為侵害的社會(huì)主體對(duì)該犯罪行為或行為人不予以諒解；(3)沖突雙方不能自行解決矛盾。由于現(xiàn)代文明國家禁止私刑和個(gè)人報(bào)復(fù)且定罪權(quán)由法院統(tǒng)一行使，因此，多數(shù)刑事紛爭都只能訴諸審判機(jī)關(guān)解決。因此，訴訟中控辯雙方的關(guān)系始終以實(shí)體利益沖突為內(nèi)核，以程序性對(duì)抗為表征；兩者互相依存，缺一不可。如親告罪或法律允許自訴的其他輕微犯罪，受害人若不起訴或撤回起訴或中途接受調(diào)解或與對(duì)方當(dāng)事人和解，公訴案件若檢察機(jī)關(guān)作出了不予追訴的處理，就意味著實(shí)體利益沖突由于被害人或國家對(duì)危害行為或行為人的諒解而歸于消滅，程序性對(duì)抗由于缺少內(nèi)核而無以形成或中途被消滅。又如法院的生效裁判，在終止了控辯雙方實(shí)體利益沖突的同時(shí)，程序性對(duì)抗也就不復(fù)存在。是故，實(shí)體利益沖突的存在始終是程序性對(duì)抗產(chǎn)生和存在的基礎(chǔ)和前提。但在實(shí)體利益沖突進(jìn)入訴訟程序后，程序性對(duì)抗的規(guī)則、強(qiáng)度和處理方式對(duì)實(shí)體利益沖突的解決就具有了決定性意義。
在自然法意義上，控辯雙方將紛爭提交國家司法機(jī)關(guān)裁決，無非是求得糾紛文明而公正的解決。在刑事糾紛只能通過訴訟解決的文明社會(huì)，公正就成了訴訟的根本價(jià)值基石。這里，公正既包括控辯雙方追求的實(shí)體利益沖突裁決結(jié)果的公正，也包括實(shí)現(xiàn)這種結(jié)果的程序即手段的公正。應(yīng)當(dāng)說，實(shí)體公正是通過程序公正來體現(xiàn)和保障的，沒有程序的公正就很難說有實(shí)體的公正。實(shí)現(xiàn)結(jié)果公正的程序路徑應(yīng)是：承認(rèn)控辯雙方的不同利益，給予控辯雙方充分展示矛盾、闡述觀點(diǎn)、意見和要求的機(jī)會(huì)，裁判者在兼聽的基礎(chǔ)上作出裁判。也就是說，裁判結(jié)果的公正也有賴于控辯雙方的程序性對(duì)抗。“雙方當(dāng)事者在一種高度制度化的辯論過程中通過證據(jù)和主張的正面對(duì)決，能夠最大限度地提供關(guān)于糾紛事實(shí)的信息，從而使處于中立和超然性地位的審判者有可能據(jù)此作出為社會(huì)和當(dāng)事者都能接受的決定來解決糾紛。”①
盡管學(xué)界對(duì)公正程序的表征概括不一，但對(duì)抗式訴訟程序由于更能體現(xiàn)公正而為許多國家所青睞。一些過去奉行職權(quán)主義訴訟的國家如日本、意大利，包括中國等已經(jīng)完成了或正在進(jìn)行當(dāng)事人主義庭審方式的改造。早期的職權(quán)主義審問式訴訟的弊端是控辯對(duì)抗在程序上實(shí)現(xiàn)不充分，控強(qiáng)辯弱，由此而帶來審判者難以中立、法庭辯論不充分、無實(shí)效等問題。

二、公正程序的機(jī)制風(fēng)險(xiǎn)

對(duì)抗性程序能基本滿足公正裁判對(duì)程序規(guī)范的需求。一般而言，只要遵循了公正的訴訟程序，裁判結(jié)果也會(huì)是公正的，即使有時(shí)裁判認(rèn)定的事實(shí)與原始案情不相一致，但由于訴訟程序?qū)�控辯雙方是公平、公正和公開的，因而，這種結(jié)果也被視為是公正的，能為控辯雙方和社會(huì)所接受。這是對(duì)抗性程序?yàn)槿朔Q道的關(guān)鍵，但同時(shí)也是它最大的誤區(qū)：將控辯對(duì)抗失敗的結(jié)果包裹上公正的外衣而強(qiáng)加與控辯的某一方，讓他／她／啞巴吃黃連——有口說不出。
控辯對(duì)抗會(huì)產(chǎn)生一定的訴訟風(fēng)險(xiǎn)。訴訟風(fēng)險(xiǎn)即敗訴的可能性，是訴訟一方的訴訟主張未能得到審判者的支持，所期望的訴訟結(jié)果落空的一種不利后果，此所謂兩者相斗必有一傷。訴訟風(fēng)險(xiǎn)在最大化時(shí)表現(xiàn)為放縱罪犯或者冤及無辜。正如公平?jīng)Q斗的雙方可能有一方會(huì)被刺死一樣，這是對(duì)抗性程序難以避免的結(jié)果。
按照對(duì)抗性程序的設(shè)計(jì)初衷，控辯雙方公平抗?fàn)帲�訴訟勝負(fù)的結(jié)果完全取決于案件的客觀事實(shí)而非強(qiáng)權(quán)者的訴訟手段。然而，也正是因?yàn)榭範(fàn)幍墓�平性，才使得訴訟結(jié)果常常令人難以預(yù)料，神秘莫測。原因在于：一方面，控辯雙方在獲得公平的訴訟機(jī)會(huì)的同時(shí)，也承擔(dān)了同等的訴訟風(fēng)險(xiǎn)。風(fēng)險(xiǎn)的等同無疑增加了訴訟結(jié)果的神秘性和控辯雙方的緊張感。而在非對(duì)抗性訴訟中，一方所擁有的強(qiáng)權(quán)，往往使其從訴訟一開始就勝券在握，難有敗訴之憂。就此而言，對(duì)抗性程序是風(fēng)險(xiǎn)型程序，尤其對(duì)于控訴方，由于失去傳統(tǒng)的強(qiáng)權(quán)而使敗訴的風(fēng)險(xiǎn)明顯增大。另一方面，通過證據(jù)所表現(xiàn)的刑事案件事實(shí)常常是不確定的。多一個(gè)證據(jù)或少一個(gè)證據(jù)都可能會(huì)改變?nèi)藗儗?duì)同一個(gè)事實(shí)認(rèn)識(shí)的態(tài)度。公正的訴訟程序?yàn)榭剞q雙方發(fā)現(xiàn)不同證據(jù)提供了條件，因此，雙方對(duì)案件事實(shí)的對(duì)抗性意見自然會(huì)通過審判者而對(duì)裁判產(chǎn)生影響。這也使得訴訟結(jié)果具有難預(yù)測性。
對(duì)抗性程序是訴訟風(fēng)險(xiǎn)產(chǎn)生的制度基礎(chǔ)，訴訟勝負(fù)結(jié)果的難預(yù)測性為控辯雙方訴訟風(fēng)險(xiǎn)的產(chǎn)生提供了可能性，而訴訟風(fēng)險(xiǎn)的實(shí)際出現(xiàn)則是因?yàn)閭�(gè)案中控辯雙方的綜合實(shí)力出現(xiàn)了過大的差異。
對(duì)抗性程序可為控辯雙方公平競爭提供最佳的制度環(huán)境，但卻不能保證雙方訴訟運(yùn)作水平和質(zhì)量的等同。在程序一定的情況下，控辯雙方的訴訟實(shí)力還會(huì)受到多種因素的影響而出現(xiàn)差異，主要有：
1．訴訟情緒的烈度。訴訟情緒的烈度決定著控辯雙方積極性和主觀能動(dòng)性發(fā)揮的程度。通常，那些態(tài)度堅(jiān)決、有毅力、不達(dá)目的誓不罷休的參訴者要比那些被動(dòng)應(yīng)付、消極待判的參訴者有更大的勝訴可能。訴訟情緒與參訴者在案件中的得失、訴訟目的、對(duì)案件的道德評(píng)價(jià)及正義理念等密切相關(guān)。一般說來，當(dāng)控辯雙方是被害人與加害人時(shí)，雙方在訴訟情緒上的對(duì)立最為強(qiáng)烈，強(qiáng)烈的情感對(duì)立會(huì)直接刺激雙方訴訟主動(dòng)性的發(fā)揮。當(dāng)控辯職能主要由法律擬制的當(dāng)事人即檢察官和律師行使時(shí)，雖減緩了控辯雙方情緒上的敵視程度，使訴訟更為理性，但同時(shí)也減弱了訴訟的積極性和追求勝訴結(jié)果的迫切性。當(dāng)然，對(duì)于同樣的職業(yè)行為，不同的檢察官和律師表現(xiàn)出的社會(huì)責(zé)任感也可能有很大差異，這無疑會(huì)影響各自作用發(fā)揮的程度。
2．位勢差異。在控辯雙方平等對(duì)抗的程序中，控方處于攻勢，要主動(dòng)出擊，積極舉證指控犯罪；辯方則處于守勢，以防御為主，以靜制動(dòng)。這種位勢差異，決定了控辯雙方階段性訴訟任務(wù)和手段應(yīng)有所不同。
單就法院審理程序而言，控辯雙方在訴訟權(quán)利和能力上的均衡對(duì)控方實(shí)際是不利的，原因有三個(gè)：第一，基于誰主張誰舉證的規(guī)則，控方必須首先證明所指控的犯罪的成立。只有在指控成立的情況下，才需要辯方的辯護(hù)，否則，如果控方指控根據(jù)不足，依據(jù)無罪推定原則，被告人即是無罪的，根本無須辯護(hù)。第二，在雙方均需舉證的情況下，控方舉證的難度要明顯大于辯方。控方欲證明犯罪的成立，必須舉出一系列證據(jù)，這些證據(jù)還必須形成一個(gè)方向一致、邏輯嚴(yán)密、環(huán)環(huán)相扣的證據(jù)鏈，據(jù)此鏈能得出一個(gè)排除其他可能性的有罪結(jié)論。但辯方欲證明被告人無罪，則只要舉出一個(gè)否定有罪的確鑿的證據(jù)即可，無須很多證據(jù)。如有一個(gè)確鑿的證據(jù)證明被告人沒有作案時(shí)間即可說明被告人無罪。第三，依一般的訴訟規(guī)則，在法院開庭前，控方的起訴書副本要交給被告人及其辯護(hù)人，有的國家還規(guī)定控方須向辯方展示所掌握的證據(jù)，以使辯方了解控方的指控主張及根據(jù)，從而進(jìn)行辯護(hù)準(zhǔn)備。但辯方卻無須對(duì)掌握訴訟主動(dòng)權(quán)的控方告知其訴訟主張和根據(jù)(除特別證據(jù)和不在現(xiàn)場的證據(jù)外)。這樣，雙方一明一暗，辯方可專攻控方的薄弱環(huán)節(jié)，而控方由于事先對(duì)辯方的辯護(hù)內(nèi)容不甚了解，因此，法庭辯論時(shí)有時(shí)會(huì)顯得措手不及。這些情況說明，審判階段，控方的任務(wù)重于辯方，敗訴的風(fēng)險(xiǎn)也大于辯方。
為扭轉(zhuǎn)這種劣勢，各國一般是通過由國家專門行使偵查權(quán)和賦予公訴機(jī)關(guān)以是否起訴的決定權(quán)來實(shí)現(xiàn)控方權(quán)利的救濟(jì)。因此，審前程序是國家動(dòng)用各種偵查手段和設(shè)施，查證事實(shí)，收集證據(jù)，形成控訴根據(jù)的關(guān)鍵時(shí)期。控方在此階段享有廣泛的權(quán)力；相反，辯方在此階段則通常只享有保護(hù)疑犯的人身權(quán)和為法庭辯護(hù)作準(zhǔn)備所必需的律師幫助權(quán)、閱卷權(quán)、有限調(diào)查取證權(quán)、律師與當(dāng)事人會(huì)見通信權(quán)等，訴訟機(jī)會(huì)和條件均不及于控方。
這就是說，控方活動(dòng)的重心應(yīng)是審前的調(diào)查取證，而辯方活動(dòng)的重心則在于發(fā)現(xiàn)控方指控的漏洞和不足，尤其是證據(jù)缺陷，并在法庭上指出來。不明白這一點(diǎn)，控方若不能很好地利用其訴前優(yōu)勢，起訴準(zhǔn)備不充分，就可能在法庭上失利；同樣，對(duì)于指控，辯方若不能在法庭上指出其不足和缺陷，就可能在對(duì)方的攻勢下失去立足之地，嚴(yán)重者還可能出現(xiàn)冤錯(cuò)案件。
3．訴訟技巧。訴訟技巧是一種經(jīng)驗(yàn)性的機(jī)智靈活的訴訟方式、方法和策略。它建立在對(duì)法律的深刻理解和靈活運(yùn)用，對(duì)案情的全面掌握以及豐富的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)之上。在對(duì)抗式訴訟中，訴訟技巧的意義就如同戰(zhàn)爭中的戰(zhàn)略戰(zhàn)術(shù)一樣，運(yùn)用得好壞會(huì)直接影響交戰(zhàn)雙方的戰(zhàn)斗能力和戰(zhàn)爭的勝負(fù)。，戰(zhàn)爭史上不乏以弱勝強(qiáng)的實(shí)例，對(duì)抗式訴訟中也難以避免靠技巧取勝的情況。
影響控辯雙方實(shí)際力量的種種因素歸結(jié)到一點(diǎn)就是人的素質(zhì)、人的因素，包括人的社會(huì)責(zé)任感、工作勤奮度、法律專業(yè)水平、辦案經(jīng)驗(yàn)、邏輯推理能力、遇事應(yīng)變能力、語言表達(dá)藝術(shù)等。可見，參訴者對(duì)訴訟結(jié)果的影響舉足輕重。

三、防范風(fēng)險(xiǎn)的三種手段

面對(duì)刑事訴訟中控辯對(duì)抗所可能出現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)，人類社會(huì)一直在采取積極的措施加以防范。從訴訟發(fā)展史上看，先后出現(xiàn)過三種防范風(fēng)險(xiǎn)的制度設(shè)計(jì)：
1．順應(yīng)神意。刑事訴訟的最初形式即是一種沒有嚴(yán)格規(guī)范的簡單的對(duì)抗式訴訟。被害人將加害人帶到法官面前，提出控告，法官在聽取雙方當(dāng)事人的陳述和辯論后作出自己的裁判。在事實(shí)不清、是非難斷時(shí)，為防止人為裁判可能給控辯雙方帶來的訴訟風(fēng)險(xiǎn)，審判官可以假借“神”的意旨，采用占卜、決斗、水審、火審等神明裁判的方法解決糾紛，這樣裁決的結(jié)果既能取信于當(dāng)事人雙方，又顯得公正。這種方式在古代東西方國家都頗為盛行，英格蘭在封建時(shí)代仍然采用。在今人眼中，神判法無疑是愚昧落后的，但在訴訟中積極尋求風(fēng)險(xiǎn)解決辦法的做法卻是值得肯定的，只是這種方法在實(shí)質(zhì)上是消極的，如同抓鬮兒或擲錢幣，游戲雙方完全受偶然性的擺布。
2．以控制辯。即通過改變?cè)V訟程序結(jié)構(gòu)來削弱辯方力量，消除或減少控方敗訴的訴訟措施。在奴隸社會(huì)后期，隨著階級(jí)斗爭的加劇和統(tǒng)治階級(jí)專制統(tǒng)治意識(shí)的增強(qiáng)，一些國家開始改變刑事訴訟中控辯雙方平等、訴訟風(fēng)險(xiǎn)各半的格局，在實(shí)行國家控訴的同時(shí)，剝奪辯方的訴訟權(quán)利，將控審職能合一，使控方以絕對(duì)優(yōu)勢和力量控制訴訟的進(jìn)程和結(jié)果，從而消除了國家敗訴的風(fēng)險(xiǎn)。由此形成了盛行于封建時(shí)代的行政對(duì)峙式或稱糾問式訴訟。行政對(duì)峙式訴訟基于對(duì)控方利益即國家利益的特殊保護(hù)而將敗訴的風(fēng)險(xiǎn)完全強(qiáng)加于被告人，破壞了訴訟對(duì)抗的基本程序構(gòu)造，使訴訟顯失公正，結(jié)果是冤獄叢生。這種訴訟產(chǎn)生的另一個(gè)原因是，由于沒有專門的訴前偵查階段和必要的偵查設(shè)施和技術(shù)，如果設(shè)定控辯雙方在法庭上享有同等的訴訟機(jī)會(huì)和條件，控方則明顯處于劣勢，因此，有必要給控方以權(quán)利傾斜，但卻矯枉過正。
早期大陸法系國家的職權(quán)主義訴訟也屬于以控制辯的風(fēng)險(xiǎn)防御類型。職權(quán)主義訴訟雖然實(shí)現(xiàn)了控審辯職能的分離，賦予了被告人以主體地位并享有辯護(hù)權(quán)，在訴前設(shè)有專門的偵查程序?yàn)榭胤脚e證提供條件，控辯雙方在法庭上亦可展開辯論，但控辯雙方在訴訟中的地位是不平等的。行使控訴職能的國家公訴人，在訴訟權(quán)利和機(jī)會(huì)的享有上，在訴訟手段的行使上，都比被告人及其辯護(hù)人占優(yōu)勢，其意見也更易為法官所接受。這使控方在訴訟中能夠經(jīng)常保持較為有利的位置而減少其敗訴的風(fēng)險(xiǎn)。這種程序設(shè)計(jì)也正體現(xiàn)了早期大陸法系國家寧枉勿縱，以保護(hù)國家和社會(huì)的整體利益，控制和打擊犯罪為目標(biāo)的訴訟價(jià)值追求。
3．辯訴交易。辯訴交易指控辯雙方在開庭前或庭審中進(jìn)行協(xié)商，如果辯方滿足控方提出的認(rèn)罪要求，則控方或撤銷指控或降格指控或?qū)�來要求法官從輕判處被告人刑罰的一種刑事紛爭解決方式。辯訴交易最初產(chǎn)生于美國，隨后被采用對(duì)抗式訴訟程序的國家紛紛仿效，在世界司法領(lǐng)域產(chǎn)生了廣泛影響。可以認(rèn)為，辯訴交易是人類至今創(chuàng)設(shè)的防范訴訟風(fēng)險(xiǎn)的最佳方案。
首先，辯訴交易是公正的對(duì)抗式訴訟的產(chǎn)物。一方面，辯訴交易依附于對(duì)抗式訴訟程序，由于這種程序的公正性而使其同樣獲得了公正的特質(zhì)；另一方面，辯訴交易只可能存在于對(duì)抗式訴訟中而與非對(duì)抗式程序互不相容。辯訴交易建立在控辯雙方利益沖突、角色相對(duì)、地位平等的基礎(chǔ)上，是對(duì)抗雙方相互協(xié)商、相互妥協(xié)的結(jié)果。辯訴交易的目的是實(shí)現(xiàn)沖突雙方的利益互補(bǔ)；成立的條件則是平等者雙方的協(xié)商和必要的讓步，盡管這種協(xié)商實(shí)際是討價(jià)還價(jià)，就如同市場上做買賣一樣。沒有利益的需求，沒有雙方的平等，就不會(huì)有協(xié)商，也就不會(huì)有交易，就此而言，辯訴交易只能是對(duì)抗式訴訟的產(chǎn)物。在對(duì)抗式訴訟中，控辯雙方地位平等，權(quán)利相同，任何一方都不可能將自己的意志強(qiáng)加于另一方，要想從對(duì)方處獲得某些好處，就必須施人以惠，放棄自己的某些利益，因而，辯訴交易就在控辯對(duì)立中產(chǎn)生，是對(duì)立雙方利益平衡的結(jié)果。而在行政對(duì)峙式訴訟或傳統(tǒng)職權(quán)主義訴訟中，由于控方憑借國家賦予的強(qiáng)權(quán)，在訴訟中位居優(yōu)勢，以強(qiáng)制弱，控而能勝，利益能得到充分的維護(hù)，因而，根本無須與被告方協(xié)商，更不必對(duì)被告方作任何妥協(xié)、讓步，辯訴交易就無從產(chǎn)生。在中國幾千年實(shí)行行政對(duì)峙式訴訟的封建社會(huì)，在傳統(tǒng)上實(shí)行職權(quán)主義訴訟的國家，過去未曾出現(xiàn)過辯訴交易即是例證。
其次，辯訴交易可以公平有效地削減控辯雙方的訴訟風(fēng)險(xiǎn)。對(duì)抗式訴訟中，敗訴的風(fēng)險(xiǎn)對(duì)控辯雙方是一樣的。訴訟機(jī)會(huì)和權(quán)利的均等使控辯雙方得以形成勢均力敵的對(duì)壘陣勢。任何一方稍有不慎都可能一敗涂地。法院的無罪裁判即是對(duì)控方主張的徹底否定；而當(dāng)被告人無罪而被判處有罪、罪輕而被判處罪重時(shí)則意味著辯方的徹底失敗。為了防止這種難以把握的風(fēng)險(xiǎn)，防止裁判的極端化，辯訴交易算得上最為溫和的、最易為雙方所接受的沖突解決方法。辯訴交易通過控辯雙方互相協(xié)商、讓步，把控辯雙方敗訴的風(fēng)險(xiǎn)降到最低點(diǎn)，被告方不作無罪辯護(hù)，控告方撤銷指控或不作嚴(yán)厲指控，其結(jié)果是既不會(huì)放縱有罪者，也不會(huì)冤及無辜者或罪輕者；還維護(hù)了程序公正。
對(duì)國家和社會(huì)而言，辯訴交易的好處“最明顯的就是對(duì)嫌疑犯的定罪穩(wěn)操勝券。不論證據(jù)如何有力，只要審理未決，被告就有機(jī)會(huì)被宣判無罪(證據(jù)可能被偷或丟失；重要證人可能死亡或失蹤；檢察官可能在法庭上犯下重大錯(cuò)誤導(dǎo)致失審)”。①正如本文在前面提到的，由于控辯雙方在訴訟中的位勢不同，控方在證據(jù)和策略上稍有失誤，就可能使犯罪者因無罪宣判而逃避法律的追究，這是任何國家都不希望發(fā)生的事情。當(dāng)然，也有對(duì)辯訴交易持反對(duì)意見的人指責(zé)，按辯訴交易對(duì)被告的定罪和量刑不是建立在犯罪的基礎(chǔ)上，也就是說，控方因?yàn)橐欢ǖ淖尣蕉�使被告受到了較輕的定罪和量刑，也在一定程度上輕縱了犯罪者。但筆者認(rèn)為，對(duì)犯罪者的輕縱比起放縱來，國家所付的代價(jià)畢竟要小得多。列寧曾經(jīng)指出：“有人早就說過，懲罰的警戒作用決不是看懲罰得嚴(yán)厲與否，而是看有沒有人漏網(wǎng)。重要的不是嚴(yán)懲罪行，而是使所有一切罪案都真相大白。”①
在實(shí)行當(dāng)事人主義對(duì)抗式訴訟的國家中，只有日本和中國的香港沒有辯訴交易的實(shí)踐，這使得許多犯罪者因控方掌握的指控證據(jù)不足而合法地逃之天天。面對(duì)檢控方的尷尬和民眾的責(zé)難，日本政府代表1999年宣布將在兩年內(nèi)對(duì)現(xiàn)行司法制度進(jìn)行徹底改革。在法務(wù)省公布的11項(xiàng)改革內(nèi)容中，最引人注目的是引入司法交易(包括辯訴交易——筆者注)。
在被告人一方，辯訴交易可以使他或她承擔(dān)比實(shí)際罪行較輕的罪名和刑罰，還可以避免正式審理的時(shí)間拖延以及會(huì)帶來社會(huì)壓力的公開性。當(dāng)然，也有人擔(dān)憂，“如果辯訴交易成為司法制度的慣例，那么，甚至無罪之人也可能受到進(jìn)行認(rèn)罪與辯訴交易的不當(dāng)壓力”，“嚇唬也可導(dǎo)致認(rèn)罪”。②這種可能性不能說不存在，但卻不是辯訴交易的特有產(chǎn)物。事實(shí)上，任何司法制度都鼓勵(lì)犯罪者與政府的合作。基于刑罰的教育功能，坦白認(rèn)罪，真心悔過者通常都會(huì)受到寬大處理。只要存在這種誘因，無罪而供的情況就難以避免。被告人的無罪而供可能是基于無知，也可能是出于無奈，畢竟裁判依據(jù)的事實(shí)是證據(jù)事實(shí)而非案件初始狀態(tài)本身。但可以肯定的是，在辯訴交易中被告人所作的無罪而供是基于趨利避害心態(tài)而作的個(gè)體化選擇，與在法官或者警察的刑訊逼洪、引誘欺騙下所作的無罪而供相比，不僅文明、人道，而且通常只是個(gè)例。
辯訴交易還有公認(rèn)的提高訴訟效率、節(jié)省訴訟成本之功效。在人權(quán)意識(shí)盛行的時(shí)代，辯證交易它也體現(xiàn)了對(duì)被告人意愿的某種尊重。更為重要的是，體現(xiàn)并維護(hù)訴訟公正。
順應(yīng)神意方式已經(jīng)作古，以控制辯式因其違背人類社會(huì)的公正、效益理念而在被逐漸拋棄，只有辯訴交易這種訴訟風(fēng)險(xiǎn)防范手段正逐漸受到國際社會(huì)的重視。

四、中國刑事訴訟與辯訴交易

中國刑事訴訟經(jīng)歷過和正在經(jīng)歷行政對(duì)峙式向職權(quán)主義再向當(dāng)事人主義的轉(zhuǎn)化。第一次轉(zhuǎn)化的結(jié)果形成了糾問式職權(quán)主義，第二次轉(zhuǎn)化又初步形成了職權(quán)式當(dāng)事入主義。由此我們不難看出訴訟模式變革的艱難。正如前文所分析的，行政對(duì)峙式以及職權(quán)主義審問式訴訟因賦予國家對(duì)裁判結(jié)果的制勝權(quán)而將敗訴的風(fēng)險(xiǎn)留給了被告人，辯訴交易沒有產(chǎn)生的制度環(huán)境。但無論如何，以控制辯的風(fēng)險(xiǎn)防范手段與當(dāng)事入主義對(duì)抗式訴訟是難以并存的，，沒有辯訴交易就不可能有真正的對(duì)抗式訴訟，除非國家甘愿冒放縱犯罪的風(fēng)險(xiǎn)。
中國的刑事審判方式改革正處在進(jìn)退兩難的境地：一方面， 1996年刑事訴訟法修改以來，從立法到司法實(shí)踐，全國正在積極推行當(dāng)事人主義對(duì)抗式訴訟，追求審判者的中立和控辯雙方在法庭上訴訟機(jī)會(huì)和條件的均等，但同時(shí)又期望國家有更大勝訴的把握而在程序設(shè)計(jì)上顯失公正。最明顯的例子是：(1)對(duì)辯護(hù)人庭前調(diào)查取證權(quán)的限制。依刑事訴訟法的規(guī)定，律師閱卷、會(huì)見當(dāng)事人、與當(dāng)事人通信等有時(shí)要經(jīng)檢察院、法院許可；律師向證人、被害人調(diào)查取證要經(jīng)證人、被害人同意。非律師的辯護(hù)人就根本無權(quán)向證人、被害人調(diào)查取證；非律師辯護(hù)人閱卷、會(huì)見當(dāng)事人、與當(dāng)事人通信等一律要經(jīng)檢察院、法院許可。現(xiàn)階段的實(shí)踐由于這種立法傾向而使得對(duì)辯護(hù)人舶權(quán)利限制有過之而無不及。辯護(hù)律師向證人、被害人的調(diào)查取證多半成了空話，非律師辯護(hù)人的閱卷，與當(dāng)事人會(huì)見、通信等權(quán)利在許多地區(qū)都被無理由地徹底剝奪。(2)對(duì)辯護(hù)人閱卷內(nèi)容的限制。刑事訴訟法修改以前，由于公訴案件檢察院要將案卷材料和證據(jù)全班移交法院，因此，辯護(hù)人在法院還可查閱到全部案卷材料。但新刑事訴訟法規(guī)定，檢察院起訴時(shí)，只向法院移交證據(jù)目錄、證人名單和主要證據(jù)復(fù)印件及照片，這對(duì)于防止法官產(chǎn)生預(yù)斷具有積極意義，但對(duì)辯護(hù)人卻很不利。辯護(hù)人在法院閱卷時(shí)，只能見到這些很籠統(tǒng)的材料，而不能對(duì)控訴證據(jù)材料有實(shí)質(zhì)性了解。辯護(hù)人雖然在審查起訴階段可以查閱、復(fù)制、摘抄案件材料，但僅限于訴訟文書和技術(shù)性鑒定材料，如拘留證、起訴意見書、鑒定結(jié)論等。由于沒有設(shè)立證據(jù)開示制度，辯護(hù)人在開庭前，對(duì)案件事實(shí)情況及證據(jù)難有全面的了解。(3)沒有非法證據(jù)排除規(guī)則，難以防止國家偵查、檢察機(jī)關(guān)刑訊逼供行為的發(fā)生；對(duì)于用非法手段獲得的證據(jù)，辯方?jīng)]有反駁并將其排除的依據(jù)。這些都能保證控方立于不敗之地。
另一方面，程序?qū)�控方的傾斜，卻沒能防止公訴機(jī)關(guān)不成功指控的出現(xiàn)。實(shí)踐中出現(xiàn)了相當(dāng)數(shù)量的因指控證據(jù)不足而被法院宣判無罪的案件，使一向注重保護(hù)社會(huì)大眾利益的刑事司法受到了公眾的責(zé)難。與此同時(shí)，不公正的程序還受到了廣泛的批評(píng)。問題的癥結(jié)既有財(cái)力、設(shè)施、技術(shù)等方面的原因；也有公安、檢察人員整體素質(zhì)的限制。我國過去有一個(gè)奇特的現(xiàn)象：充當(dāng)刑事辯護(hù)人的律師必須要先通過全國專業(yè)水平的資格考試，而充當(dāng)偵查員、公訴人的警察、檢察官卻無須參加并通過這類專業(yè)考試。這種任職要求的不同導(dǎo)致檢察官在整體專業(yè)素質(zhì)上低于律師。根據(jù)前面對(duì)控辯雙方訴訟位勢的比較可以看出，國家警察、檢察官必須在實(shí)際能力上強(qiáng)于或至少不低于律師，才能稱職地履行其訴訟職能，但我國的實(shí)際情況卻恰恰恰相反。因?yàn)榭卦V力量薄弱，立法、司法上才對(duì)控方給予厚愛；因?yàn)榭胤讲环Q職，特殊的保護(hù)也難以避免其敗訴的結(jié)局。事實(shí)證明，企圖通過對(duì)控方設(shè)置“保護(hù)層”來預(yù)防國家敗訴風(fēng)險(xiǎn)的做法，在今天的中國已行不通。我們的出路只能是，提高偵查人員、檢察人員的素質(zhì)，實(shí)現(xiàn)程序公正，借鑒辯訴交易、甚至司法交易，實(shí)現(xiàn)完全的而非似是而非的對(duì)抗式訴訟。
在控方能力尚不能完全適應(yīng)對(duì)抗式訴訟需要的條件下，實(shí)行辯訴交易，對(duì)保護(hù)國家利益，防止犯罪者逃避法律的制裁就更有意義。從實(shí)質(zhì)上講，辯訴交易是控方進(jìn)退兩便的功能調(diào)節(jié)器：勝券在握時(shí)，可逕行起訴；風(fēng)險(xiǎn)難測時(shí)即可退而與辯方“交易”，以保證對(duì)被告人最低限度的定罪和量刑。這里之所以從國家的視角來分析，目的在于求得立法或司法的認(rèn)同。畢竟一項(xiàng)制度的確立對(duì)一個(gè)國家而言，尤其是像我們這樣注重安全與秩序的國家，考慮的首先是其對(duì)社會(huì)整體的積極意義，而非公民個(gè)體的利益，當(dāng)然，辯訴交易對(duì)刑事被告人的好處也是不言而喻的。
一提起美國的辯訴交易，很多人就會(huì)聯(lián)想到法制的破壞和對(duì)犯罪的放縱，甚至將兩者劃等號(hào)。其實(shí)，這里存在著對(duì)美國辯訴交易的誤解。首先，用一種法律制度去破壞另一種法律制度在邏輯上難以自圓其說。美國辯訴交易的合法化及其廣泛運(yùn)用，只能說是法律制度的變更或者說是靈活變通。其次，認(rèn)為辯訴交易是對(duì)犯罪的放縱，實(shí)在是過分夸大了辯訴交易的作用。美國對(duì)非法證據(jù)排除的果決性、徹底性以及陪審團(tuán)意見統(tǒng)一的艱難性，才是許多犯罪行為人逃出法網(wǎng)而體現(xiàn)出個(gè)人主義價(jià)值追求的特色所在。通過辯訴交易對(duì)被告人定罪和量刑的減輕，比起正規(guī)程序?qū)Ψ缸锏姆趴v，如辛普森案件的結(jié)果，真是小巫見大巫。再次，美國辯訴交易的價(jià)值趨向并非個(gè)人的權(quán)益保障，而是在證據(jù)規(guī)則、陪審團(tuán)制度等正當(dāng)程序制約下控方為著國家和社會(huì)利益而作的無奈的選擇，是控方面對(duì)好戰(zhàn)而靈活的辯護(hù)律師“精力不濟(jì)”的表現(xiàn)。正因如此，有人才擔(dān)心，辯訴交易有造成無辜者被認(rèn)定有罪的風(fēng)險(xiǎn)，給檢察官制造了過重指控被告人的誘因，增加了量刑上不平等。①為此，美國憲法和法律對(duì)辯訴交易作了多種限制，包括：(1)當(dāng)事人對(duì)辯訴交易必須是自愿的，“沒有受到任何恐懼因素或勸說或被赦免的妄想的影響”并了解其認(rèn)罪的后果；(2)如果美國聯(lián)邦檢察官與被告人之間達(dá)成了一項(xiàng)辯訴交易，政府就不能違約，否則，聯(lián)邦地區(qū)法官就必須撤銷被告的認(rèn)罪；(3)法官對(duì)辯訴交易的確認(rèn)，要以檢察官提交的被告犯罪的證據(jù)摘要為前提，即法官必須證明被告犯罪的強(qiáng)有力的證據(jù)。②
在揭露犯罪、證實(shí)犯罪方面，我國的警察、檢察官不僅僅受到與其肩負(fù)的重要職責(zé)不完全適應(yīng)的文化素養(yǎng)、業(yè)務(wù)水平的局限，而且還受到客觀物質(zhì)條件的極大制約，表現(xiàn)在裝備簡陋、儀器設(shè)備陳舊、手段方法落后、辦案經(jīng)費(fèi)嚴(yán)重不足。這些在整體上極大地削弱了國家對(duì)犯罪控訴功能的充分發(fā)揮，并同時(shí)帶來了社會(huì)對(duì)偵查機(jī)關(guān)依靠羈捕、刑訊取證、侵犯人權(quán)的責(zé)難。好在我們沒有像美國的陪審團(tuán)制度以及嚴(yán)格的證據(jù)規(guī)則那樣對(duì)犯罪的認(rèn)定作出嚴(yán)格的限制。英美的陪審團(tuán)制度由于其特殊的文化背景及其已暴露出的弊端而未能得到新當(dāng)事人主義國家的仿效。但英美的證據(jù)規(guī)則，特別是非法證據(jù)排除規(guī)則則被視為程序公正和人權(quán)保障的重要內(nèi)容而獲得廣泛的認(rèn)同。我國伴隨著刑事庭審方式的改革，法學(xué)界普遍呼吁要設(shè)立非法證據(jù)排除規(guī)則與之相配套，最高人民法院、檢察院在其各自頒布的有關(guān)刑事訴訟法實(shí)施具體問題的解釋中對(duì)非法證據(jù)排除問題均給予了一定范圍的認(rèn)可。有人擔(dān)心這樣實(shí)踐的結(jié)果，可能使得我國原本就不高的破案率和有罪證明能力出現(xiàn)大幅度的下降。這種擔(dān)憂不僅有道理，而且肯定會(huì)成為現(xiàn)實(shí)。目前乃至今后相當(dāng)長時(shí)間，緩解現(xiàn)實(shí)和追求之間矛盾的最好辦法就是引進(jìn)辯訴交易，在控辯雙方之間設(shè)置一個(gè)利益沖突的緩沖帶，使刑事司法在不冤枉無辜、不放縱罪犯的范圍內(nèi)實(shí)現(xiàn)國家和當(dāng)事人利益的基本平衡。國家可因此實(shí)現(xiàn)對(duì)犯罪的基本打擊和遏制，并節(jié)省訴訟中人、財(cái)、物的投入，還可促使犯罪行為人積極退贓、賠款，減少犯罪給國家、企事業(yè)單位和公民個(gè)人帶來的物質(zhì)損失。犯罪行為人可在交易中獲得減輕處罰甚至在輕罪中免除處罰的獎(jiǎng)勵(lì)。
辯訴交易最可能在檢察官和辯護(hù)律師之間發(fā)生。美國的實(shí)踐已經(jīng)證實(shí)了這一點(diǎn)。這是因?yàn)椋�一方面，在得知有辯護(hù)律師出庭，特別是實(shí)力較強(qiáng)的辯護(hù)律師出庭時(shí)，擬出庭支持公訴的檢察官通常都較為緊張，不僅僅是擔(dān)心可能出現(xiàn)的敗訴會(huì)影響其工作業(yè)績，引起錯(cuò)案追究的責(zé)任，還有對(duì)法庭辯論中難堪和尷尬的懼怕。為平衡雙方的力量，我國刑事訴訟法規(guī)定，公訴人出庭支持公訴的案件，被告人如沒有委托辯護(hù)人，法院可為其指定辯護(hù)人。辯護(hù)人的廣泛介人，使得檢察官的緊張感普遍增強(qiáng)。這本身即潛存著檢察官與對(duì)方辯護(hù)人協(xié)商的極大可能性。另一方面，辯護(hù)律師要進(jìn)行卓有成效的辯護(hù)，就必須付出很大的努力，包括認(rèn)真調(diào)查取證和研究相關(guān)法律。在美國，律師研究法律及判例所花費(fèi)的時(shí)間和精力可能不會(huì)少于對(duì)案件的事實(shí)和證據(jù)調(diào)查。而在中國，立法及司法對(duì)律師閱卷、會(huì)見當(dāng)事人及調(diào)查取證權(quán)的不當(dāng)限制，給辯護(hù)律師的辯護(hù)準(zhǔn)備增加了相當(dāng)?shù)碾y度。如果有一種方法能使辯護(hù)律師取得事半功倍的成效，他們又何樂而不為呢?畢竟衡量法律服務(wù)的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)是無法量化的，只要獲得了對(duì)被告人相對(duì)有利的裁判結(jié)果，辯護(hù)律師就算不負(fù)使命。何況現(xiàn)階段，我國刑事辯護(hù)收費(fèi)的低廉也使得一些律師無意為此花費(fèi)過大精力。對(duì)被告人來說，離開了律師的幫助就可能因缺乏對(duì)檢察官的制肘而失去與對(duì)方交易的機(jī)會(huì)。因此，在律師的指導(dǎo)和幫助下與檢察官作有條件的妥協(xié)，比冒被加重處罰的風(fēng)險(xiǎn)更值得一試。我國法律對(duì)辯訴交易雖未提倡但也未禁止，在當(dāng)事人主義對(duì)抗機(jī)制逐漸建立的條件下，控辯雙方極有可能先行交易的實(shí)踐。
法院或法官對(duì)控辯雙方的交易能否予以認(rèn)同是一個(gè)非常關(guān)鍵的問題。在英美法系國家，法官只是消極的仲裁者，并不主動(dòng)介入控辯雙方的訴爭，并且法官只在當(dāng)事人訴求的范圍內(nèi)作出裁斷。正如英國的法律諺語所說，“法院不得對(duì)未向其訴求的事項(xiàng)有所作為”， “法官不得判給原告比其要求更多者”。①正是法官的超脫性，促成了辯訴交易的廣泛實(shí)踐并進(jìn)而影響了立法。英美法官對(duì)檢察官的指控本身是否屬于降格指控還是減輕指控等不予干預(yù)，只要訴訟不違反法律的基本原則，就會(huì)接受辯訴交易的結(jié)果。但在中國及其他脫胎于職權(quán)主義的新當(dāng)事人主義國家，法官審理活動(dòng)的積極性對(duì)辯訴交易構(gòu)成了相當(dāng)?shù)恼系K，而且，我國刑事訴訟法沒有規(guī)定審判必須限于指控的范圍，這意味著檢察官基于與辯護(hù)方私下達(dá)成的協(xié)議而作的降格或減輕指控可能會(huì)受到法院的否定甚至更改，從而使辯訴交易失去意義。盡管審判超越訴求范圍的做法與當(dāng)事人主義相悖，但它畢竟也是一種可能的現(xiàn)實(shí)，如果法官如此選擇的話，這里也有另一種可能性，由于新當(dāng)事入主義國家均沒有設(shè)立用于認(rèn)定犯罪的陪審團(tuán)，因此，法官的無罪認(rèn)定常常導(dǎo)致檢法關(guān)系的緊張。作為糾紛的調(diào)處者，法院并不希望控辯沖突極端化結(jié)果的出現(xiàn)，因?yàn)闊o論是放縱罪犯還是冤枉無辜都是違背其公平、正義的職業(yè)理念的。從功利的角度看，這種結(jié)果還會(huì)損害法官及法院的職業(yè)形象，并進(jìn)而會(huì)帶來如冤獄賠償、降職、減薪等類的物質(zhì)損失。再者，庭審方式從審問式轉(zhuǎn)向?qū)�抗式，�?duì)法官即時(shí)判斷力要求的提高與一定階段法官的不適應(yīng)性之間的反差增加了法院錯(cuò)判的概率，在法院或法官獨(dú)自承擔(dān) 風(fēng)險(xiǎn)與控辯雙方主動(dòng)分擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)兩者之間，后者無疑會(huì)成為法院或法官的首選。即使不考慮角色利害，以辯訴交易為內(nèi)容的裁判因不易引起上訴或抗訴而具有更好的息訴止紛的效果。因此，我國法院和法官并不一定會(huì)拒絕辯訴交易。
從國外的實(shí)踐看，法院或法官在觀念上似乎走得更遠(yuǎn)，更多的情況是，法官成了交易的主體，直接與被告人進(jìn)行認(rèn)罪與量刑協(xié)商。這種現(xiàn)象不僅出現(xiàn)在英美國家、在新實(shí)行對(duì)抗式訴訟的意大利，而且在引進(jìn)對(duì)抗因素的德國、西班牙也已出現(xiàn)。如在英國，“審判開始前或?qū)徟羞^程中，辯護(hù)律師與法官之間也進(jìn)行交易。英國上訴法院很勉強(qiáng)地承認(rèn)這種交易并提供了有關(guān)指導(dǎo)；當(dāng)與法官進(jìn)行交易時(shí)，辯護(hù)律師和檢察官均應(yīng)在場。被告人可以不參與，但應(yīng)被告知交易的內(nèi)容。一般來說，假如被告人作有罪答辯，量刑將減少1／4至1／3。”①作為新當(dāng)事人主義國家，意大利刑事訴訟的改革更具徹底性，它不僅規(guī)定被告人及其律師可與檢察官進(jìn)行交易，而且還可同法官進(jìn)行認(rèn)罪交易，甚至檢察官不同意也可以進(jìn)行。②被告人在這種交易中得到的好處是減少法定刑的1／3。有資料表明，在德國的審判實(shí)踐中，也存在著法院與被告人的交易，特別在涉及白領(lǐng)犯罪、毒品、稅收、環(huán)境犯罪等復(fù)雜案件中，法院將以暈刑上讓步的可能性來交換被告人的有罪供述。③
中國人濃厚的親和性，處世的中庸作風(fēng)及怕訴、厭訴的法文化心態(tài)，比起經(jīng)受了至少兩個(gè)多世紀(jì)連續(xù)不斷的現(xiàn)代法治意識(shí)熏陶的英美民眾，可能更易于接受辯訴交易。當(dāng)然，這種接受的結(jié)果在讓中國老百姓認(rèn)識(shí)到司法不是不分情由的僵硬怪物的同時(shí)，也可能使他們大腦中原本就不牢固的法治觀念產(chǎn)生新的斷裂和混亂。同時(shí)，如果不加以很好的規(guī)范，對(duì)案件的靈活處置權(quán)極有可能成為某些司法機(jī)關(guān)或司法人員獲取非法利益、產(chǎn)生新的司法腐敗的誘因。因此，辯訴交易甚至擴(kuò)大范圍的司法交易的規(guī)則如何確定就至關(guān)重要。從上述分析可知，辯訴交易在中國極有可能很快成為實(shí)踐，立法上如能先行作出引導(dǎo)，就可避免一定的混亂。
結(jié)合美國和意大利的規(guī)則，筆者認(rèn)為，在我國實(shí)行辯訴交易，應(yīng)重點(diǎn)把握如下幾點(diǎn)：
(1)被告人的認(rèn)罪必須以排除外力強(qiáng)制的自愿為前提，并且與其交易的司法機(jī)關(guān)應(yīng)明白告知其認(rèn)罪的后果。為防止被告人的一時(shí)僥幸，法律應(yīng)規(guī)定并讓被告人知曉虛假認(rèn)罪而導(dǎo)致的冤獄，當(dāng)事人不得請(qǐng)求國家賠償。
(2)法律不應(yīng)限定辯訴交易的適用范圍，也就是說，辯訴交易在我國既可用于輕罪，也可適用于重罪。辯訴交易既然是一種訴訟風(fēng)險(xiǎn)調(diào)適措施，那么，重罪的風(fēng)險(xiǎn)對(duì)控辯雙方更具影響力，因而就更需要調(diào)適。美國的辯訴交易適用面就很廣，除謀殺案外均可適用。意大利規(guī)定辯訴交易僅適用于輕罪案似乎缺乏充分的理論根據(jù)。
(3)控辯雙方不得對(duì)定性和罪名進(jìn)行交易，交易只限于量刑。定性和定罪涉及到對(duì)法律原則和精神理解的統(tǒng)一性問題，是量刑的基礎(chǔ)，一旦這一基礎(chǔ)不存在，交易所涉及的對(duì)被告人刑罰的減讓幅度就無法量化；無一定標(biāo)準(zhǔn)的減刑，就可能導(dǎo)致案與案、人與人在適用法律上的不平等。
(4)法律應(yīng)明確依辯訴交易被告人所應(yīng)獲得減刑的幅度。這一方面可使參與交易的被告人、辯護(hù)人對(duì)可獲利益做到心中有數(shù)，鼓勵(lì)被告人與司法機(jī)關(guān)合作；另一方面，可防止檢察院、檢察官與法院、法官暗箱操作，濫用權(quán)力，損害被告人的利益。建議這種減刑幅度可設(shè)定為：本應(yīng)判處死刑的減為無期徒刑；本應(yīng)判處無期徒刑的減為20年有期徒刑；本應(yīng)判處有期徒刑、拘役、管制及罰金、沒收財(cái)產(chǎn)及有年限的剝奪政治權(quán)利等可依數(shù)字表示的刑罰的，減去法定刑的1／3。
(5)辯訴交易必須經(jīng)法院審查。檢察官在向法院遞交辯訴交易內(nèi)容的同時(shí)，仍應(yīng)依法遞交起訴書和有關(guān)該案的主要證據(jù)復(fù)印件或者照片或者關(guān)鍵證人名單，以供法院綜合考慮。
(6)法院對(duì)辯訴交易的審查，可依照簡易程序進(jìn)行。如沒有明顯的事實(shí)和法律錯(cuò)誤，而且被告人的認(rèn)罪確系自愿，法院應(yīng)予支持，并以判決或裁定的形式加以確認(rèn)。控辯任何一方在宣判前撤回承諾或法院不支持辯訴交易，簡易程序即應(yīng)終止，審判改按正規(guī)程序進(jìn)行。被告人事先的認(rèn)罪不再具有意義。經(jīng)申請(qǐng)，法院可給予參訴各方必要的準(zhǔn)備時(shí)間。一旦按正規(guī)程序開始審理，則控辯雙方即不能再行交易。
(7)嚴(yán)厲禁止檢察官、法官在辯訴交易中濫用權(quán)力、貪贓枉法包括索賄、受賄及索取收受當(dāng)事人及其親屬、辯護(hù)人提供的其他利益，違者依犯罪論處。


① 梅因著：《古代法》，商務(wù)印書館1996年版，第211頁。
② 梅因著：《古代法》，商務(wù)印書館1996年版，第211—212頁。
③ 梅因著：《古代法》，商務(wù)印書館1996年版，第213頁。
① (法)卡斯東·斯特法尼等著：《法國刑事訴訟法精義》，羅結(jié)珍譯，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第66—75頁。
② (英)密爾松著：《普通法的歷史基礎(chǔ)》，中國大百科全書出版社1999年版，第40頁。
③ 王立民著：《古代東方法研究》，學(xué)林出版社1996年版，第316頁。
① 參見張晉藩主編：《中國法制通史》，法律出版社1998年版，第333—339頁。
① (法)卡斯東·斯特法尼等著：《法國刑事訴訟法精義》，羅結(jié)珍譯，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第67頁。
① 左衛(wèi)明、周長軍著：《變遷與改革——法院制度現(xiàn)代化研究》，法律出版社 2000年版，第167頁。
② (法)卡斯東·斯特法尼等著：《法國刑事訴訟法精義》，羅結(jié)珍譯，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第79—80頁。
③ (法)卡斯東·斯特法尼等著：《法國刑事訴訟法精義》，羅結(jié)珍譯，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第75—82頁。
① 張晉藩主編：《中國法制通史》(一)，法律出版社1998年版，第174—183頁。
① 梅因著：《古代法》，商務(wù)印書館1996年版，第210頁。
② (英)密爾松著：《普通法的歷史基礎(chǔ)》，中國大百科全書出版社1999年版，第462頁。
① (英)密爾松著：《普通法的歷史基礎(chǔ)》，中國大百科全書出版社1999年版，第46頁。
② (英)密爾松著：《普通法的歷史基礎(chǔ)》，中國大百科全書出版社1999年版，第470頁。
① 陳光中等主編：《聯(lián)合國刑事司法準(zhǔn)則與中國刑事法制》，法律出版社1998年版，第4頁。
① 該部分內(nèi)容曾以“控辯對(duì)抗與辯訴交易”為題發(fā)表于陳興良教授主編的《刑事法評(píng)論》第7卷中。在此對(duì)陳教授表示感謝。
① (日)谷口安平：《程序的正義與訴訟》，王亞新、劉榮軍譯，中國政法大學(xué)出版社出版，第27頁。
① 宋冰編：《讀本：美國與德國的司法制度及司法程序》，中國政法大學(xué)出版社出版，第399頁。
① 《列寧全集》第4卷，第356頁。
② 宋冰編：《讀本：美國與德國的司法制度及司法程》，中國政法大學(xué)出版社出版，第399、340頁。
① 陳光中、扛偉主編：《訴訟法論叢》第2卷，法律出版社，第180頁。
② 宋冰編：《讀本：美國與德國的司法制度及司法程序》，中國政法大學(xué)出版社，第398頁。
① 賀衛(wèi)方著：《司法的理念與制度》，中國政法大學(xué)出版社，第88頁。
① 陳光中、江偉主編：《訴訟法論叢》第2卷，法律出版社出版，第174頁。
② 馬克·法布里：“意大利刑事司法制度改革：理論與實(shí)踐的悖反”，龍宗智譯，《訴訟法論叢》第2卷，法律出版社出版。
③ 陳光中、江偉主編：《訴訟法論叢》第2卷，法律出版社出版，第176頁。