作為隱喻的ATM犯罪
◎季衛東’
從法律學的視角來觀察這樁眾說紛紜的許霆案，應該承認審判機構定罪量刑的判決不僅持之有據，而且潛藏很豐富的內涵，可以分別從不同層面進行推敲。
首先可以指出的是，2006年4月21日晚發現自動取款機(ATM)功能失常與隨后的那一次故意提款，屬于偶然發現的手段與實行的結果之間的關系，構成信用證卡詐騙罪的牽連犯，對這一部分的犯罪行為不妨從輕論罰。但是，許霆緊接著反復實施同金融犯罪行為達170次之多，連續犯的主觀惡意非常明顯和強烈，應該在量刑幅度內從重懲處。
其次，在提款金額超出個人賬戶的存款金額之后，犯罪行為開始具有信用證卡詐騙與盜竊金融機構(根據最高人民法院1998年第4號司法解釋第8條，盜竊儲戶存款就足以使這一重罪成立)的雙重屬性，構成并合犯。在與郭安山一同反復操弄自動取款機之后，許霆實際上還成為教唆犯和共同犯罪的主犯，對他應該按照兩人的合計贓款的金額科罰。另外，按照數罪并罰的規則，應該在總和刑期以下、數刑中的最高刑以上酌情決定刑期，除非判處的是無期徒刑乃至死刑。
總而言之，“同一行為反復”和“并合犯”這兩項最基本的情節，已經為此案的重罰判決提供了足夠的規范根據，剩下的問題只是從重懲處的程度是否妥當。
那么，能不能把銀行的業務過失責任作為減輕或抵消犯罪人罪責的緣由呢?回答是否定的。正如忘記關好門窗的戶主的疏忽無法使入室行竊的小偷免除罪責一樣，銀行電子系統的紕漏或ATM機的故障并不能當作抗辯理由。
當然，自動取款機的超額支付的問題稍微復雜些，似乎還可以解釋為一種被害人的承認——以奇特的程序編碼或者異常的反應機制承認了取款人以自己的銀行卡進行操作的正當性和有效性。但是，有一點絕對不能忽視，這就是作為免罪符的“被害人承認”必須出自其真實的意志，否則無效。顯而易見，利用銀行卡提現款1000元、扣存款1元的結果并非被害人(銀行或其他存戶)的本意，所以對犯罪的指控仍然是可以成立的。
說得更坦率些，銀行應該對犯罪造成的損失承擔什么樣的責任屬于根本不同范疇的問題，與該案的定罪量刑并沒有什么直接的、具有法律意義的關聯。因而在具體案件的處理上不斷糾纏于銀行的責任之類的爭論，是不毛的、無謂的。
既然條文和法理都已經昭然若揭，為什么社會上對許霆案的判決還要異議迭起、莫衷一是呢?要正確而透徹地理解這種現象，除了法律學的視角之外，還需要導入法社會學的分析方法，注意個人與整體、實踐與結構之間的互動關系，并對現行規范體系持一種洽如其分的反思和批判的態度。
不得不指出，與其他法治國家的相關規定相比較，我國現行刑法為侵犯財產罪規定的懲罰包括很多容許無期徒刑乃至死刑的條款，難免畸重之譏。
廣州市中級人民法院在審理許霆案后以“數額特別巨大”盜竊罪為由判處被告無期徒刑、剝奪政治權利終身并處沒收個人全部財產，的確顯得量刑太苛，但卻基本上符合刑法第196條、第264條以及第265條的立法旨意。根據最高人民法院1996年第32號司萬法解釋，個人利用信用證卡進行詐騙的“數額特別巨大”以50萬元為起點，但按照1998年第3號聯合司法解釋，個人盜竊公私財物“數額特別巨大”以3萬元至10萬元為起點進行計算。按照數罪并罰的尺度，應該采取數刑中的最高刑(按照盜竊罪的數額標準進行概念計算，10萬元以上就可以處無期徒刑或者死刑并處沒
收財產)，再加上從重科罰的原則，所以裁量出了一個無期徒刑的判決。

現在既然廣大公民認為這樣的懲罰過于嚴酷，那就證明現行刑法以及司法解釋的內容與社會的正義感之間發生了游離，具有某些不合理之處，需要在立法論的層面進行斟酌或修改，或者借助解釋技術加以調整。

還有一個重要的原因是目前金融秩序頗為混亂、大量的國有資產通過銀行與證券市場的環道流失殆盡卻無人過問，這就導致在經濟犯罪的定罪量刑方面產生了嚴重的不公正感。平心而論，與官商勾結、化公為私的幾億、幾十億甚至更巨額的贓款相比較，許霆竊取的17.5萬元或者19.3萬元的確難免會引起幾許“小巫見大巫”
的感慨，遠不能算作真正是“數額特別巨大”。如果這樣的犯罪行為也能處以無期徒刑甚至死刑，那么對更嚴重千百倍的經濟犯罪豈非無計可施或者造成罪與罰的比例嚴重失衡?在某些極端的場合，勢必招致“竊國者侯、竊鉤者誅”的流言蜚語以及對司法機關的強烈的抵觸情緒。

除此之外，透過圍繞許霆案的定罪量刑爭議很大的現象，特別是在對銀行的指責聲不絕于耳的背后，還可以發現公民社會對那些類似券似異常ATM機的金融機構以及玩忽職守的國有資產管理者的不信和怨尤。顯然，制度過失與行為過失之間的關系
錯綜復雜，已經深刻地影響了守法觀念的涵養，要改變這樣的狀態，僅靠對社會底
層犯罪人施加嚴打重罰的制裁手段是難以奏效的，甚至還可能事與
愿違、不斷誘發出反抗和騷動。

在這個意義上也可以說，許霆案里那座失調的“自動取款機”正巧構成了一個很有代表性的法律隱喻，是目前中國社會系統中與“土地搖錢樹”并列的經濟犯罪病灶的一個非常鮮明的縮影。圍繞廣州市中級人民法院對犯罪行為懲罰的輕重爭論，實際上已經把結構非合理化以及機制設計方面的缺陷等問題擺到桌面上來，留待我們去反復琢磨和深思。