公法救濟中的私人作用
陳欣新
一、現行法制中可以發揮私人作用的制度
在公法領域，利用私人或法人的利益或理念驅動，啟動法定救濟機制，達到并客觀上有利公共利益的效果，是“PAG”(Private Attorney Genelal的主要目的。當然，目前在中國“PAG”作為一項立法政策還不為決策者所認同，只是在部分領域，基于國家利益需要，設置部分類似的機制，且多為非訴訟機制。雖然在公法訴訟領域，尤其是約束公共權力行使的方面，全面設置“PAG”制度的可能性較小，但如果充分運用類似機制，還是可以發揮私人的積極作用以維護公共利益。
1．行政復議制度
根據《行政復議法》的規定，公民、法人或者其他組織“對行政機關作出的關于確認土地、礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、海域等自然資源的所有權或者使用權的決定不服的”①；“認為行政機關違法集資、征收財物、攤派費用或者違法要求履行其他義務的”②；“申請行政機關履行保護人身權利、財產權利、受教育權利的法定職責，行政機關沒有依法履行的”③；可以依法申請行政復議。這些條款所規定的復議事項，可能涉及公共利益公民、法人或者其他組織即使因自身利益的原因而申請復議，也有利于維護相關領域的公共利益。該法還規定：“公民、法人或者其他組織認為行政楓關的具體行政行為所依據的下列規定不合法，在對具體行政行為申請行政復議時，可以一并向行政復議機關提出對該規定的審查申請：(1)國務院部門的規定；(2)縣級以上地方各級人民政府及其工作部門的規定；(3)鄉鎮人民政府的規定”④。由于上述抽象行政行為關系到不特定人群的利益，對其進行合法性審查，將有利于公共利益的保障。
2．行政訴訟制度
根據利益學說，當政府侵犯了法律上的利益時，利害關系人就擁有起訴資格，有權要求政府在法院那里證明其侵犯行為是通過立法授權而認可的。法律上的利益被解釋為“法律上保護的利益”和“法律上值得保護的利益”兩種情形，原告的利益范圍不僅指法律上保護的利益，而且還包括事實上應該受到法律保護的利益或者反射的利益(如營業競爭者的利益、行政相對人附近居民的利益、一般消費者的利益、行政處分標的物利害關系人的利益等)。隨著“利益”解釋的擴大化，法律保護利益的標準被淡化，有資格對行政行為提起司法審查的利益主體范圍大為擴展。行政訴訟不再只是保障私人權利，同時也廣泛受理以保障公共利益為目的的起訴。當事人即使與被訴行政行為無直接利害關系，但只要其利益受到“事實不利影響或者損害的”，他便享有行政訴訟的原告資格。這樣一來，一般納稅人、行政管理決定直接涉及對象的競爭者、普通消費者、環境權益人都可以成為行政訴訟的原告，取得行政訴訟原告的資格。行政公益訴訟作為行政訴訟的一個類型，其原告資格標準的確立不可能脫離行政訴訟原告資格利害關系學說的基本理論框架，“利益”和“損害”仍然是取得行政公益訴訟原告資格的重要根據。根據利害關系學說，如果當事人受到不利影響或損害的利益包含在一定的公共利益之中，該當事人當然享有行政公益訴訟的原告資格，也就是說“即便受到侵害或威脅的公共利益中包含有原告私人的直接利益，法律一般也不排除他通過公益訴訟程序一并獲得救濟”。
行政機關不作為或拒絕履行法定職責，不僅對當事人會產生侵害，還會對其他人的合法利益以及公共利益產生不利影響。行政相對人就此提起行政訴訟，盡管往往是由于私利益，但客觀上也會產生有利于公共利益的效果。因此，根據《行政訴訟法》的規定，“申請行政機關履行保護人身權、財產權的法定職責，行政機關拒絕履行或者不予答復的”⑦；“認為行政機關違法要求履行義務的”⑧；公民、法人和其他組織可以對具體行政行為提起訴訟。第27條又規定：“同提起訴訟的具體行政行為有利害關系的其他公民、法人或者其他組織，可以作為第三人申請參加訴訟，或者由人民法院通知參加訴訟。”⑨這表明，盡管行政訴訟法規定原告提起訴訟必須是“行政機關和行政機關工作人員的具體行政行為存在侵犯其合法權益的可能性”，但仍然存在有利于公共利益的私人訴訟的空間。
在實踐中，私人利用行政訴訟途徑維護個人合法權益，客觀上也成功實現公共利益的典型案例是“樵彬訴廣東省深圳市公安局交通警察支隊車輛管理所”一案。2007年11月6日，深圳市南山區法院對此案作出判決：
“《道路交通安全法》第19條第2款規定：‘申請機動車駕駛證，應當符合國務院公安部門規定的駕駛許可條件’。除國務院公安部門的規定外，其他規范性文件無權增設駕駛許可條件。被告在辦理申領機動車駕駛證業務時，應當依據《道路交通安全法》及公安部的相關規定。本案中，被告依據廣東省公安廳、廣東省交通廳《關于進一步加強機動車駕駛人培訓、考試工作的通知》第3條第(1)項的規定‘自2006年11月15日起，除部隊駕駛證或者境外駕駛證換領機動車駕駛證外，其他初次申請駕駛證或者增加準駕車型的，必須持駕校出具的《駕駛培訓記錄》方可預約考試’，對原告申領機動車駕駛證的申請不予受理，屬于適用法律錯誤。”據此，南山區法院確認：“被告廣東省深圳市公安局交通警察支隊車輛管理所于2007年3月7日作出的不受理原告申領機動車駕駛證申請的具體行政行為違法。”
駕校和駕駛證考試、頒證、管理部門之問，存在一條幾乎完全公開的利益輸送鏈。以深圳為例，每年參加駕校培訓的超過10萬人。僅培訓費一項就高達數億元。而駕校“生意”火爆，顯然與政府相關主管部門“申領駕駛證必須持駕校出具的《駕駛培訓記錄》”之類的硬性規定有密切關系。公安、交通部門參與舉辦駕校、參與駕校培訓業務，早已是眾所周知的事實。雖然目前駕校從表面上看，似乎是社會力量在辦，但仍有許多是由交警或交通部門在辦，并未脫鉤，仍在參股分紅；有些即使是已經脫鉤，但也與交警和
交通部門關系密切。在駕駛培訓高額利潤的驅動下，有關部門通過增設行政許可等手段，剝奪了公民學習駕駛技術的其他選擇權，形成了對駕照考試培訓的壟斷，堂而皇之地將巨額利益輸往駕校。因此，樵彬勝訴，不僅使他個人無需向駕校繳納數千元高額培訓費用，即可以“散學”名義申領駕照，而且意味著從駕校到駕照，從政府到企業的一條利益鏈的斷裂。這對于打破現有的利益壟斷格局，尊重公民學習駕駛技術的自主選擇權，維護公共利益，無疑意義重大。
3．舉報制度
舉報在中國古代又可稱為“告發”、“告訐”、“告奸”等，指向上司或有關部門揭露、揭發別人的隱私或短處。最早記載于史料的檢舉人是崇侯虎，此人生活在商紂王時期。紂王任命西伯昌、九侯、鄂侯為三公。九侯的女兒被紂王納入后宮，因為不喜淫樂，紂王就把她殺掉，把九侯也剁成肉醬，鄂侯對此表示不滿，也被做成肉干。“西伯昌聞之，竊嘆。崇侯虎知之，以告紂，紂囚西伯羑里”。戰國時期，秦國第一次將檢舉制度納入法制化的軌道。商鞅在李悝《法經》的基礎上制定了秦律，將“告奸”和“連坐”制度化、嚴密化。“令民為什伍，而相牧司連坐。不告奸者腰斬，告奸者與斬敵首同賞，匿奸者與降敵同罰”。“告奸”雖然有利于統治者的統治，但親屬之間的相互“告奸”，可能會導致社會倫理的喪失，人性受到嚴重的腐蝕，影響社會的長治久安。先秦時著名的公案“直躬證父”便反映了當時社會上的有識之士對“告奸”制度的憂慮。《論語》對此作如下記述：“葉公語孔子日：‘吾黨有直躬者，其父攘羊，而子證之’。孔子日：‘吾黨之直者異于是。父為子隱，子為父隱，直在其中矣”。隨著統治者獨尊儒術，“父子相隱”的主張也為統治者所接受。漢宣帝首次確立了“父子相隱”的法律地位。漢宣帝四年(前66年)，頒布了“親親得相首匿”的詔令：“父子之親，夫婦之道，天性也。雖有患禍，猶蒙死而存之。誠愛結于心，仁厚之至也，豈能違之哉!自今，子首匿父母、妻匿夫、孫匿大父母，皆勿坐。其父母匿子、夫匿妻、大父母匿孫，罪殊死，皆上請廷尉以聞”⑩。
古代對檢舉的激勵主要有兩種：一是懲罰性激勵機制，即基于各錯綜復雜的社會關系的連坐制度，主要包括基于血緣關系的家族連坐、保甲連坐和科舉、舉薦制度下連坐等。二是獎勵激勵，在漢武帝推行“算緡”和“告緡”制度時，個人財產必須首先自報，如有隱瞞不報或自報不實的，鼓勵知情者揭發檢舉，凡揭發屬實，被告者的財產則全部沒收，并罰戍邊一年，沒收的資產分一半給告發人，以作獎勵。在唐朝武則天時代，檢舉制度發展到登峰造極的程度。由于懼怕擁護李姓王朝的臣民造反，為了鞏固統治，武則天“起告密之刑，制羅織之獄，生人屏息，莫能自固”。垂拱二年(686年)三月，為鼓勵告訐，武則天在朝堂設置“銅匭”。銅匭為方形，銅鑄，當時設置了四個不同顏色的銅匭，列于朝堂四方，“青匭日‘延恩’，在東，告養人勸農之事者投之；丹匭日‘招諫’，在南，論時政得失者投之；白匭日‘申冤’，在西，陳抑屈者投之；黑匭日‘通玄’，在北，告天文、秘謀者投之”。武則天還設置了“理匭使”的官職，專門負責開啟檢驗。武則天詔旨地方，凡有欲進京告密者，州縣不得詢問詳情，給予五品官的待遇，以驛馬送其盡速來京，“雖耘夫蕘子必親延見，稟之客館。敢稽若不送者，以所告罪之”⑩。告密有功者予
以封賞，“高者蒙封爵，下者被賚賜”⑥。四方告密者蜂擁而起，來京向銅匭投書者絡繹于途，“于是索元禮、來俊臣之流，揣后密旨，紛紛并興，澤吻磨牙，噬紳纓若狗豚然，至叛臠臭達道路，冤血流離刀鋸，忠鯁貴強之臣，朝不保昏”⑩。
現代的舉報制度與古代的舉報制度的共性是大都設置了舉報人激勵機制，使舉報人存在較大利益驅動。兩者的區別則主要體現在古代舉報制度是以“國權”為保護對象而非以民權為保護對象。現代舉報制度則以維護公共利益和人權為主要目的。在舉報制度所涉及的事項方面，現代舉報制度仍然保留了維護國家利益的傳統領域，例如，我國《行政監察法》第6條規定：“監察工作應當依靠群眾。監察機關建立舉報制度，公民對于任何國家行政機關、國家公務員和國家行政機關任命的其他人員的違法失職行為，有權向監察機關提出控告或者檢舉。”國家稅務總局《稅務違法案件舉報獎勵辦法》第2條規定：“稅務機關對舉報偷稅、逃避追繳欠稅、騙稅和虛開、偽造、非法提供、非法取得發票，以及其他稅務違法行為的有功單位和個人(以下簡稱舉報人)，給予物質獎勵和精神獎勵，并嚴格為其保密。”除此之外，舉報制度主要加強了維護公共利益和保護人權的功能。例如，新聞出版總署、國家版權局制定的《保護知識產權專項行動實施方案》規定：“要設立打擊侵權盜版舉報電話和舉報獎勵制度，鼓勵人民群眾舉報侵權盜版違法行為。”財政部、工商總局、質檢總局制定《舉報制度假冒偽劣產品違法犯罪活動有功人員獎勵辦法》。《產品質量法》第10條規定：“任何單位和個人有權對違反本法規定的行為，向產品質量監督部門或者其他有關部門檢舉。產品質量監督部門和有關部門應當為檢舉人保密，并按照省、自治區、直轄市人民政府的規定給予獎勵。”《海關法》第13條規定：“海關建立對違反本法規定逃避海關監管行為的舉報制度。任何單位和個人均有權對違反本法規定逃避海關監管的行為進行舉報。海關對舉報或者協助查獲違反本法案件的有功單位和個人，應當給予精神的或者物質的獎勵。海關應當為舉報人保密。”
由于互聯網領域執法的難度較大，為了降低監管成本，提高應對效率，中國互聯網協會成立了互聯網“違法和不良信息舉報中心”，公眾可以向其舉報五類網站：對淫穢色情等違法網站提供鏈接和廣告服務的境內網站；把淫穢色情等違法網站服務器放在境外，但在境內從事非法經營活動；用秘密發展注冊會員的方式傳播違法內容的網站；秘密從事淫穢色情視頻表演活動的網站；從事賭博活動的網站。一經查實，對舉報有功人員將給予1500元以上的獎勵。“違法和不良信息舉報中心”對舉報人的個人信息嚴格保密。僅中國互聯網協會反垃圾郵件舉報受理中心自2006年2月21日開通舉報電話、舉報郵箱及網站以來⑩，截至2008年3月31日共收到舉報38107l起①。
值得注意的是，這些舉報機制的執行情況差別較大，部分領域涉及敏感問題和事宜，執行不利；部分領域因為與官方意圖和利益吻合較好，實施順利，并且正在不斷完善。
4．規范性法律文件審查建議制度
規范性法律文件對于廣大民眾的利益影響巨大，其合法性審查機制極為重要。但是，自1982年《憲法》賦予全國人大常委會規范性文件審查的權力以來，無論是主動審查為主時期還是被動審查為主的時期，全國人大常委會還沒有正式撤銷過一件違憲或者違法的法規。事實上違憲違法的法規是存在的，只不過沒有通過全國人大常委會予以糾正，有的是由制定機關自行糾正，有的很可能還在有效施行。《立法法》施行前，全國人大各專門委員會在審查報備的地方性法規的過程中，曾經對近百件地方性法規提出了審查意見，認為其部分內容與憲法或法律相抵觸。這些審查意見都送交了相關的制定機關，但由于當時缺乏對審查意見如何處理的強制性法律規定，督辦工作也不夠有力，所以只有少部分地方人大對審查意見作了答復，仍有不少涉嫌違憲或違法的地方性法規未作修改。
為了確保對規范性法律文件的有效監督，《立法法》除了賦予部分國家機關以審查建議權外，還規定：“社會團體、企業事業組織以及公民認為行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例同憲法或者法律相抵觸的，可以向全國人民代表大會常務委員會書面提出進行審查的建議，由常務委員會工作機構進行研究，必要時，送有關的專門委員會進行審查、提出意見。”@《立法法》出臺后，關于法規備案審查的內容和程序有了進一步的完善，但總體上相關的程序仍然是粗線條的，不夠具體明確，缺乏可操作性，而且法規備案審查的機構仍然不夠健全，備案審查工作涉及的相關部門之間缺乏明確的職責分工。為了解決這一問題，九屆全國人大常委會第三十四次委員長會議通過了《行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、經濟特區法規備案審查工作的程序》，十屆全國人大常委會第四十次委員長會議又通過了《司法解釋備案審查工作程序》，并對《行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、經濟特區法規備案審查工作程序》進行修訂，相關程序逐漸得到強化。
據統計，自《立法法》頒布以來，全國人大常委會已陸續收到公民、法人、“其他國家機關”提出的審查建議共23件(其中2002年收到10件，2003年收到10件，2004年收到3件)@。人們還逐漸認識到，如果違憲違法的法規都由制定機關自行糾正，表面上看，好像糾正的效果都達到了，但實質上卻有差別。如果不需要人大發揮作用的話，憲法規定的備案審查機制就毫無意義了；況且自己監督自己并不是理想的制度選擇，事實上有的法規在清理之前，有可能持續生效很長時間，也不利于及時糾正。從這一角度分析，未來社會團體、企業事業組織以及公民運用“規范性法律文件審查建議機制”，啟動規范性法律文件的合法性審查程序，進而維護法制統一和公共利益的行動會不斷增加。
在各地方，不乏公民運用“規范性法律文件審查建議機制”，啟動規范性法律文件的合法性審查程序的事例。其中，“深圳市民挑戰駕校強制培訓制度”的案例堪稱典型。廣東省公安廳、交通廳曾下發文件《關于進一步加強機動車駕駛人培訓、考試工作的通知》(粵公通字【2006】376號)，其中明文規定：“自2006年11月15日起，除部隊駕駛證或者境外駕駛證換領機動車駕駛證外，其他初次申請駕駛證或者增加準駕車型的，必須持駕校出具的《駕駛培訓記錄》方可預約考試，尚未啟用《駕駛培訓記錄》的地區一律停止所有考試業務”。深圳市民樵彬針對深圳車管所因其未經駕校培訓，依據上述文件拒絕為其辦理考試資格一事，向廣東省政府法制辦提出了對廣東省公安廳、交通廳“粵公通字【2006】376號文件”的內容及程序進行合法性審查的建議。2007年5月24日，樵彬收到了廣東省政府法制辦公室的答復函，稱“申請收悉”，將“按程序予以辦理”。兩個半月以后，在廣東省政府法制辦公室的敦促下，廣東省公安廳、交通廳出臺“粵公通字【2007】212號文件”。該文明確規定：“根據《廣東省行政機關規范性文件管理規定》，從即日起停止執行《關于進一步加強機動車駕駛人培訓、考試工作的通知》(粵公通字【2006】376號)”。這份新文件的出臺，意味著樵彬的努力，獲得了省政府的認同，挑戰紅頭文件的行動，獲得了空前的成功。十天以后，省廳的文件正式到達深圳。與此同時，公安部交管局車管處負責報名軟件管理的工作人員，應樵彬的要求，專門就軟件設計不存在散戶報名問題向深圳有關部門進行了說明和溝通。在上級機關、有關部門的強力干預下，8月30日，深圳車管所終于對樵彬的申請開了綠燈，使樵彬成為在駕校名稱一欄署名“散學”(即以散學名義申請駕照考試)的第一人，并為其他類似情況提供了先例。
5．信訪制度
信訪是指公民、法人或者其他組織采用書信、電子郵件、傳真、電話、走訪等形式，向各級人民政府、縣級以上人民政府工作部門反映情況，提出建議、意見或者投訴請求，依法由有關行政機關處理的活動。采用前述形式反映情況，提出建議、意見或者投訴請求的公民、法人或者其他組織，稱信訪人。固信訪制度是中國極為重要的公法救濟制度。中國專門制定了作為行政法規的《信訪條例》，并規定縣級以上人民政府應當設立信訪工作機構；縣級以上人民政府工作部門及鄉、鎮人民政府應當按照有利工作、方便信訪人的原則，確定負責信訪工作的機構(以下簡稱信訪工作機構)或者人員，具體負責信訪工作。各級人民政府、縣級以上人民政府各工作部門的負責人應當閱批重要來信、接待重要來訪、聽取信訪工作匯報，研究解決信訪工作中的突出問題。為了應對可能影響重大公共利益的事件，信訪制度采取了發揮個人作用以彌補公權力機構功能不足的思路，根據《信訪條例》的規定，公民、法人或者其他組織發現可能造成社會影響的重大、緊急信訪事項和信訪信息時，可以就近向有關行政機關報告。地方各級人民政府接到報告后，應當立即報告上一級人民政府；必要時，通報有關主管部門。縣級以上地方人民政府有關部門接到報告后，應當立即報告本級人民政府和上一級主管部門；必要時，通報有關主管部門。國務院有關部門接到報告后，應當立即報告國務院；必要時，通報有關主管部門。行政機關對重大、緊急信訪事項和信訪信息不得隱瞞、謊報、緩報，或者授意他人隱瞞、謊報、緩報。
二、其他國家或地區公法領域的公益訴訟制度
1．日本的公法公益訴訟制度
日本《行政事件訴訟法》所稱的“民眾訴訟”，是指請求糾正國家或公共團體機關的不合法行為的訴訟，是不以選舉人資格以及其他涉及個人利益為條件而提起的訴訟⑤，屬于“法定行政事件訴訟”。2004年修改《行政事件訴訟法》時，為了擴大救濟范圍，明確規定可提起撤銷之訴的情形。在解釋這一點時，“法律保護的利益”理論與“值得法律保護的利益”理論發生了交鋒。判例法支持前者，起訴資格要求存在對個人權利和義務的具體損害。修正案要求法院在判定起訴資格時，不僅要考慮適用于行政處分爭議的法律規定，還要考慮法律的意圖和目的，以及爭議涉及的利益內容和特點。此外，該修正案還規定，具有共同意圖和目的的其他相關法律也應被考慮，同時還要考慮不法侵害造成的利益損失。修正案旨在放寬身份資格的規定，但不確定能放寬到何種程度，是否會進一步反映出“值得法律保護的利益”理論。2005年最高法院在審理“Odakyu Line Cubic Interchange案”時，依據2004年《行政事件訴訟法》修正案關于起訴身份資格的規定作出裁決。
摘自：湯欣著《公共利益與私人訴訟/訴訟與仲裁論叢》
