第二章　　離婚損害賠償制度

一、問題的提出
離婚損害賠償制度，是我國2001年修正后的《婚姻法》所確立的一項新的離婚救濟制度。該法第四十六條規定：“有下列情形之一，導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償：（一）重婚的；（二）有配偶者與他人同居的；（三）實施家庭暴力的；（四）虐待、遺棄家庭成員的。”為配合離婚損害賠償制度的正確實施，《婚姻法解釋（一）》第二十八條至第三十條、《婚姻法解釋（二）》第二十七條對離婚損害賠償制度又作了詳細規定。
在研究離婚損害賠償制度之前，先看兩則案例，并思考之：
案例一：登記離婚能否請求損害賠償
武林與黃新在結婚后的三年多時間里，經常吵架，磕磕碰碰，很不和諧，雙方于2003年12月登記離婚，并對子女撫養和財產分割均形成一致意見。
百年修得同船渡，千年修得共枕眠。雖說黃新和武林沒有婚姻關系，但一日夫妻百日恩，百日夫妻似海深。黃新和孩子在一起生活，父親武林的探視，也時常引起黃新對武林的關注。2004年3月，黃新聽人說其前夫武林早在2003年初與一個王蘭的女性結婚了。黃新氣不打一處來，便找到武林質問，武林并不否認，且得意地說他的新夫人已懷孕半年，黃新對武林的話悄悄地進行了錄音。
黃新思前想后，認為原來夫妻感情不和，是因為武林有了外心，王蘭扮演了“第三者”的角色，便找到王蘭、武林討個“說法”，誰知碰了一鼻子恢。此時，黃新運用法律武器，于2004年5月訴至法院，請求判令被告武林、王蘭共同賠償其精神損失5萬元。
讀者朋友，黃新在登記離婚后能否另行損害賠償訴訟？黃新能否向第三者王蘭提起損害賠償？
案例二：丈夫“金屋藏嬌”，妻子獲賠八千
47歲的江蘇省鎮江市某紡織企業下崗女工藍梅和現已50歲的鎮江市某化工集團集團公司工程師佳方近日又到法院鬧起了離婚，這次鬧的比前兩次更邪乎，藍梅這次離婚的理由不在是過去的遮遮掩掩的感情破裂，這次離婚的理由很直接，就是佳方在外面包了“二奶”。并向鎮江市京口區法院提供了被告的日記復印件共12頁。
據藍梅向法官傾訴，兩個人是1978年經人介紹相識戀愛，1980年12月登記結婚，兩個人婚后感情很好，1982年9月生一男孩，取名佳子，后因雙方對生活的態度及處理問題的方式方法不盡一致，且被告于1994年與其他異性關系不正常，經常不回家，因此雙方常發生口角，直至打鬧。為此，佳方曾于1996年3月及2002年1月訴至法院要求離婚，后經領導同事親戚朋友說合均又撤回了起訴。藍梅當時考慮小孩尚未成年，堅決不同意離婚，后來有朋友告訴她，你也太傻了，何必采用犧牲自己的方式來奉陪丈夫的“不忠”呢?鑒于孩子現已出國學習，而夫妻感情已名存實亡，于是這次決意向法院起訴：要求離婚，兒子由佳方撫養；家庭共同財產依法分割，收回藏嬌金屋的房屋歸原告所有；追究被告的“重婚”責任，并賠償原告的精神損失50000元；由被告承擔本案的訴訟費用。
佳方在法庭上辯稱：夫妻感情確實早巳破裂，但并不存在“第三者”，同意解除雙方的夫妻關系；兒子可由被告撫養，但對于家庭及兒子出國上學所產生的債務應該共同承擔；現有的共同財產應依法分割，同時必須共同承擔債務；訴訟費用由雙方各半承擔。
根據原告申請，法庭經依職權調查取證，法院在鎮江市誠和房地產發展有限公司所作的調查筆錄及被告在該公司購買商品房的協議，證實被告于1994年5月20日購買了現編號為某別墅區75號A幢103室的房屋，房款已于1996年付清，且被告又于2000年要求該公司更改買主姓名為丁妮并重新制作了房屋購買合同；法院經開庭審理調查查明以上事實，證明被告對此房產的存在及用途是明知的，而被告在1996年、2002年要求與原告離婚的訴訟中及本案中，均否認該房的存在，故法院因此認定被告系故意隱瞞夫妻共同財產。法院向幸福新村居民委員會第一小組組長史文所作調查筆錄，證實第五次人口普查時，別墅區75號A幢103室登記戶主為丁妮，當時其已懷孕，但因戶口未在當地，且至今未見其丈夫本人及身份證件，故以其自稱的佳方為丈夫作的登記。法院當庭宣讀丁妮對外自稱其丈夫為佳方后，佳方聽完對此沉默，考慮到“佳”與“賈”讀音相近，法官再次提示此“佳”非彼“賈”時，被告仍無任何異議表示，法庭即視被告對該事實為默認，即被告作為有配偶者而與其他異性存在以夫妻名義生活的關系。在本案審理期間，法院委托鎮江市京口區價格認證中心對本案涉及的三處房產進行了評估和價格鑒定。
法院經審理認為，原、被告雖系自主婚姻，婚后感情也一度尚可，但1995年始雙方矛盾逐步惡化，夫妻關系一直未得以改善，現夫妻感情已經破裂，原告要求離婚，被告也同意離婚，可予準許。
由于被告在外與人非法同居，隱匿夫妻共同財產，法院認為被告對造成本案夫妻感情的破裂負有完全過錯責任。原告作為無過錯方，有權就此導致離婚而向被告提出損害賠償的請求，據此，原告要求被告賠償精神損失的請求，法院予以支持，但具體賠償數額應根據當地平均生活水平、被告的過錯程度、具體情節和所造成的后果來綜合評定，法院認為以8000元人民幣為宜。
關于小孩撫養，雙方所生之子佳子，目前已年滿18周歲，系完全民事行為能力人，本院依法無需再對其隨父或隨母生活作出判決，因為依照法律規定，父母對子女的撫養教育義務為至其獨立生活時止，故原、被告已無法定必須撫養佳子的理由，但法律并不禁止父母自愿為其成年子女提供資助，故本案對子女撫養的請求不予以處理。
被告所稱的向其父借人民幣10000元及借他人6000美元，也因無充分證據證實，法院亦不予支持。被告所提及的其他債務，應當予以支持。雖然用于共同生活所負的債務應由夫妻共同償還，但考慮到債務的形成與本案的特點，故法院認為債務以歸并處理為宜。至于“鎮江鈦白”股票，因其具有價值但只能在山東淄博進行轉讓過戶，故也以折價歸并處理為宜。
對于夫妻雙方的共同財產應當依法分割，但被告因其過錯的存在，故對夫妻共同財產進行分割時，應照顧無過錯方即原告的利益，同時因被告在離婚訴訟中故意隱瞞夫妻共同財產，所以，在分割夫妻共同財產時，依法也可以對被告少分或不分。據此，前不久，鎮江市京口區法院依據《中華人民共和國婚姻法》、《最高人民法院關于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋(一)》有關規定和《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第十條之規定，作出了判決：
準予原告藍梅與被告佳方離婚。被告于本判決生效后十日內給付原告精神損害賠償金人民幣8000元。位于本市幸福新村92-2幢201室及本市某某路5幢11號的網點房歸原告所有。位于本市別墅區75號A幢103室歸被告所有。現在本市幸福新村92-2幢201室內家電及生活用品歸原告所有。各人衣物歸各人所有。在中國建設銀行鎮江市分行的住房貸款及欠的債務由被告負責償還；44200股“鎮江鈦白”股票歸被告所有；被告于本判決生效后十日內給付原告人民幣120000元；案件受理費8976元、評估費用1500元及其它費用200元，合計人民幣10676元，由被告負擔。
根據上述案例，試問：
1.離婚損害賠償制度的意義與功能有哪些？
2.離婚損害賠償的法律性質和構成要件有哪些？
3.離婚損害賠償請求權如何行使？
4.離婚損害賠償的責任主體和賠償范圍有哪些？
5.登記離婚能否請求損害賠償？
6.離婚損害賠償制度應當如何完善？
二、離婚損害賠償制度的意義與功能
我國婚姻法上的離婚損害賠償，是指夫妻一方因法定的嚴重過錯行為而導致離婚，并對無過錯方造成精神或物質損害的，無過錯方有權請求損害賠償。我國婚姻法確定的離婚損害賠償，實際上是一種離婚損害賠償，即夫妻一方的行為是構成離婚原因之一的侵權行為時，他方才可請求因侵權行為而產生的損害賠償，如果離婚原因不是法定的侵權行為時，則他方不得請求離婚損害賠償。
（一）離婚損害賠償制度的法律特征
離婚損害賠償制度具有法定性、救濟性和懲罰性的特點。具體而言：
1.法定性。即指離婚損害賠償的主體，是法定的，可以請求賠償的事由是法定的。離婚損害賠償的權利主體只能是離婚當事人中的無過錯一方。如果雙方均有過錯，或雙方均無過錯，則不能請求離婚損害賠償；損害賠償的義務主體只能是離婚行為中的過錯配偶，無過錯方不能向第三人請求離婚損害賠償。離婚損害賠償的事由只能是《婚姻法》第四十六條所列舉的四種情況，對于四種情況以外的行為通常是不能請求離婚損害賠償的。
2.救濟性。即指離婚損害賠償制度具有救濟的功能，通過損害賠償，使無過錯方的實際財產損失得以填補，精神傷害得以經濟補償和精神安慰，被損害的利益因此得到救濟和恢復。
3.懲罰性。即指離婚損害賠償具有懲罰違法的功能。在破裂主義的離婚原則之下，離婚原因已不再制約離婚和影響離婚，離婚本身不再具有懲罰的功能。但若對造成離婚的配偶一方的違法行為不加以追究，則是對行為人的放縱，對受害方的不公，這不符合法律的公平、正義的理念。離婚損害賠償制度將離婚與離婚原因相分離，以離婚損害賠償來懲罰構成離婚原因的侵權行為，令過錯配偶為自己的侵權行為付出代價。
（二）離婚損害賠償制度的功能
作為一種離婚救濟措施，作為一種民事責任，離婚損害賠償制度具有以下三方面的功能：
1.填補損害。這是離婚損害賠償制度的基本功能，通過賠償，使受害方的損失得到填補，受侵害的權益得到恢復和救濟。
2.精神撫慰。精神損害以財產的方式予以賠償，在受害配偶精神傷害得到經濟補償的同時，精神也得到了安慰，其怨憤相對地可得以平息。
3.制裁和預防違法行為。通過責令婚姻侵權者承擔損害賠償責任，使侵權者不僅未因其侵權行為獲益，而且還對其侵權行為承擔賠償責任，付出代價，這本身就體現了對違法行為的制裁；對于其他意欲實施侵權行為的已婚者來說，法律的明確規定，違法者受處罰的事實，都具有預防和警示的作用。
離婚損害賠償制度的確立，具有十分重要的現實意義，它反映了婚姻義務的本質要求，明確了婚姻當事人所承擔的婚姻義務和道義責任；它為婚姻無過錯方的合法權益提供了法律保障，有效地抑制了重婚、姘居等違法行為，并進而達到了維護婚姻家庭穩定和社會穩定的目的；它完善了立法，使婚姻法能從不同的角度對侵犯婚姻權利的違法行為進行調節、規范和制裁，使我國的離婚立法更具科學性、可操作性，并與國際社會的立法相接軌。
三、離婚損害賠償的法律性質和構成要件
（一）離婚損害賠償的法律性質
離婚損害賠償的法律性質，學術界主要有兩種意見：一種是違約責任說，一種是侵權責任說。違約責任說是建立在“婚姻契約說”的基礎上的，認為婚姻是男女雙方以共同生活為目的而依法結成的以人身和財產權利義務為內容的一種民事契約。 基于該契約夫妻雙方產生了忠實義務、相互扶助義務，違反這些義務的一方須承擔違約責任，對其違約行為所造成的另一方的損失應進行賠償。而侵權責任說則是建立在“婚姻制度說”和“配偶權”的基礎上，認為婚姻是一種同人類的生存環境有內在結構性關系的制度， 是一種維系社會倫理功能的社會制度，婚姻關系中的當事人基于其配偶的身份享有配偶權，婚姻一方的過錯行為侵犯了社會制度也侵犯了另一方的配偶權，故其行為屬于侵權行為，應當對被侵害方進行賠償。
筆者認為，從婚姻本質和立法狀況來分析，將離婚損害賠償歸之于侵權責任似乎更合理。(1)從婚姻本質來看，“婚姻契約說”在我國缺少傳統觀念基礎，很難為大眾所接受，而“婚姻制度說”則與我國長期以來的狀況相符，且由于婚姻形式要件和程序要件的法定性，“婚姻契約說”本身的合理性就值得商榷。另外，雖然在我國的法律中還未明確出現“配偶權”的字眼，但婚姻法的幾項基本原則都已經體現了配偶權的內容，將離婚損害賠償視為侵犯配偶權的侵權行為，與立法存在著統一性。(2)從我國相關法律條文來看，離婚損害賠償包括了物質損害賠償和精神損害賠償，而精神損害賠償一般不屬于違約責任范圍，而屬于侵權責任的范圍。目前學術界中大多也傾向于侵權責任說。
（二）離婚損害賠償的構成要件
既然離婚損害賠償屬于侵權責任范疇，那么其構成要件也應當符合侵權責任的特點，結合《婚姻法》第四十六條的規定以及離婚損害賠償的特性，其構成要件主要有：
1.違法行為。即行為人實施了違反婚姻法律、侵犯了另一方基于配偶身份所產生利益的行為，如《婚姻法》第四十六條規定的重婚、有配偶者與他人同居、實施家庭暴力、虐待、遺棄家庭成員等情形。
2.損害結果。即指由于行為人的違法行為給另一方造成的財產損害和精神損害。財產上的損失主要表現為夫妻共同財產或被侵害人個人財產的減少，精神上的損失主要表現為被侵害方失眠、易怒、狂暴、抑郁、痛苦、社會評價降低等。
3.違法行為同損害結果的因果關系。即損害結果是由違法行為引起的，兩者間存有必然的因果關系。
4.行為人主觀過錯。過錯包括故意和過失。在現實中，有過錯方的主觀過錯往往是故意，而第三者的主觀過錯則可能是故意或過失。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　
5.離婚的發生。也就是違法行為導致婚姻關系破裂，造成了離婚的后果。該要件由離婚損害賠償的特性決定的，正是該要件表現了離婚損害賠償作為一種侵權責任的發生情形。對于該要件，在理論和實踐中有人提出損害賠償不能以離婚為條件，損害賠償固然不以離婚為要件，但婚內發生的賠償是其他形式的賠償，而非是離婚損害賠償。
四、離婚損害賠償請求權的行使
根據《婚姻法解釋(一)》第二十九條、第三十條的規定，離婚損害賠償請求權的行使，應遵循以下要求進行：
1.只能在離婚時行使。如果在婚姻關系存續期間，當事人不起訴離婚而單獨依《婚姻法》第四十六條提起損害賠償的訴訟請求，法院不予支持。同時，對于人民法院判決不準離婚的案件，當事人基于《婚姻法》第四十六條提起損害賠償請求的，人民法院不予支持。
2.人民法院受理離婚案件時應將離婚損害賠償權利義務告知離婚當事人。人民法院受理離婚案件時，應當將《婚姻法》第四十六條規定中當事人的有關權利義務，書面告知當事人。此規定的目的是讓離婚當事人明確法律的規定，及時做出是否行使請求權的選擇。
3.實踐中應當注意的問題。在司法實踐中，應當正確理解和適用《婚姻法解釋（一）》第三十條之規定，具體而言：
（1）符合《婚姻法》第四十六條規定的無過錯方作為原告向人民法院提起損害賠償請求的，必須在提起訴訟的同時提出，也就是在訴訟請求中要明確提出。
（2）符合《婚姻法》第四十六條規定的無過錯方作為被告的離婚訴訟案件，如果被告不同意離婚，也不基于該條規定提起損害賠償請求的，可以在離婚后1年內就此單獨提起訴訟。
（3）無過錯方作為被告的離婚訴訟案件，一審時未基于《婚姻法》第四十六條規定提出損害賠償請求，二審提出的，人民法院應當進行調解，調解不成的，告知當事人在離婚后一年內另行起訴。該“一年”是訴訟時效期間，還是除斥期間，司法解釋未做明確規定。筆者認為，該“一年”期間應當為除斥期間，不存在中止、中斷和延長的情形。
五、離婚損害賠償的責任主體和賠償范圍
（一）離婚損害賠償的責任主體
根據《婚姻法解釋(一)》第二十九條之規定，承擔《婚姻法》第四十六條規定的損害賠償責任的主體，為離婚訴訟當事人中無過錯方的配偶。即只能是有過錯配偶一方來承擔損害賠償責任，而不能將第三者列為賠償責任人。
對因第三者插足，導致夫妻一方重婚，或者有配偶者與其同居以及有其他婚外性行為的，夫妻離婚時，有過錯的第三者是否應當向夫妻中無過錯的一方賠償的問題，有不同意見：一種意見認為，第三者插足，破壞了他人的婚姻家庭，是一種侵權行為，由此導致離婚的，有過錯的第三者應當負賠償責任；追究第三者的賠償責任問題，是此次婚姻法修改中，廣大婦女的強烈要求。她們認為第三者是共同侵權行為人，可以在離婚案件中直接作為被告或作為承擔侵權責任的第三人參與訴訟。部分法院的同志認為，離婚案件中，如果有第三者的婚姻一方當事人將夫妻共同財產贈與或轉移給第三者，在這種情況下，為更好地分割夫妻財產，第三者就應當作為離婚案件的訴訟主體。另一種觀點認為，婚姻以感情為基礎，第三者插足是感情問題，談不上什么侵權，由此導致離婚的，第三者不負賠償責任。實際工作的部門提出，第三者是不規范的法律術語，沒有明確的定義。要求第三者承擔離婚損害賠償責任。在司法實踐中根本無法操作，如什么是第三者?怎樣確定?如何取得證據?第三者與當事人婚姻破裂是否有因果關系，起的作用有多大?侵害了離婚當事人的什么權利?怎么賠?第三者如何介入訴訟?是離婚案件的第三人還是另一賠償案件的當事人等問題都難以在司法實踐中確認。對第三者追究賠償責任，將會激化矛盾，也不是本法應當調整的內容。
《婚姻法》對第三者賠償未做規定，《婚姻法解釋(一)》第二十九條第一款規定：“承擔婚姻法第四十六條規定的損害賠償責任的主體，為離婚訴訟當事人中無過錯方的配偶。”由此可見，離婚時無過錯方不能向第三者索賠。
如果在離婚訴訟中，一方以《婚姻法》第四條規定“夫妻應當互相忠實，互相尊重”為依據，要求違反忠實義務的對方配偶及“第三者”承擔侵權損害賠償責任的，因忠實義務之規定僅為原則性規定，并非確定的義務性規范，即使違反忠實義務，也未完全符合侵權行為的構成要件，因而在我國現行法，除同時構成名譽權侵害外，應無損害賠償請求權。《婚姻法解釋(一)》第三條對此明確規定：“當事人僅以婚姻法第四條為依據提起訴訟的，人民法院不予受理；已經受理的，裁定駁回起訴。
（二）離婚損害賠償的范圍
根據《婚姻法解釋(一)》第二十八條的規定，離婚損害賠償包括物質損害賠償和精神損害賠償兩部分。涉及精神損害賠償的，適用最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》的有關規定。至于物質損害賠償，應當按照賠償實際損失的原則，損失多少賠償多少。
六、登記離婚后的損害賠償
（一）登記離婚后的損害賠償
當事人在婚姻登記機關辦理離婚登記手續后，以《婚姻法》第四十六條規定為由向人民法院提出損害賠償請求的，人民法院應當受理。但當事人在協議離婚時已經明確表示放棄該項請求，或者在辦理離婚登記手續一年后提出的，不予支持。換言之，一是當事人在婚姻登記機關辦理離婚登記手續后，仍有權利提出損害賠償請求；二是當事人在協議離婚時明確表示放棄損害賠償請求權的，人民法院不予支持；三是有一個時間限制，即在婚姻登記機關辦理離婚登記手續后一年內提出，過期則不予支持。一年的規定屬于除斥期間，不適用訴訟時效中關于中止、中斷的規定。
（二）在司法實踐中應當注意的問題
1.有權在登記離婚后再提出損害賠償請求的主體必須是無過錯一方。有人認為，離婚時雙方都有過錯，可以根據過錯的大小進行相應的賠償。筆者對此不敢茍同，因為修訂后的《婚姻法》四十六條規定的很明確，只有無過錯方才有權利、有資格提起離婚損害賠償請求。如果雙方都有過錯，比如一方與他人婚外同居，而另一方在家里實施家庭暴力；一方在外“包二奶”，另一方在外“包二爺”、這種情形下誰也沒有資格請求離婚損害賠償。《婚姻法》第四十六條規定的離婚損害賠償與一般的民事賠償畢竟不能完全等同，不存在區分過錯大小的問題。
2.一方在登記離婚后又提起損害賠償的請求，經法院審查其原配偶不構成重婚及與他人婚外同居，但與他人通奸并生育子女的證據是充分的，能否據此判決通奸一方承擔賠償責任呢?對于這個問題，筆者認為，既然一方當事人提供的證據不能證明配偶一方重婚或與他人婚外同居，僅憑通奸并生育子女的事實是不能支持其離婚損害賠償請求的。因為法律的側重點在于重婚及與他人婚外同居的行為，即制裁的是挑戰一夫一妻制的行為。而界定與他人婚外同居行為的客觀標準是“以夫妻名義持續、穩定地共同居住”，這里既要求共同居住的證據，還要求時間上的持續、穩定，當事人舉證之難也就可想而知了。就通奸行為而言，通奸一次也有可能生育子女，不能因為生育了子女就把通奸行為硬性認定為與他人婚外同居的行為，這里還是有個尺度和界限的問題。《婚姻法》規定的離婚損害賠償范圍是比較嚴格的，它僅僅適用于因一方重婚或與他人婚外同居或實施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員而導致離婚的幾種情形，并不涉及其他情形，例如通奸、賣淫嫖娼、一夜情等行為。另外需要注意的問題是，并不是非要構成虐待遺棄罪才能請求賠償，只要一方存在虐待遺棄家庭成員的行為，無過錯方就可以請求離婚損害賠償。
3.請求離婚損害賠償的前提是雙方具有合法婚姻關系，如果雙方的婚姻被宣告為無效婚姻或者雙方僅僅是同居關系，則無權提出離婚損害賠償的請求。
七、離婚損害賠償制度的完善
離婚損害賠償制度的確立，是我國修正后的《婚姻法》的一個重大突破，讓無過錯配偶一方在離婚時得到物質上的補償，充分體現了《婚姻法》對受害一方的關注和保護。為了使離婚損害賠償制度能更充分地發揮填補精神損害、撫慰受害方、填補財產損失、制裁過錯方的作用，尚需進一步的補充和完善。
1.離婚損害賠償的主體范圍應當擴大。在離婚損害賠償的情形下，第三者能否成為離婚損害賠償的義務主體?這個問題在《婚姻法》中沒有得到明確的說明，但司法解釋卻指出“承擔婚姻法第四十六條規定的損害賠償責任的主體，為離婚訴訟當事人中無過錯方的配偶”，這樣實際上是排除了第三者賠償責任的承擔。那么，第三者究竟應不應當承擔賠償責任呢?一是從侵權責任的特點來看，第三者同有過錯配偶實際上是實施了共同侵權的行為，那么作為被侵權人，其當然可以向兩個侵權人主張損害賠償，而第三者既然實施了侵權行為，就應當同過錯配偶共同承擔賠償的連帶責任，除非其在主觀上沒有過錯而不符合侵權行為的構成要件。二是從社會效果來看，要求第三者進行賠償體現了法律懲罰功能，對受害方進行了補償和撫慰，伸張了社會正義。因此，筆者建議，應從立法上確立受害方對第三者提出離婚損害賠償，從而更好地保護無過錯方，體現法律的社會價值。
2.離婚損害賠償的法定情形應當增加。離婚損害賠償的立法目的是為了制裁重大的侵害婚姻關系的行為并對受害方進行補償，而對于一般的過錯行為則將之付諸道德調整，法律不予干預，但重大的侵害行為難道就只有《婚姻法》第四十六條列舉的4種情形嗎?顯然不是。比如以下情形：一是通奸生子。配偶一方與他人偶然通奸并生子，并由于該孩子的存在而引起家庭的不寧、夫妻感情的不和、財產的損失，在這種情況下另一方配偶所遭受的精神痛苦往往可能比同居的情形更甚，其遭受的財產損失也可能更大，特別是在配偶一方將另一方與他人通奸所生之子當作親生孩子撫養多年的情形下，受害的一方其財產損失如何得到賠償，其精神損失如何得到彌補?二是習慣性多次多人通奸行為，如長期嫖娼行為。雖然每一次都是偶然行為，算不上重婚或同居，但在這樣的情形下，另一方也會遭受長期巨大的精神痛苦，當另一方因此而產生精神病的臨床癥狀或因此感染性疾病時，我們能不認為那是一種嚴重侵犯配偶的行為嗎?三是配偶一方因同性戀長期與一同性保持婚外同居關系，難道另一方配偶不會因此而受到嚴重的損害嗎?因此，筆者認為，《婚姻法》第四十六條只羅列了4種損害賠償的情形而沒有進行概括性的規定，顯得過于狹隘和絕對。建議在4種情形后再添加一條：其他重大侵害行為。這樣，賦予法官一定的自由裁量權，便于對個案的正確處理，從而，更好地保護離婚無過錯一方的合法權益，也使得《婚姻法》第四十六條所規定的立法精神正確貫徹實施。
3.完善離婚損害賠償的取證途徑。《婚姻法》規定了夫妻一方有法定的嚴重過錯時，另一方有請求賠償的權利。在現實生活中，要得到法律支持，主要是證據的問題。特別是對于重婚的和有配偶者與他人同居的情形，無過錯方要獲取證據，可以說是相當困難的。在沒有正當途徑獲取證據的情況下，不少當事人會采取違法的、侵犯他人權益的方式采集證據，這很容易激化矛盾，引起社會的不安定。因此，法律應對以什么途徑獲取的證據才能作為法定證據使用做出明確規定。對采用非法手段和侵犯人權的方式獲取的證據要宣布無效，并規定依法承擔相應的法律責任。同時為使人們能夠擁有獲取證據的合法途徑，可以考慮規定派出所、居委會、村委會、物業管理部門等應有義務向法定機關出具共同居住事實的證明。當事人可以申請人民法院向有關部門調取相關證據，以解決取證難的問題，并遏制因獲取證據而引發的“捉奸”、拍裸照等違法行為的泛濫。
八、對案例一、案例二的評析
（一）對案例一的評析
在本案中，主要涉及下列法律問題：
1.離婚形式問題。按照離婚的程序不同，將離婚分為行政離婚（又稱之為登記離婚）和訴訟離婚。在本案中，武林與黃新于2003年12月登記離婚，并對子女撫養和財產分割均形成一致意見。當屬于登記離婚形式，自婚姻登記機關發給離婚證書之日起，武林和黃新的婚姻關系解除。
2.黃新能否提起離婚損害賠償問題。黃新和武林在婚姻登記機關辦理離婚時，并沒有提出離婚損害賠償，《婚姻法》第四十六條對此亦沒有作明確規定，既然法律沒有明文規定，則黃新就沒了依據。但是，《婚姻法解釋（二）》第二十七條對此作了明確規定，即當事人在婚姻登記機關辦理離婚登記手續后，以《婚姻法》第四十六條規定為由向人民法院提出損害賠償請求的，人民法院應當受理。但當事人在協議離婚時已經明確表示放棄該項請求，或者在辦理離婚登記手續一年后提出的，不予支持。因此，黃新有權向人民法院提起離婚損害賠償訴訟，并且不超過司法解釋所規定的一年。
3.武林是否應當承擔賠償責任問題。在本案中，黃新和武林離婚的事實已經發生，并且過錯在武林，因此作為丈夫的武林與王蘭同居，在其離婚之前，王蘭已經有了身孕，說明武林的同居行為造成了離婚，其過錯非常明顯。是故，黃新依據《婚姻法》第四十六條之規定，向人民法院提起離婚損害賠償訴訟，應當判決武林承擔賠償責任，其具體數額應當根據具體案件的情況決定。
4.黃新能否要求王蘭承擔損害賠償責任。我們知道，現行的《婚姻法》及其司法解釋均明確規定，離婚損害賠償的責任主體只能是有過錯的配偶，雖王蘭扮演了第三者插足的角色，對黃新的離婚有一定的過錯，但她不是賠償責任的主體。因此，黃新不能向王蘭主張權利。
（二）對案例二的評析
在本案中，佳方和藍梅夫妻相伴25年，結果是夫妻感情確已破裂，走上法庭，打起離婚官司。主要涉及下列法律問題：
1.雙方離婚符合離婚的法定條件。在本案中，藍梅向法院提起離婚訴訟，其離婚原因是丈夫“金屋藏嬌”，根據《婚姻法》第三十二條第三款“有下列情形之一，調解無效的，應準予離婚：（一）重婚或有配偶者與他人同居的”之規定，應當判決準予雙方離婚。
2.夫妻財產分割和債務負擔問題。在本案中，佳方將夫妻共同財產的部分隱瞞，違反了《婚姻法》第四十七條“離婚時，一方隱藏、轉移、變賣、毀損夫妻共同財產，或偽造債務企圖侵占另一方財產的，分割夫妻共同財產時，對隱藏、轉移、變賣、毀損夫妻共同財產或偽造債務的一方，可以少分或不分。離婚后，另一方發現有上述行為的，可以向人民法院提起訴訟，請求再次分割夫妻共同財產”之規定，應當追回，予以分割。至于債務的負擔，可根據權利義務相一致的原則處理。
3.精神損害賠償問題。在本案中，導致離婚的直接原因是佳方“金屋藏嬌”，佳方明顯存在過錯，藍梅有權根據《婚姻法》第四十六條之規定，請求法院判令佳方承擔離婚損害賠償。法院判決支持了藍梅8000元，是對藍梅精神上的安撫，是對佳方經濟上的懲罰。當然，筆者認為，離婚損害賠償的數額不高，可酌情多賠一點，從而更好地保護弱者。