訴權學說的歷史發展和我國訴權理論研究的現狀--《譚兵法學文集(海南大學訴訟法學文叢)》
訴權理論是民事訴訟法學理論研究的重要問題之一。本文在回顧傳統訴權學說的基礎上，闡述了訴權學說發展的新趨勢，并對我國訴權理論研究的現狀作了評析。
一、關于傳統的訴權理論
訴權理論是民事訴訟法學理論中的重大研究課題，其研究的難度常被人們稱為民事訴訟法學領域中的“哥德巴赫猜想”。因此，人們對訴權的認識極不統一，長期爭論不休，形成了各種學說。 訴權的概念來源于羅馬法。按照羅馬的最高裁判官法，裁判官對民事案件審理后所作出的裁決中，不說明民事權利產生和消滅的根據，只指出如何強制保護民事權利的方法。至于民事權利是否存在，它的內容和效力如何，都由裁判官決定。這說明羅馬裁判官只重視程序問題，不重視實體問題，也即只承認程序意義上的訴權，而對實體意義上的訴權持否定態度。 近代對訴權理論作深入研究并有較大貢獻的是德國。德國在19世紀曾先后形成了三種不同的訴權學說：
一是私法訴權說(也稱實體訴權說)。私法訴權說認為，訴權是私權(指民事權利)的產物，是私法上的作用或者效果，是民事權利的附屬權利和組成部分，是民事權利發展中的一個過程，是在訴訟中實現著的民事權利，是每一項民事權利受到侵犯后便取得的一種特殊權利。這種學說在19世紀前半期，在資產階級民事訴訟理論中占統治地位。私法訴權說的實質在于，不承認訴權是獨立于實體權利之外的程序性權利，并將享有實體權利作為行使訴權的前提，這就等于要求原告必須享有實體權利才能起訴，法院在受理案件之前必須先查明原告有無實體權利。顯然，這種觀點既不符合訴訟的實際，又不利于保護當事人的合法權益。
二是抽象訴權說(也稱公法訴權說)。抽象訴權說認為，訴權是純粹的訴訟權利，是不依賴于任何實體權利而獨立存在的一種權利。它是人民向國家提出的公法上的請求權，也就是指任何公民和組織都享有的請求法院作出有利于自己的判決的權利。這種學說在德國主要流行于19世紀后半期，至今仍在美國流行。抽象訴權說的實質在于，把訴權看成是與民事權利無關的單純請求司法保護的一種抽象權利。也就是說，任何公民和組織，不論其民事權利是否受到侵犯或者發生爭議，也不管起訴的理由是否正當都有請求法院進行審判的權利。顯然，這種觀點不但使訴權與它所要保護的實體權利脫節，而且還使訴權的概念與訴訟權利能力的概念等同。
三是具體訴權說(也稱權利保護請求權說、實質的訴權說、具體的公權說)。具體訴權說認為，訴權是公法上的請求權，它是當事人向法院提出的請求保護其民事權利的一種權利，或者說是當事人請求法院作出有利于自己的判決的一種權利。同時認為，訴權不是實體法上的一種制度，而是訴訟法上的一種制度，民事權利受到侵害或者發生爭議是行使訴權的前提。這種學說也流行于19世紀后半期，曾被德、法等國作為民事訴訟立法的理論根據，而且它對日本的影響也比較大，在日本成為通說。具體訴權說與抽象訴權說均認為，訴權是個人和社會組織請求國家予以司法保護的“公權”，同屬于“公法”訴權說的范疇。但具體訴權說與抽象訴權說又有不同點：前者將訴權與實體權利結合在一起，使訴權成為實現某項實體權利的具體請求權；后者將訴權與實體權利完全割裂，使訴權與實體權利毫無關系。
如前所述，抽象訴權說和具體訴權說均屬于公法訴權說的范疇。公法訴權說與私法訴權說的根本區別在于：公法訴權說認為，法院和當事人在民事訴訟中發生的法律關系不是私法性質的關系，而是公法性質的關系，引起他們之間發生這種關系的依據是當事人對國家享有的公法上的請求權，即訴權。依此說，訴權不再是由私法上的請求權所派生的權利，而是公法上的權利。由此，訴訟法上的“訴”與實體法上的“請求”就具有不同的含義：前者是當事人向法院提出的公法上的請求，后者則是當事人向義務人提出的私法上的請求。公法訴權說的最大貢獻在于，它將民事訴訟法與民事實體法嚴格區分開，使民事訴訟法完全擺脫了民事實體法的附庸地位而成為一門獨立的學科，并建立起了自己的理論體系。公法訴權說經歷了從抽象訴權說到具體訴權說的發展過程，此后又發展為在日本流行的“本案判決請求權說”(后改稱為“糾紛解決請求權說”)和在德國流行的“司法行為請求權說”(即“訴訟內訴權說”)。在公法訴權說中，由于對訴權的內涵存在著不同的理解，因而學者們在對訴權定義的表述上頗有差異：有的認為，訴權是“當事人向法院提起訴訟，請求合法審理和判決的權利”；有的認為，訴權是“原告請求法院作出利已判決的權利”；有的認為，訴權是“要求法院為本案判決的權利”或日“糾紛解決請求權”；有的認為，訴權是“請求國家司法機關依實體法和訴訟法審理和裁判的權利”；有的認為，訴權是“判決請求權”；有的認為，訴權是“請求私權保護之公權”；有的認為，訴權是“取得訴訟保護的權利”；有的認為，訴權是“當事人向法院提出獲得司法保護的權利”；有的認為，訴權是“當事人進行訴訟的權利”，等等。
二、關于訴權學說發展的新趨勢
第二次世界大戰之以后，訴權學說的研究出現了幾個新的發展趨勢。
(一)訴權的憲法化
日本的一些訴訟法學者根據日本國憲法第32條關于“任何人在法院接受裁判的權利不得被剝奪”的規定，認為訴權既是當事人因與他人發生民事糾紛向法院請求裁判的權利，同時也是憲法所保障的公民基本權利之一。日本東北大學的齋藤秀夫教授提出，應將訴權定位在憲法上接受裁判的權利，從而賦予了訴權學說新的涵義。還有學者主張，應將憲法上所保障的訴訟受益權引進訴權理論，將訴權與憲法上接受裁判的權利相結合而使訴權獲得再生，等等。在我國，也有學者提出，訴權是憲法規定的基本權利，或者是基本人權；訴權的根據是憲法，憲法關于公民的人身權和財產權以及與之相應的救濟權的規定，是訴權存在的根據；訴權是一種救濟權，是一切國民所平等享有的一種憲法性權利。并認為，訴權的憲法化，是現代憲政的發展趨勢之一，而且這一趨勢日益呈現出普遍性。雖然各國在憲法上有關訴權的規定以及訴權的稱謂不同，但其含義基本上是指清求法院司法保護的權利。
(二)訴權規定和保障的國際化
《世界人權宣言》第8條規定：“當憲法或者法律賦予的基本權利遭受侵犯時，人們有權向有管轄權的法院請求有效的救濟。”第10條規定：“在確定當事人的民事權利與義務或者審理對被告人的刑事指控時，人們有權充分平等地獲得獨立、公正的法院進行的公正、公開的審理。”《公民權利和政治權利國際公約》第14條第l款規定：“法院面前人人平等，在審理對被告人的刑事指控或者確定當事人的民事權利與義務時，人們有獲得依法設立、有管轄權、獨立、公正的法院的公正、公開審理……”1950年的《歐洲公約》第6條第1款也規定：“在確定當事人的民事權利與義務或者審理對被告人的刑事指控時，人們有權獲得依法設立的獨立、公正的法院在合理的期限內公平、公開的審理……”該公約第13條還責成締約國家保證：“當公約所規定的權利和自由遭受侵犯時，人們有權從國家機構獲得有效的救濟，即使該損害系由執行公務的人所為。”由此可見，訴權已經不僅僅是訴訟法學領域的概念，而且越來越受到國際社會的廣泛關注和重視。
(三)訴權否定說
法國憲法學者狄驥否定一切權利，對于訴權也持否定態度。前蘇聯也有一些訴訟法學者否認在理論上和實踐中使用訴權概念，認為一切權利都受國家保護，不需要人為的訴權。英美法系國家的一些學者認為，訴權應當與損害賠償請求權等密切結合，而這種損害賠償請求權并不很難實現，所以訴權的存在沒有多大實際意義。日本學者三月章在1959年出版的著作《民事訴訟法》中，首次從理論上提出了訴權否定說。三月章認為，“私人提起民事訴訟要求法院就此進行審判，是法治國家公民人格權及一般權利的作用所使然”，“就民事訴訟制度與當事人的關系來說，這種關系的內容不過反映了國家基于對解決糾紛的關心而設置民事訴訟制度，當事人利用這種制度并服從國家審判權這樣一種事實而已”，“訴權不過是對訴訟制度目的的主觀投影，將這種權利作為一種制度上的權利來看待不具有任何意義”。于是，三月章將自己研究的重點轉向民事訴訟目的論。三月章的觀點受到日本較多學者的支持。
三、關于我國訴權理論研究的現狀
(一)二元訴權說與一元訴權說
我國社會主義的訴權理論是在吸收和移植蘇聯訴權理論的基礎上形成和發展起來的。20世紀50年代，蘇聯以顧爾維奇為代表的民事訴訟法學者們提出了二元訴權學說的理論(簡稱二元訴權說)。他們認為，訴權是表示多種不同概念的術語，不應對訴權作單一的解釋，訴權具有程序意義和實體意義雙重屬性。蘇聯的二元訴權說為我國民事訴訟法學界所普遍接受，幾乎成為定論，并被許多學者沿襲至今，形成了將訴權分為程序意義上的訴權與實體意義上的訴權的流行觀點。盡管我國民事訴訟法學界的一些同志也曾對二元訴權說作過某些修正和完善，但未能從根本上沖破二元訴權說的基本格局。目前，二元訴權說仍然是我國民事訴訟法學界的通說。還有學者從以下三個方面論證了二元訴權說的合理性：一是從對民事糾紛的“公力救濟’’看二元訴權說的合理性；二是從民事實體權益的強制性看實體意義訴權的合理性；三是從訴訟成立要件看二元訴權說的合理性。由于學者們對訴權的認識和對前蘇聯二元訴權理論的接受程度不同，因此在對訴權概念的表述上也有一些區別。
有的認為，“訴權就是當事人向法院提出獲得司法保護的權利”；有的認為，“訴權是指當事人請求人民法院行使審判權以保護其民事權益的權利”；有的認為，“訴權是指當事人向法院提起訴的請求以保護其合法權益的權利”；有的認為，“訴權是法律賦予當事人提起和反駁訴訟的權利，是當事人的基本訴訟權利和進行訴訟活動的基礎”；有的認為，“訴權是訴的制度所確定的權利，由國家法律所賦予”，等等。 近年來一些學者試圖徹底擺脫蘇聯二元訴權理論對我國訴權理論的束縛和影響，建立起具有中國特色的訴權理論體系，一元訴權說(也稱單一訴權說)便是在這種情況下提出來的。一元訴權說主張，訴權應當具有確定的內涵，對訴權的概念應作統一和科學的表述，訴權不存在雙重含義。一元訴權說認為，訴權不是兩種不同權利構成的復合權利，在訴訟的整個過程中，訴權始終作為單一的權利而展示其內容。同時，這種單一的權利也不可能在同一主體身上表豌出要素的分離。一元訴權說反對二元訴權說的主要理由是：第一，二元訴權說是蘇聯學者對近代資產階級三大訴權學說的簡單綜合，不具有合理性；第二，二元訴權說對訴權的概念無法作統一的科學的表述，并使訴權理論陷入無法克服的邏輯矛盾之中；第三，從審判實踐上看，區分訴權的雙重含義既無必要，也不可能。一元訴權說將訴權定義為：“訴權是當事人雙方就其民事法律關系的爭議而進行訴訟，實施訴訟行為，以維護其正當民事權益的權利。，’并認為訴權的這一定義中內含著以下四個要素：(1)訴權是當事人雙方的權利。被告應當毫無疑問地成為訴權的主體。(2)訴權是基于實體法律關系的爭議而由國家賦予的權利。實體法律關系的非正常狀態是國家賦予當事人雙方享有訴權的事實基礎。(3)訴權是進行訴訟，實施訴訟行為的權利。它通過訴訟過程中當事人實施的一系列訴訟行為得到體現。(4)訴權是當事人用以維護自己正當民事權益的權利。維護這種正當民事權益是當事人行使訴權的目的所在。
(二)新訴權理論
近年來，我國還有學者提出，“現代社會的權威文本是憲法，在理論和制度層面上都應當強調訴權來源于憲法”，應當“從憲法的高度和角度來看待和考察訴權問題”，“以憲法為根據整理和構建出來盼訴權理論是對傳統訴權理論的超越，故而將其稱作t新訴權理論”’，認為“新訴權理論需要回答的首要問題是人們‘因何可以提起訴訟’，并在此基礎上回答民事訴訟法和民事實體法之間的關系，進而構建一個以新訴權理論為基礎的民事訴訟法學理論體系”。新訴
權理論將訴權定義為：“訴權是一種救濟權，是一種向法院的請求權，是國民平等享有的一種憲法基本權利，包含著程序內涵和實體內涵。”民事訴權的程序含義，是指“在程序上向法院請求行使審判權”；民事訴權的實體含義，是指“保護民事權益或者解決民事糾紛的請求，實際上是實體意義上的訴，構成了法院審判的對象和既判力的客觀范圍”。
摘自：譚兵著《譚兵法學文集(海南大學訴訟法學文叢)》
