第二章 診所法律教育的科學體系
診所法律教育的理論是一個科學的體系。這是因為診所法律教育是社會實踐的客觀要求，其理論由科學的、貫徹始終的世界觀、方法論作指導，并有明確的研究對象和著力解決的中心問題，診所法律教育及其理論經(jīng)得起實踐的檢驗，并擁有自己開放發(fā)展的平臺。
第一節(jié) 診所法律教育科學體系概述
本節(jié)將提出科學體系的含義，并由此切人來闡述診所法律教育及其理論是一個科學體系的理論依據(jù)。
一、科學體系的含義
所謂“科學”是反映自然、社會、思維等客觀規(guī)律的學科知識，即人們對客觀事物及規(guī)律的一種正確認識和反映。所謂“體系”是由若干有關(guān)事物或某些意識互相聯(lián)結(jié)而形成的一個有機整體。可將“科學體系”的含義理解為：是在實踐的基礎(chǔ)上對自然、社會、思維及規(guī)律用一系列基本概念、基本觀點、基本原理概括而構(gòu)成的思想理論系統(tǒng)。要判斷一種理論是不是科學體系，至少應(yīng)具備四大要件：一是該理論是否是社會實踐的客觀要求。實踐呼喚這個理論的出現(xiàn)，是社會實踐“逼出來的”。從社會實踐的沃土中自然而然地生長出來的；二是該理論是否由科學的世界觀、方法論作指導并貫徹始終；三是該理論是否有明確的研究對象或著力解決的中心問題；四是該理論是否經(jīng)得起實踐檢驗并搭建開放發(fā)展的平臺。①
二、診所法律教育是科學體系的原因分析
(一)診所法律教育是社會實踐的客觀要求
起源于美國并有著悠久歷史傳統(tǒng)的診所式法律教育是為了補救“學院式教育”不足而在法學院里發(fā)展起來的。它借鑒了醫(yī)學院利用診所培養(yǎng)實習醫(yī)生的教學方法，讓學生進入一個真實或虛擬的“法律診所”中，讓學生在實踐中學習法律，這就很好地取了“學徒制”之長而彌補了“學院式法學教育”之短。這種把法學理論與法律實踐結(jié)合起來的法學教育模式，在美國從20世紀60年代開始盛行于法學院，它是社會實踐“逼出來的”，是社會的、歷史的產(chǎn)物，是已經(jīng)經(jīng)受了實踐檢驗的、符合社會實踐客觀要求的法學教育模式。
(二)診所法律教育的理論由科學的、貫徹始終的世界觀、方法論作指導
診所法律教育的理論是建立在人有認識知識和實踐知識的能力和需求基礎(chǔ)上的。作為診所法律教育的理論，涉及了診所法律教育的目標、原則、主體、客體等一系列的重大理論問題。此外，診所法律教育的理論還包括有關(guān)代理案件的技巧性問題，如案件信息的獲得與使用——信息的交換(會見中的溝通)、信息的采集(調(diào)查取證)、信息的處理(分析、預(yù)測與決策)；如何處理對話與對抗的微妙關(guān)系，為委托人謀求最大化的利益；如何發(fā)揮診所學生的團隊合作精神；如何識別案件爭議焦點并正確提出法律建議等。診所法律教育的方法也頗具特色，主要有角色模擬(如模擬法庭、課堂游戲等)、單獨指導(會見當事人、案情分析、調(diào)查取證、談判與調(diào)解、庭審技巧等)與合作學習(如案例分析、分組討論等)等。這些關(guān)于診所法律教育的基本理論和與其相關(guān)的技巧性問題，都是從實踐總結(jié)中得出來的，并被實踐證實是科學的知識。在診所法律教育理論本土化發(fā)展的過程中，我們始終堅持馬克思主義的世界觀和方法論，以馬克思主義的唯物辯證法和歷史唯物主義為指導思想，采取合理借鑒國外先進經(jīng)驗的策略，發(fā)展中國特色的診所法律教育。有了馬克思主義的世界觀和方法論作為思想武器，我們本土化的診所法律教育理論和教學實踐活動就有了科學的、貫徹始終的世界觀和方法論作為指導。
(三)診所法律教育的理論有明確的研究對象和著力解決的中心問題
診所法律教育的理論以診所法律教育中的目標、原則、主體、客體等一系列的重大理論為研究對象，著力解決的中心問題包括診所法律教育的教學方法、律師與客戶的會見、調(diào)解、談判、調(diào)查取證、律師職業(yè)道德與職業(yè)責任、法律文書寫作、民事訴訟程序與技巧(法庭調(diào)查與質(zhì)證)等。診所法律教育的理論與實務(wù)有其自身固有的、需要研究解決的一系列重大問題。
(四)診所法律教育的理論可以經(jīng)得起實踐的檢驗并搭建開放發(fā)展的平臺
診所法律教育的產(chǎn)生是為了滿足法學教育的內(nèi)在需要，它的理論來自社會實踐，又不斷回到社會接受實踐的檢驗。由于我國正處在社會的轉(zhuǎn)型期，社會正在發(fā)生急劇而深層的變化，診所法律教育的理論絕不是一個靜止的、自給自足的、封閉的理論體系，它必須不斷地進行調(diào)整、發(fā)展，所以它必然是一個開放的、動態(tài)的理論體系。中國診所法律教育的科學性在于，它將西方診所法律教育的精粹與中國的本國國情、實際需要相結(jié)合，在我國本土形成了一個有中國特色的診所法律教育模式。同時我們也必須承認，我國的診所法律教育還剛剛起步，現(xiàn)有的理論和實踐還有待提高和加強。我們正在并將繼續(xù)在有中國特色的診所法律教育的實踐之路上積極探索、奮勇前進，實踐在不以人的意志為轉(zhuǎn)移地發(fā)展，我們的理論求索也將永不停止。在大學、診所教師與學生等的支持、引導、嘗試和探索下，我們診所法律教育一定能在中國法學教育的實踐中完善好、發(fā)展好，為培養(yǎng)優(yōu)秀的法律人才，為建設(shè)社會主義法治國家而作出貢獻。
第二節(jié) 診所法律教育基礎(chǔ)的科學性
診所法律教育的基礎(chǔ)具有科學性，因為診所學生不僅具有認識知識的能力和實踐知識的要求，而且需要通過診所法律教育來認識法律的現(xiàn)實性、不確定性和變動性。
一、診所學生具有認識知識的能力
我們知道，人被稱為“萬物的靈長”，是因為人是惟一具有認識能力的最高級的物質(zhì)系統(tǒng)。人可以進行自覺的、帶著改造、變革性質(zhì)的實踐活動，五官感覺和大腦思維從根本上說都是以往全部世界歷史的產(chǎn)物。人的靈氣、靈性、靈機最集中的表現(xiàn)，就是人能借助感性材料，形成概念，做出判斷，進行推理，并且借助人所特有的思維活動，實現(xiàn)由表及里、由此達彼(包括從個別到一般、從偶然到必然、由抽象到具體，由暫時到永久，由局部到整體，由有限到無限)的升華、躍遷，進而進入從根本上把握、駕馭客觀規(guī)律的境界。①
簡單地講，人的認識能力，是人在認識活動中所表現(xiàn)出來的能動地、創(chuàng)造性地反映客體的能力，也是人體現(xiàn)和確認自己主體身份和地位的本質(zhì)力量。認識能力包括觀察力、記憶力、思維力、想象力等基本要素。在認識能力結(jié)構(gòu)中，觀察’力是一種“接收器”，其功能主要是接收各種信息；記憶力是一種“儲存器”，其功能主要是保存和檢索各種信息；思維力是一種“加工器”，其功能主要是對各種信息進行理性的加工處理；想象力是一種“創(chuàng)造器”，其功能主要是進行觀念的創(chuàng)造。①作為診所法律教育主體的診所學生和教師，前者作為大學高年級的學生，已經(jīng)接受了十多年的教育和社會生活的歷練，都具備了基本的認識能力。作為診所教師，長期從事科研與教學工作，其能力自然不在話下。可以說，他們基本上都具有很強的觀察力、記憶力、思維力和想象力，不僅能認識客觀事物，而且能認識自我；不僅有認識事實的能力，也有認識價值的能力。離開了診所法律教育主體所具有的認識知識的能力，診所法律教育就沒有開展的基本前提和依據(jù)。
二、診所學生具有實踐知識的要求
法學是一門理論與實踐高度結(jié)合的學科，理論教育與職業(yè)實踐訓練是現(xiàn)代法學教育中兩個不可或缺的組成部分。對于法學院的學生而言，他們的就業(yè)壓力越來越大。有過求職經(jīng)歷的學生都知道，現(xiàn)在用人單位不僅對文憑有要求，還更為看重應(yīng)聘者的實際工作能力和工作經(jīng)驗。因此，大學生都有實踐知識的迫切需要，他們渴求獲得工作經(jīng)驗，這直接關(guān)系到他們將來能否被社會接納。
學校以教育學生、培養(yǎng)學生、服務(wù)學生為宗旨，學生的合理需求應(yīng)當?shù)玫綕M足。于是，許多大學開始改革課堂教學方法，逐漸注重培養(yǎng)學生的實踐能力，它們開始“在傳統(tǒng)講授法的基礎(chǔ)上，綜合運用案例教學法、討論式教學法、啟發(fā)式教學法、電化式教學法、診所式教學法等多種教學方式方法，極大地調(diào)動了學生學習的積極性、主動性，激活了學生的思維，增強課堂教學的趣味性，有助于培養(yǎng)學生獨立思考、分析、推理和表達能力。”②可以說，實踐法律知識將成為學生內(nèi)在的、自發(fā)的需要，而學校則肩負起向?qū)W生提供法律人職業(yè)實踐訓練的任務(wù)，提供給學生“合理引導、科學管理、自主學習、相互合作、共同提高”的交流與學習平臺，促使學生在法學院里將理論學習與職業(yè)實踐訓練結(jié)合起來。等到他們走出學校的時候，都可以在最短的時間里適應(yīng)社會和工作的需要，并且盡快從學生轉(zhuǎn)變?yōu)楹细竦姆扇恕?br>
三、診所學生需要認識法律的現(xiàn)實性、不確定性和變動性
診所法律教育幫助診所學生正確認識法律的現(xiàn)實性和不確定性。法律不單是冷酷的、枯燥的、書面化的文字，在法律文本之外，還有一個活生生的受法律調(diào)整的市民社會。我們知道，法律處理的是人與人之間的關(guān)系，它已經(jīng)融人到現(xiàn)代人生活的每一個組成部分中了。從我們的出生到死亡，從家庭到學校到工作單位，從超級市場到金融資本市場，沒有誰可以游離在法律的調(diào)整之外。而生活中的法律是現(xiàn)實的，其運作極其紛繁復雜，受到許多人為與非人為因素的制約，它往往與書本上的理論法學有不同的表現(xiàn)形式。診所法律教育的一個顯著特點就是向?qū)W生展示一個“活法”。“相對于那些僅僅依靠法院和官方機構(gòu)得以執(zhí)行的(法)而言，活法是指那些并未被確立為法律規(guī)則，但本身在生活中卻具有支配作用的(規(guī)范)。其知識淵源超越于所有現(xiàn)代的法律文件，但又可以直接從生活中獲知，它們來源于商業(yè)活動，習慣和慣例以及各種組織，包括那些法律認可的組織和一些法律不承認的組織。”①診所學生只有認識到這點，才不至于在具體代理案件的過程中過于樂觀，避免出現(xiàn)因不適應(yīng)理想與現(xiàn)實之間落差而情緒低落。診所法律教育是面向真實生活的課程，讓學生盡快認識真實的社會，有利于法科學生的成長。
在現(xiàn)實生活中，法律具有一定程度的不確定性。美國學者弗蘭克在《法與現(xiàn)代精神》中提出，法律具有不確定性的特點，而傳統(tǒng)觀點主張法律具有穩(wěn)定性和確定性是一個“基本的法律神話”。即便在相對靜止的社會里，人們也未曾能夠制訂出一套包羅萬象、解決未來可能出現(xiàn)的所有爭端的規(guī)則。②而法律是以文字為載體的，任何語言文字都具有模糊性和不確定性。此外，立法者、司法者在不同程度上都會受到各種主客觀因素的制約，因此，現(xiàn)實的司法活動中充滿了不確定性。診所學生須清醒地預(yù)見各種不確定性，時刻準備著應(yīng)對可能的“突發(fā)事件”，準備好各種靈活的替代方案，以智慧來應(yīng)變各種“險情”。本書專章介紹了代理案件中如何進行信息的處理——分析、預(yù)測與決策，就是幫助診所學生應(yīng)對法律的不確定性。
此外，診所課程將以生動的現(xiàn)實來告訴學生法律具有變動性。在現(xiàn)代社會，依法治國成為了必然的選擇，法律開始以幾何級的速度增長，不斷有新的法律被制定出來，已生效的法律也逐漸被排到了待修改的序列中，還有些法律被廢止而退出歷史的舞臺。這個轟轟烈烈的“法律成長”過程，折射出了社會的發(fā)展與變遷。所以，我們教育診所學生要時刻更新自己的法律知識，只有解放思想，實事求是，以開放的心態(tài)時刻準備好接受新知識，勇于思考和探索，具有百折不撓的
毅力，富有創(chuàng)新精神，才能在現(xiàn)代社會中立于不敗之地。
總之，診所法律教育以學生已掌握的法學理論知識為前提，以學生有認識知識、實踐知識的能力與需求為支撐，科學引導診所學生逐漸認識法律的現(xiàn)實性、不確定性和變動性，從行動中學習經(jīng)驗。這種法學教育新模式牢固地建立在人與社會特性的基礎(chǔ)上，因此，筆者認為，診所法律教育的基礎(chǔ)具有科學性。
第三節(jié) 診所法律教育方法的科學性
診所法律教育在中國迅速發(fā)展的這幾年里，已經(jīng)有許多大學以各種方式開設(shè)了診所法律課程。我們發(fā)現(xiàn)，這些學校都將診所法律教育作為一門新型的課程來開設(shè)，而沒有將它作為一種基本的法學教育方法來靈活運用，在這一點上是不足的。筆者認為，診所法律教育的真正核心價值在于教育方法的科學性：用互動的、生動的、實踐性的、平等合作的教育方式來演繹法學教育，彌補傳統(tǒng)法學教育的不足。是否專門開設(shè)一門診所法律課程只是一種形式，要培養(yǎng)多元化的、符合社會需要的法學人才，要引進的不是一種形式化的課程，而是實踐性法學教育方法。
正如學者龔文東在“2007國際診所法律教育與法律職業(yè)論壇”上所指出的：
“診所法律教育的核心想法和目的是希望完善法學教育的一種基本的方法，回應(yīng)社會發(fā)展和法律職業(yè)對人才發(fā)展的基本要求。診所法律教育是一種方法論而不僅是一門課程所具有的價值。我們可以從其在教育內(nèi)容和教育效果兩個方面來分析這個問題。”他認為，“作為方法論的診所法律教育，它體現(xiàn)出這幾個方面的特點：首先是切人視角的多樣性，這樣一種實踐性的教育模式可以給學生提供交流的場域，同時可以培養(yǎng)學生的全面分析能力。其次是研究問題的兼容性和非效益性，這會排除傳統(tǒng)的相對保守的教學方法所帶來的效益性和拘束性。第三是在演繹推理方面的先天優(yōu)勢。通過實踐教育的環(huán)節(jié)，會讓學生直觀地去感受推理模式對學生訓練的幫助。第四是可以幫助學生在分析問題上有與時俱進的精神，能夠關(guān)注到社會發(fā)展最前沿的問題。這四個方面的優(yōu)點，對培養(yǎng)社會和法律職業(yè)需要的人才是非常重要的。同時，這種方法對傳統(tǒng)的法學教育模式也會產(chǎn)生很大的促進。教學方法的變化實際上不僅是知識傳播方式的變化，其實質(zhì)更是法律知識類型的變革、研究方法的變革以及法律思維方式的變革。因此，有必要推進這種方法與傳統(tǒng)教育方式的融合。在這樣一個層面上談法學實踐教育，它不僅是課程的設(shè)立，而是作為方法論，這也是我們將診所法律教育提升到作為一種基礎(chǔ)的方法論的起因。”
筆者的理解是，我們應(yīng)當將診所法律教育這種科學方法與傳統(tǒng)法學教育融合起來，將這種方法普遍運用到各種法學課程中去，在給學生闡述法學理論、解釋法律條文的同時，把診所的教學方法靈活運用到其中。比如，師生之間應(yīng)互動地討論法學理論，在課堂上鼓勵學生各抒己見，質(zhì)疑通說；教師可以安排學生進行相關(guān)的司法實踐活動，讓學生在實踐中發(fā)現(xiàn)和認識法律規(guī)則。
將診所法律教育這種科學方法與傳統(tǒng)法學教育方式融合起來，還需要我們進一步的努力。學校可以“改造”一些傳統(tǒng)的法學課程，比如民事訴訟法、刑事訴訟法，教師在授課時宜多加借用一些診所課程的方法，使學生在傳統(tǒng)課堂中就能直接感受到診所教學方法的優(yōu)勢。將診所教育的方法逐漸滲透到傳統(tǒng)法學教育模式中去，有助于解決大學法學教育缺乏實踐性教育的問題。
此外，學校應(yīng)積極探索各種合作機制。法學院可以考慮與律師協(xié)會(律師事務(wù)所)、法院、檢察院等部門簽訂合作協(xié)議，讓學生進入這些單位實習，讓優(yōu)秀的法官、檢察官和律師進入大學課堂給學生授課。有條件的學校可以考慮為他們專設(shè)教師席位，來持續(xù)聘請實務(wù)界和律師界的英才，參加到大學的實踐性法學教育中來。
第四節(jié) 診所法律教育內(nèi)涵的科學性
因為診所法律教育體現(xiàn)了法律教育的終極目標和一貫宗旨，并且其實質(zhì)是法律知識和實踐能力的結(jié)合，這就造就了診所法律教育內(nèi)涵的科學性。
一、診所法律教育的終極目標和一貫宗旨
診所法律教育的終極目標和一貫宗旨是培養(yǎng)具備法律職業(yè)技能和道德的優(yōu)秀法律人才。從第一個層次上來看，診所法律教育提供給學生一種實踐性很強的學習方式，同時也為社會提供了免費的法律咨詢代理服務(wù)，實現(xiàn)了學生自我價值與社會價值的統(tǒng)一，在實踐中培養(yǎng)了學生發(fā)現(xiàn)問題、分析問題和解決問題的能力。而法律教育同樣是旨在培養(yǎng)學生認知能力和實踐能力的一種素質(zhì)教育，兩者在目標和宗旨上具有一致性。 ’
從第二個層次上來看，診所法律教育用一種直接的、生動的方式來培養(yǎng)法科學生的職業(yè)技能和道德。診所法律教育的最大特色在于它的實踐性，讓診所學生通過實際行動來獲取知識和經(jīng)驗，就使它明顯地與傳統(tǒng)課堂法學教育區(qū)別開來。診所法律教育通過讓學生深入接觸司法實務(wù)，讓學生通過親身實踐，培養(yǎng)他們的法律職業(yè)技能，同時在診所老師的指引下，讓他們真正樹立起正確的職業(yè)道德。學生在行動中感知和體會到的法律職業(yè)技能和職業(yè)道德是具體的，也是生動的。正因為學生能親自接觸到具體、生動的“活法”，他們才能真正理解和明白法律是什么。診所學生通過代理案件等活動，都能真切地學習并操練“法律職業(yè)技能和道德”，使他們對法律的認識在“學習——實踐——再學習——再實踐”的反復過程中不斷地提高。可以說，診所法律教育把傳統(tǒng)法律教育比較薄弱和忽視的教學內(nèi)容，通過綜合運用角色模擬、單獨指導、合作學習等教學方法來開展教學活動，收效顯著。從這個意義上來說，診所法律教育彌補了傳統(tǒng)法律教育的局限性，努力把傳統(tǒng)法律教育沒有做好的工作用新的教育模式來完成好。因此，它們兩者具有一致的奮斗目標。
從第三個層次上來看，診所法律教育與傳統(tǒng)的法律教育一樣，都在為培養(yǎng)優(yōu)秀的“法律人”而努力。正如著名法學教育家孫曉樓先生所說的：“法律教育的目的，是在于培養(yǎng)為社會服務(wù)、為國家謀利益的法律人才，這種人才一定要有法律學問，才可以認識并且改善法律；一定要有法律常識，才可以合于時宜地運用法律；一定要有法律道德，才有資格來執(zhí)行法律。”筆者認為，診所法律教育與傳統(tǒng)法律教育之間是相輔相成的“唇齒關(guān)系”。我們知道，我國的法律具有大陸法系的傳統(tǒng)特征，其法律思維是一種三段論的演繹式推理，通過認定事實并尋找相應(yīng)的成文法條文來解決法律問題。因此，沒有經(jīng)過系統(tǒng)的法律知識和理論的學習，企圖直接通過學徒式的訓練來培養(yǎng)高素質(zhì)的法律人才，是很不現(xiàn)實的。相反，離開了診所式法律教育，法科畢業(yè)生往往無法立即適應(yīng)紛繁復雜的法律工作，嚴重缺乏司法實踐與操作能力。因此，應(yīng)當在傳統(tǒng)法律教育的基礎(chǔ)上，開展診所法律教育，培養(yǎng)全面的、有法律學問、有法律素養(yǎng)、有職業(yè)道德的高素質(zhì)法律人才。筆者認為，只有將診所法律教育與傳統(tǒng)法學教育相互結(jié)合起來，才能讓學生在掌握基本法律理論的同時，將理論與實際結(jié)合起來，成為真正的“法律人”。
二、診所法律教育的實質(zhì)是法律知識和實踐能力的結(jié)合
診所法律教育通過在學校和社會兩個場所的共同作用，促使診所學生將所學習到的法律知識運用到司法實踐中去，學生通過自己的實際行動來運用、鞏固并檢驗所學到的法律知識，發(fā)現(xiàn)自己已有知識和其他能力的缺陷和不足，從而逐漸積累經(jīng)驗，促使自己可以有的放矢地完善自己的知識，培養(yǎng)自己的綜合能力。從這個意義上來說，“診所法律教育給學生提供了一個身臨其境的教學環(huán)境，學生親自辦理真實案件，參與案件的全部過程和細節(jié)，而這樣的經(jīng)歷是模擬法庭、案例分析等傳統(tǒng)教學模式都無法提供的。這樣，學生就可以學習到書本外的知識，掌握靈活處理不同案件的各種技巧，并能加深對法律工作復雜性的認識。”①
診所教育將法律知識和實踐能力有機結(jié)合起來，至少鍛煉了學生以下幾種能力：(1)隨機應(yīng)變、處理不同種類法律問題的能力；(2)應(yīng)對不同類型當事人的能力；(3)鍛煉了詢問、解答以及歸納總結(jié)問題的能力；(4)制定工作計劃，科學地分析問題并提出對策的能力；(5)深諳為人處世之道，善于運用傾聽與說話等溝通技巧，掌握調(diào)解和出庭訴訟的技能，能夠進行團隊合作等。在整個教學過程中，學生必須將理論知識和法律實踐結(jié)合起來，這就加深了他們對原有理論知識的認識。更為重要的是，他們還學到了書本中沒有的，但卻是從事司法活動所不可缺少的知識和能力。正是診所法律教育將學生培養(yǎng)成為做事認真負責，既能說也能干，時時為自己的當事人、委托人著想，具有高度責任心的社會人。
正是因為診所法律教育體現(xiàn)了法律教育的終極目標和一貫宗旨，并且其實質(zhì)是法律知識和實踐能力的結(jié)合，這就造就了診所法律教育內(nèi)涵的科學性。
摘自：王立民牟，逍媛著《診所法律教育的理論與實務(wù) 》
