附條件逮捕制度的正當性探討

宋智勇、宋尚華

　　附條件的逮捕，是指檢察機關在審查批準逮捕過程中，對現有案卷證據材料合乎邏輯地進行分析、推理和判斷后，對于證據有欠缺但已基本構成犯罪，經過進一步偵查能夠取到定罪所必需的證據、確有逮捕必要的重大案件的犯罪嫌疑人，附加一定的條件暫時予以先行批準逮捕，如果在規定的時間內所附加的條件得到了滿足，就作出正式批準逮捕的決定，反之，附條件批準逮捕的決定將被撤銷。附條件逮捕最早出現在最高人民檢察院2005年5月11日召開的“全國檢察機關第二次偵查監督工作會議”上的有關文件中，并在2006年8月17日頒布的最高人民檢察院《人民檢察院審查逮捕質量標準(試行)》第4條中明確作出了規定。附條件逮捕對于特殊案件的引導偵查，強化檢察機關的偵查監督，有效懲治犯罪，保護社會等方面具有重要的現實意義。但是，由于這種制度在提出時缺乏正當性的探討，再加上程序設計的不完善，也有人對附條件逮捕提出許多質疑。①無疑，這些在理論上和實踐上的質疑是有一定道理的，我們只有從根本上解決附條件逮捕的正當性問題，不斷規范和完善這項制度，才能面對這些質疑，并在司法實踐中更好地適用附條件逮捕制度。

　　一、附條件逮捕的理論基礎：以逮捕構成要件展開

　　附條件逮捕是逮捕的一項輔助措施，探討附條件逮捕的理論基礎，離不開對逮捕及構成要件的討論。事實上，理論和實踐中對附條件逮捕的質疑，很大部分原因是認為附條件逮捕與我國逮捕制度的規定不一致。所謂逮捕，是指由法律指定的執法機構依照正當的法律程序，針對可能判處一定刑罰的犯罪嫌疑人、被告人采取的有時限羈押、剝奪其人身自由的最嚴厲的刑事強制措施。依照《刑事訴訟法》第60條的規定，逮捕必須同時滿足以下三個要件：(1)有證據證明有犯罪事實；(2)可能判處徒刑以上刑罰；(3)采取取保候審、監視居住等方法，尚不足以防止發生社會危害性，而有逮捕必要的。附條件逮捕構成要件與逮捕構成要件最大不同就在于對“有證據證明有犯罪事實”的要求上。逮捕一般要求證據所證明的事實已構成犯罪，即同時具備以下三種情形：(1)有證據證明發生了犯罪事實，該犯罪事實可以是單一犯罪行為的事實，也可以是數個犯罪行為中任何一個犯罪行為的事實；(2)有證據證明犯罪事實是犯罪嫌疑人實施的；(3)證明犯罪嫌疑人實施犯罪行為的證據已有查證屬實的。而附條件逮捕則要求證據雖有所欠缺但已基本構成犯罪、認為經過進一步偵查能夠取到定罪所必需的證據、確有逮捕必要。很顯然，逮捕對證明犯罪事實的證據要求比附條件逮捕要更高些。但是，正如學者所指出的，逮捕證明的要求中包括證據的質和量兩個方面的內容。所謂證據的質，即證據的性質，證據必須是確實的，這是逮捕對證據的質的要求；同時，證據又必須具有一定的數量，這是逮捕對證據量的要求。②而“證據必須是確實的”，即是指證據能夠證明犯罪事實確已發生，犯罪嫌疑人或被告人實施了犯罪行為。不難看出，在質的要求上，逮捕與附條件逮捕是一致的，即都要求證據能證明犯罪已經發生，只是在量的要求上，逮捕比附條件逮捕的要求更高。我們認為，符合逮捕條件的證據數量應當是“有充足的證據”，即從證明標準上來說，要求“證據確實、充足”，而符合附條件逮捕條件的證據數量應當是“有相當證據”，即從證明標準上來說，要求“有相當的確實證據證明即可”。顯然，在質相同的前提下，證據量的微小差異，并不會導致附條件逮捕在本質上與逮捕產生區別。同時，設置附條件逮捕制度，符合逮捕本身在刑事訴訟中的法律地位。逮捕在整個刑事訴訟中處于承上啟下的地位，但又不是必經程序。因此，逮捕證據的條件應當高于公安機關立案條件的“發現犯罪事實或犯罪嫌疑人”和刑事拘留條件的“重大嫌疑”標準，又應當接近但略低于起訴條件“認為犯罪事實已經查清，證據確實充分”和法院審判條件“案件事實清楚，證據確實充分”的標準，因為逮捕只是刑事訴訟中階段性的評判，所以必然要受階段性的限制。要求偵查人員在拘留犯罪嫌疑人7天內就收集證據以滿足逮捕所需的質和量的要求，確實有一定的難度。因此，對于重大犯罪案件，設置附條件逮捕制度，在從本質上不違反逮捕的前提下，能夠彌補逮捕本身的不足。當然，必須明確的是，附條件逮捕不是隨意逮捕，在附條件逮捕的情況下，是批捕部門分析證據后認為經過進一步調查取證，據以定罪的證據能夠得以完善，最終達到依法追究犯罪嫌疑人刑事責任的結果。

　　二、附條件逮捕的現實基礎：從保障人權需要展開

　　逮捕作為最嚴厲的刑事強制措施，根本目的之一是為了保障人權，①然而卻是以限制或剝奪具體人的基本人權為條件的。人權保障與逮捕就是這樣一種關系：從對被害人人權和社會制度角度講，需要而且離不開逮捕；從犯罪嫌疑人和被告人人權保障角度講，要控制和慎用逮捕。因此逮捕要遵循謙抑性原則，即在批準或決定逮捕的過程中，盡可能地少捕或不捕，以減少逮捕給人權帶來的危害性，取得最佳的法律效益和社會效益。②因此，長久以來我們在討論逮捕的時候，更多的是關注如何少捕、不捕，特別是在寬嚴相濟刑事政策提出以后，少捕、不捕更是成為了指導偵查監督工作的基本原則。毫無疑問，我們要防止和克服重打擊輕保護的觀念，從落實憲法關于“國家尊重和保障人權”的規定和實現社會公平正義的高度，確保無辜者不被追究，切實保障人權包括犯罪嫌疑人的合法權益，維護司法公正。對輕微犯罪慎用逮捕強制措施，可捕可不捕的堅持不捕。③但是，必須明確的是少捕并不是不捕，少捕是指在法律規定的應當逮捕與可以不捕之間面臨兩難選擇時，應盡可能不捕的法律情形。④要防止離開我國將長期處于社會主義初級階段、社會轉型期維護穩定形勢嚴峻這一實際，而片面強調“輕刑化”和“低羈押率”。⑤事實上，偵查人員在收集證據過程中，由于案件事實在時間和空間上的不可再現性，從根本上排除了完全認清案件事實的可能性，而收集證據本身又受到人力、物力、技術等方面的制約，特別是刑事偵查的時間性要求很嚴，這又進一步限制了對“真相”的發現，因而必將有大量的案件處在應當逮捕與不應當逮捕之兩難狀態。司法實踐中，很多偵查人員反映，在拘留犯罪嫌疑人以后的7天內，大部分案件的證據無法達到逮捕的條件，但因為擔心不逮捕犯罪嫌疑人可能發生社會危險而且不利于取證，所以不甘心就此釋放犯罪嫌疑人或變更強制措施，于是就千方百計地將逮捕證據不足的案件擴充到“三類案件”(即流竄作案、多次作案、結伙作案)，以延長拘留期限至30天。①這種變相處理的方式顯然不能符合現代法治的要求，而對大量的“中間狀態”簡單地以批準逮捕或者不批準逮捕方式作出，更是離保障人權的要求相去甚遠。附條件逮捕制度的設置，對于為更科學地處理這種“中間狀態”無疑提供了很好的模式。對一般案件的犯罪嫌疑人，由于采取取保候審和監視居住尚不足以發生社會危害性，可以作出不捕決定，以更好地保障犯罪嫌疑人的人權；而對于重大刑事案件，通過對犯罪嫌疑人實施附條件逮捕，可以保障大多數人的生存權、自由權、財產所有權。同時，如果在規定的時間內所附加的條件得不到滿足，附條件批準逮捕的決定將立即被撤銷，這樣也可以把對犯罪嫌疑人的危害性降低到最低限度。

　　三、附條件逮捕的程序完善：從程序正當性要求展開

　　正如學者所指出的，衡量逮捕的正當性標準，一是程序公正，即符合正當的法律程序；另一個就是實體的公正，即所逮捕之人，必須是其行為觸犯刑律、根據法律的規定構成具體的罪名，而且是依照法律規定應當判處徒刑以上刑罰的人。②“逮捕必須依照正當的法律程序進行”，這是現代各國對逮捕所規定的憲法原則。③而程序公正與否的評判標準又有四點：(1)當事人地位平等；(2)權利義務相當；(3)排除恣意專斷；(4)程序合理。④由于附條件逮捕在要求標準上比逮捕的要求更低些，因此，為了防止執行機關恣意專斷，損害犯罪嫌疑人的合法權益，有必要設置一套符合附條件逮捕程序正當性要求的程序制度。顯然，逮捕所需要遵循的程序無疑基本上都是附條件逮捕所需要遵循的，同時為了滿足附條件逮捕的特別需要，附條件逮捕本身還需遵循特有的程序。我們認為這些特有的程序主要有以下幾個方面：(1)附條件逮捕僅能適用于重大刑事案件。對于偵查機關批捕的案件，可以根據犯罪性質、犯罪情節和手段、社會危害性、社會影響等因素劃分為一般案件和特殊案件。對一般案件應依法適用更為嚴格的逮捕條件，擴大取保候審和監
視居住等非羈押性刑事強制措施的適用，以降低審前羈押比例。只有在處理某些社會危害性大、侵犯廣大人民群眾利益、關系到社會穩定、經濟進步的嚴重刑事案件時，附條件逮捕才能成為有效的強制措施。這些重大刑事案件主要包括辦理危害國家安全的犯罪、暴力恐怖活動犯罪，嚴重暴力犯罪、毒品犯罪、黑惡勢力犯罪以及有組織犯罪，嚴重危及群眾安全感的多發性侵財犯罪，金融、財稅、證券期貨等事關國家經濟安全的嚴重經濟犯罪，非法集資等事關群眾切身利益、影響社會穩定的嚴重經濟犯罪，生產、銷售偽劣商品、走私、商業欺詐、侵犯知識產權等破壞市場經濟秩序的嚴重犯罪，以及貪污受賄等嚴重職務犯罪。①對于這些案件，即便已查明的證據僅僅達到“所證明的事實基本構成犯罪”的程度，只要達到“八九不離十”，②并根據案件綜合分析，能夠通過進一步偵查取得構成犯罪證據的，就可出于有力打擊犯罪、繼續偵查的需要，對確需羈押的犯罪嫌疑人附條件批準逮捕。必須對附條件逮捕案件的范圍作出上述限定，以防止附條件逮捕制度的濫用，動搖逮捕的基礎。(2)附條件逮捕必須經檢察委員會決議通過并報請上一級人民檢察院批準。逮捕作出的程序，一般是案件承辦人員根據審查情況提出批準逮捕的意見，經偵查監督部門負責人審核，報檢察長決定，重大案件應當經檢察委員會決定后，制作批準逮捕決定書。對于附條件逮捕的決定，我們認為必須要經過檢察委員會決議通過，并且應當報請上一級人民檢察院批準后始能做出。之所以強調要求報請上一級人民檢察院的批準，從邏輯上講，對于重大刑事案件的逮捕決定都需要檢察委員會做出，而附條件逮捕在做出決定的要求上應該比前者要高，因而需要上一級人民檢察院批準后始能做出。這也是對附條件逮捕做出所持的更為謹慎態度，防止被濫用。而在批準逮捕的時限上，即使是附條件逮捕的，也應當嚴格遵守《人民檢察院刑事訴訟規則》第99條的規定。(3)給偵查機關發補充證據通知書，引導偵查，并跟蹤掌握其補偵情況。在向公安機關做出附條件逮捕的同時，檢察機關必須向偵查機關發出補充偵查提綱，列明需要查明的事實和補充收集、核實的證據，并加強與偵查部門的溝通聯系，及時了解補充取證情況。建議對附條件逮捕應當設計制作附條件逮捕決定書，要求案件承辦人在決定書中詳細列明應當補充的偵查提綱。并且，對附條件逮捕案件的后續跟蹤工作，應當指定由案件承辦人專人承擔，以更好地了解補充取證的情況，并要求在補充取證期間內，案件承辦人應當至少不少于3次向偵查機關了解補充取證情況。同時，為了更好地規范和完善檢察機關了解補充取證情況，建議設計制作案件承辦人了解補充取證情況方面的法律文書。(4)對附條件逮捕案件重新審查。在附條件逮捕決定做出后，偵查機關必須在捕后30日內報請檢察機關重新審查，并且對附條件逮捕的犯罪嫌疑人不應再允許延長羈押期限。建議設計制作提請審查附條件逮捕決定書，以規范和完善對附條件逮捕案件的重新審查。(5)及時做出批準逮捕或者撤銷附條件逮捕的決定，并報上一級人民檢察院批
準。人民檢察院應當在接到提請審查附條件逮捕決定書之日起，7天以內做出批準逮捕或者撤銷附條件逮捕的決定，并報上一級人民檢察院批準，上一級人民檢察院必須在3日內做出是否批準逮捕或者撤銷附條件逮捕的決定。如果所附條件得到滿足的，檢察機關應當重新做出批準逮捕決定書；①如果所附條件得不到滿足的，檢察機關應當做出撤銷附條件逮捕決定書，并立即釋放嫌疑人，對于確實需要采取監視居住或者取保候審的，可以依法變更強制措施。為了更好地規范和完善撤銷附條件逮捕決定的做出，建議設計制作撤銷附條件逮捕決定書。

　　四簡單的結語

　　附條件逮捕制度產生于我國檢察實踐，符合中國國情。實踐證明：附條件逮捕制度對于區分處理應當逮捕和不應當逮捕之間的“中間狀態”具有重要的意義，有助于強化檢察機關的偵查監督，更好地懲治犯罪。但是由于附條件逮捕制度在我國僅僅還處于一個探索階段，理論上缺乏探討，而最高人民檢察院的相關規定也過于原則，因此，遠遠不能滿足檢察實踐的需要。毫無疑問，要真正發揮附條件逮捕制度的作用，還需要理論和實踐工作者做出不懈的努力。

　　摘自：倫朝平，甄貞著《附條件逮捕制度研究/首都檢察文庫15 》