我國公司轉(zhuǎn)投資制度新探
郝磊
摘要：本文在對(duì)我國新公司法轉(zhuǎn)投資制度進(jìn)行一般分析的基礎(chǔ)上，結(jié)合我國公司立法以及新修訂的合伙企業(yè)法對(duì)我國轉(zhuǎn)投資的對(duì)象問題做了探討，同時(shí)運(yùn)用商法與公司法的一般原理對(duì)轉(zhuǎn)投資的決定程序、公司違反規(guī)定轉(zhuǎn)投資行為的效力問題、轉(zhuǎn)投資如何進(jìn)行法律規(guī)制等轉(zhuǎn)投資制度設(shè)計(jì)中幾個(gè)十分重要的問題著重進(jìn)行分析，并進(jìn)一步提出了改善轉(zhuǎn)投資制度的法律建議。
關(guān)鍵詞：公司轉(zhuǎn)投資公司法合伙企業(yè)法
一、我國新公司法轉(zhuǎn)投資制度的一般評(píng)析
所謂公司轉(zhuǎn)投資，乃是指公司在存續(xù)期間將部分資產(chǎn)投入另一企業(yè)中并因此成為該企業(yè)出資人的行為。新公司法的第15條、第16條是我國目前處理公司轉(zhuǎn)投資問題的基本依據(jù)。其中，第15條主要對(duì)公司可以投資的對(duì)象做了規(guī)定：“公司可以向其他企業(yè)投資；但是，除法律另有規(guī)定外，不得成為對(duì)所投資企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的出資人。”而第16條則對(duì)于轉(zhuǎn)投資應(yīng)該履行的程序以及限額問題做了規(guī)定。根據(jù)該條，公司向其他企業(yè)投資，按照公司章程的規(guī)定，由董事會(huì)或者股東會(huì)、股東大會(huì)決議；公司章程對(duì)投資的總額及單項(xiàng)投資的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額。
從上述規(guī)范看，新公司法對(duì)轉(zhuǎn)投資制度的規(guī)定相對(duì)于原來的立法有了重大的創(chuàng)新：1．公司轉(zhuǎn)投資的對(duì)象，不僅僅局限于股份有限公司與有限責(zé)任公司，公司可以向其他企業(yè)投資，既包括公司法人及非公司性質(zhì)的企業(yè)法人，又包括公司不因投資而承擔(dān)連帶責(zé)任的其他企業(yè)；2．在轉(zhuǎn)投資的數(shù)額控制上，也不再像過去立法中那樣一刀切地規(guī)定進(jìn)行轉(zhuǎn)投資的最高限額，而是將是否轉(zhuǎn)投資、可以在多大范圍內(nèi)轉(zhuǎn)投資的問題交給章程來進(jìn)行規(guī)定，由企業(yè)自己去決定和處理。這些變化，體現(xiàn)出法律對(duì)企業(yè)意思自治的尊重，能夠更好地滿足市場主體經(jīng)營的需要，有其積極和進(jìn)步的意義。但是，也應(yīng)看到，由于法律規(guī)定得相對(duì)比較簡單和粗疏，很多問題的處理往往缺乏直接和明確的依據(jù)，需要結(jié)合公司法的一般理論進(jìn)行分析與研究，以更好地為法律實(shí)踐提供參考；而且，我國的立法在對(duì)轉(zhuǎn)投資制度做放寬性規(guī)定的同時(shí)，并沒有針對(duì)轉(zhuǎn)投資風(fēng)險(xiǎn)的防范問題做出相應(yīng)的制度安排，“從而留下了制度漏洞，使公司的經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)可能被不當(dāng)放大�！币蚨枰獙�(duì)新公司法的轉(zhuǎn)投資制度做進(jìn)一步的理論探討，以期尋求解決實(shí)踐問題的可操作方案及應(yīng)對(duì)轉(zhuǎn)投資風(fēng)險(xiǎn)的制度完善策略。
二、公司轉(zhuǎn)投資的對(duì)象問題
應(yīng)該說，對(duì)于轉(zhuǎn)投資對(duì)象，法律規(guī)范的設(shè)計(jì)越來越寬松。根據(jù)新公司法的規(guī)定，公司可以向其他的任何類型企業(yè)進(jìn)行轉(zhuǎn)投資。但是，考慮到股東及債權(quán)人等相關(guān)主體利益的合理保護(hù)，法律還是對(duì)其做了一定的限定：除非法律有相反規(guī)定，公司不能對(duì)其所投資的企業(yè)承擔(dān)連帶責(zé)任。依據(jù)法律的精神，公司向其他的法人企業(yè)如農(nóng)民專業(yè)合作社、非公司企業(yè)法人等進(jìn)行投資，應(yīng)不存在障礙；而對(duì)于個(gè)人獨(dú)資企業(yè)及合伙企業(yè)，由于公司作為出資人有可能承擔(dān)連帶責(zé)任，因而需要在轉(zhuǎn)投資方面加以限制。那么，這是不是意味著公司對(duì)于所有的這些企業(yè)均不能投資呢?以下我們結(jié)合我國現(xiàn)行法進(jìn)行必要的分析。
首先，對(duì)于個(gè)人獨(dú)資企業(yè)，由于我國《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》第8條規(guī)定設(shè)立該企業(yè)的條件之一要求投資人為一個(gè)自然人，因而排除了公司成為個(gè)人獨(dú)資企業(yè)的可能性。
其次，對(duì)于合伙企業(yè)，則應(yīng)區(qū)別情況進(jìn)行分析。新修訂的合伙企業(yè)法規(guī)定了幾種不同類型的合伙企業(yè)：普通合伙企業(yè)、有限合伙企業(yè)以及特殊的普通合伙企業(yè)。由于公司成為有限合伙人不會(huì)與合伙企業(yè)共同承擔(dān)連帶責(zé)任，因而不存在任何的法律障礙。而在其成為合伙企業(yè)的普通合伙人時(shí)，因涉及要承擔(dān)連帶責(zé)任的問題，需要進(jìn)行具體的分析和研究。要想正確地處理該問題，有必要合理協(xié)調(diào)合伙企業(yè)法與公司法之間的關(guān)系。
必須看到，公司法雖然不允許公司成為與所投資企業(yè)承擔(dān)連帶責(zé)任的出資人，但是卻預(yù)留了一定的靈活空間：允許其他法律做特別的規(guī)定。換言之，如果其他法律中有不同的規(guī)定，公司也可以成為與所投資企業(yè)承擔(dān)連帶責(zé)任的出資人。那么，我們就來看看合伙企業(yè)法是如何規(guī)定這一問題的。關(guān)于什么主體可以向合伙企業(yè)投資，《合伙企業(yè)法》第2條做了規(guī)定：“本法所指的合伙企業(yè)，是指自然人、法人和其他組織依照本法在中國境內(nèi)設(shè)立的普通合伙企業(yè)和有限合伙企業(yè)”。從該條規(guī)定看，法律實(shí)際上認(rèn)可包括公司在內(nèi)的企業(yè)法人均可以向合伙企業(yè)進(jìn)行投資(包括成為普通合伙企業(yè)和有限合伙企業(yè)中的普通合伙人)。而且，從該法的第3條規(guī)定看，國有獨(dú)資公司、國有企業(yè)、上市公司以及公益性的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體不得成為普通合伙人。只是排除了國有獨(dú)資公司、國有的其他公司及上市公司等投資合伙的可能性，而對(duì)于上述幾種公司以外的非國有公司及非上市公司則是完全可以投資合伙企業(yè)成為普通合伙人的。自此言之，《合伙企業(yè)法》并未一體地限制公司成為與合伙企業(yè)共同承擔(dān)連帶責(zé)任的普通合伙人。這一規(guī)范應(yīng)屬于不同于公司法的特別規(guī)定，而且是在公司法出臺(tái)后確立的規(guī)則。由于公司法允許在其他法律有特別規(guī)定的情況下，突破公司“不得成為對(duì)所投資企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的出資人”的規(guī)定，所以在合伙企業(yè)法出臺(tái)的背景下，除非法律所列的國有獨(dú)資公司、國有公司及上市公司外，其他的普通公司是可以對(duì)合伙企業(yè)投資成為其普通合伙人的。法律的這一設(shè)計(jì)，使得我國公司轉(zhuǎn)投資的對(duì)象在最大限度內(nèi)得以擴(kuò)展。
三、公司轉(zhuǎn)投資的決定程序問題
新公司法賦予了作為市場主體的公司更大的自主權(quán)：對(duì)于其是否進(jìn)行轉(zhuǎn)投資以及以多少資金進(jìn)行對(duì)外投資等諸多問題，悉由公司自己決定。不過，為了有效平衡與協(xié)調(diào)公司、股東以及債權(quán)人等各方之間的利益關(guān)系，法律對(duì)于公司決定對(duì)外轉(zhuǎn)投資的問題還是提出了必要的程序要求。根據(jù)法律的規(guī)定，公司要對(duì)外進(jìn)行轉(zhuǎn)投資，必須要經(jīng)過其內(nèi)部相關(guān)機(jī)構(gòu)的決議。然而，由于法律規(guī)范的粗疏，對(duì)決議程序究竟應(yīng)如何具體操作則存在著許多不清晰的地方，具體表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：
1．關(guān)于決議程序的規(guī)定是章程的必要記載事項(xiàng)嗎?按照公司法的原理，章程的必要記載事項(xiàng)一般包括兩種不同的類型，即絕對(duì)必要記載事項(xiàng)和相對(duì)必要記載事項(xiàng)。前者是指法律規(guī)定必須記載并且不允許當(dāng)事人有選擇余地的章程內(nèi)容。相對(duì)必要記載事項(xiàng)則是指法律規(guī)定公司應(yīng)當(dāng)記載但可以由當(dāng)事人根據(jù)法律所提供的選擇空間自主決定記載的內(nèi)容。①對(duì)于轉(zhuǎn)投資的決議程序問題，法律并未規(guī)定公司章程必須要明確規(guī)定，而是要求在作出轉(zhuǎn)投資的決議時(shí)，應(yīng)當(dāng)遵照章程的規(guī)定。如果章程不規(guī)定轉(zhuǎn)投資的決議程序問題，也不會(huì)影響到章程本身的法律效力。自此言之，有關(guān)公司轉(zhuǎn)投資決議程序的內(nèi)容并不屬于章程的絕對(duì)必要記載事項(xiàng)，企業(yè)在規(guī)定該問
題上有一定的靈活性和自主性。
2．公司章程中如果沒有規(guī)定轉(zhuǎn)投資的決議程序是否就意味著不需要進(jìn)行決議?對(duì)此的回答應(yīng)該是否定的。其原因是，轉(zhuǎn)投資作為公司投資的一種，是公司的一種重大經(jīng)營活動(dòng)，對(duì)公司本身、投資者及債權(quán)人等主體利益均有重要影響。為了確保其能夠比較慎重、更好地平衡各方利益關(guān)系，法律應(yīng)對(duì)其進(jìn)行必要的規(guī)制。新公司法中對(duì)公司投資問題決定的規(guī)定實(shí)際上也直接適用于轉(zhuǎn)投資。
從法律的規(guī)定看，有關(guān)股東會(huì)及董事會(huì)的職權(quán)行使的相關(guān)規(guī)范中都對(duì)公司投資的決定問題做出了規(guī)定。其中在關(guān)于股東會(huì)職權(quán)的規(guī)定中，第一項(xiàng)即是“決定公司的經(jīng)營方針和投資計(jì)劃”；而在董事會(huì)職權(quán)的規(guī)定中，則在第三項(xiàng)明確列出“決定公司的經(jīng)營計(jì)劃和投資方案。”與此同時(shí)，法律還明確規(guī)定“組織實(shí)施公司的投資方案”是公司經(jīng)理的一項(xiàng)重要任務(wù)。觀諸以上規(guī)范，法律將公司投資的問題作為股東會(huì)與董事會(huì)必須通過會(huì)議決議進(jìn)行討論決定的事項(xiàng)。即使公司章程中沒有對(duì)公司如何對(duì)轉(zhuǎn)投資進(jìn)行決議的問題做出規(guī)定，也并不是說，企業(yè)完全可以自由掌握而不必經(jīng)過股東會(huì)或者董事會(huì)的決議程序而直接與公司之外的其他主體達(dá)成轉(zhuǎn)投資協(xié)
議。
3．在章程無規(guī)定的情況下，如果需要做出決議，應(yīng)該由哪個(gè)機(jī)構(gòu)做出決議?應(yīng)如何做出決議?筆者以為，如果章程中沒有進(jìn)行具體規(guī)定，股東會(huì)與董事會(huì)對(duì)于轉(zhuǎn)投資的問題都有一定的決定權(quán)利，只是側(cè)重點(diǎn)不同：股東會(huì)會(huì)議主要對(duì)是否進(jìn)行轉(zhuǎn)投資、轉(zhuǎn)投資的方向等重大問題做出決議，而在如何制定具體投資方案上董事會(huì)應(yīng)該有更多的決定權(quán)。由于法律并未將公司投資問題的決議納入絕對(duì)多數(shù)決的事項(xiàng)范疇，因而在股東會(huì)、董事會(huì)對(duì)轉(zhuǎn)投資事項(xiàng)做出決定時(shí)，只要達(dá)到1／2以上的表決權(quán)數(shù)即可通過相關(guān)決議。當(dāng)然，由于法律對(duì)股份有限公司與有限責(zé)任公司的表決權(quán)行使規(guī)定有所不同，因而對(duì)于1／2以上表決權(quán)應(yīng)如何進(jìn)行計(jì)算在兩種不同類型的公司中存在著一定的差異。
四、公司違反規(guī)定轉(zhuǎn)投資行為的效力問題
這里講的“違反規(guī)定的轉(zhuǎn)投資行為”主要是指公司違反法律的規(guī)定或者公司章程的規(guī)定而進(jìn)行轉(zhuǎn)投資的行為。具體包括以下幾種情形：(1)違反公司法關(guān)于轉(zhuǎn)投資對(duì)象限制規(guī)定的轉(zhuǎn)投資行為；(2)違反公司法或者公司章程規(guī)定的程序要求的轉(zhuǎn)投資行為；(3)超出章程規(guī)定的投資總額或者單項(xiàng)投資限額進(jìn)行轉(zhuǎn)投資的行為。對(duì)于上述幾種情形應(yīng)該結(jié)合我國相關(guān)法律的規(guī)定進(jìn)行分別探討：
1．關(guān)于轉(zhuǎn)投資對(duì)象不適當(dāng)?shù)霓D(zhuǎn)投資行為。如前所述，公司投資個(gè)人獨(dú)資企業(yè)與合伙企業(yè)，由于可能要承擔(dān)連帶責(zé)任而存在法律障礙。但是，由于合伙企業(yè)法的特別規(guī)定，只是特殊的公司包括國有獨(dú)資公司、國有企業(yè)(公司)及上市公司被排除了成為普通合伙人的可能性(這些公司仍可以成為有限合伙企業(yè)的有限合伙人)，其他的公司成為普通合伙人則是法律所允許的。因而，這里需要著重分析國有獨(dú)資公司及其他國有公司、上市公司向合伙企業(yè)投資成為普通合伙人的情形。在此情形下，由于公司法中不允許上述幾類公司成為連帶責(zé)任的出資人，而且合伙企業(yè)法作為特別規(guī)定又對(duì)其做了明確的禁止性規(guī)定，因而上述幾類公司意圖與合伙企業(yè)承擔(dān)連帶責(zé)任的轉(zhuǎn)投資行為應(yīng)該是無效的。
2．違反公司法和章程規(guī)定的法律程序要求的轉(zhuǎn)投資行為。又可分成兩種不同的情形：一是根本就不履行法定的決議程序而對(duì)外轉(zhuǎn)投資；二是雖然經(jīng)過董事會(huì)或者股東會(huì)的決議但是不符合章程規(guī)定的具體程序規(guī)則。對(duì)于這兩種不同的情形，其轉(zhuǎn)投資行為的效力應(yīng)有所區(qū)別。首先，對(duì)于前者，不僅我國公司法關(guān)于董事會(huì)與股東會(huì)的職權(quán)中有明確的要求，而且還在轉(zhuǎn)投資的專門規(guī)定中特別要求轉(zhuǎn)投資必須要履行相應(yīng)的法律程序。這是接受轉(zhuǎn)投資的一方主體所應(yīng)該了解和掌握的，“第三人與公司簽定決議時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意到法律的既有規(guī)定”；“法定限制推定相對(duì)人知曉，相對(duì)人未審查決議推定其知曉代表權(quán)瑕疵，故該情形下轉(zhuǎn)投資或擔(dān)保行為無效�！睂�(duì)于后一種情況，應(yīng)當(dāng)結(jié)合對(duì)章程性質(zhì)的分析來評(píng)價(jià)其效力。章程是公司的自治規(guī)則，其并不直接約束轉(zhuǎn)投資的相對(duì)人，因而對(duì)于章程中如何規(guī)定轉(zhuǎn)投資決議的基本程序相對(duì)人沒有必要過多的了解。相對(duì)人只要對(duì)公司相關(guān)機(jī)構(gòu)的決議做了查閱，而且能夠證明公司履行了相應(yīng)的程序、決議中載明了同意對(duì)外轉(zhuǎn)投資的內(nèi)容即為已足，其就算盡到了其應(yīng)盡的知情義務(wù)，應(yīng)認(rèn)定為其是善意的，轉(zhuǎn)投資行為應(yīng)認(rèn)定為有效。
3．超出章程規(guī)定的投資總額或單項(xiàng)投資限額進(jìn)行轉(zhuǎn)投資的效力。對(duì)于此，筆者以為，章程只能拘束其內(nèi)部的主體，對(duì)于相對(duì)人并不具有直接拘束力。因而，公司不能以章程的具體規(guī)定去約束第三人。而且，從立法所體現(xiàn)的精神來看，大大放寬了公司在轉(zhuǎn)投資問題的自治權(quán)利；章程中對(duì)于轉(zhuǎn)投資的數(shù)額限制由原來的強(qiáng)制法定逐漸弱化為企業(yè)根據(jù)自身情況自由安排的規(guī)則。如果因?yàn)檗D(zhuǎn)投資數(shù)額不合乎章程的要求而主張行為無效，與法律的這一發(fā)展趨勢及其基本精神是背道而馳的。這一點(diǎn)比較類似于公司超經(jīng)營范圍訂立合同的情形。不能說公司章程中需要載明經(jīng)營范圍，就要求相對(duì)人必須盡到審查經(jīng)營范圍的業(yè)務(wù)；否則合同無效。我國最高人民法院的司法解釋已經(jīng)明確：超經(jīng)營范圍的合同，除非違反了國家禁止經(jīng)營和限制經(jīng)營的規(guī)定，一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定有效①。對(duì)于章程中所規(guī)定的轉(zhuǎn)投資限額的處理也應(yīng)順應(yīng)我國立法的這種趨勢，盡可能認(rèn)可其效力，而不是相反。這樣做不僅符合現(xiàn)代社會(huì)鼓勵(lì)交易達(dá)成、追求效率的法律理念，也是與商法外觀主義的特性相吻合的。
五、公司轉(zhuǎn)投資的法律規(guī)制問題
公司轉(zhuǎn)投資制度的放寬，有助于增強(qiáng)公司的自治，對(duì)于公司這種市場主體自主開展經(jīng)營大有助益。但是，從各國的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)看，在轉(zhuǎn)投資問題上純粹自治也有其弊端。其中比較顯著者有二：其一、對(duì)轉(zhuǎn)投資不加控制，容易導(dǎo)致資本虛增；其二、隨意實(shí)施轉(zhuǎn)投資會(huì)損害公司股東及債權(quán)人的利益。因而，各國立法都采取一定的措施對(duì)公司轉(zhuǎn)投資可能引發(fā)的風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行必要的規(guī)制。我國的立法也是如此。
盡管我國公司法除了對(duì)公司轉(zhuǎn)投資的程序進(jìn)行規(guī)定外，并沒有針對(duì)公司轉(zhuǎn)投資的問題做出其他直接的規(guī)制。但是，在目前的立法中還是已經(jīng)建立了許多有助于對(duì)公司轉(zhuǎn)投資風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行控制和防范的機(jī)制。主要包括以下一些具體的方面：
1．股東知情權(quán)制度。新公司法分別在第34條和第98條規(guī)定了的有限責(zé)任公司與股份有限公司股東的知情權(quán)范圍。根據(jù)立法的規(guī)定，有限責(zé)任公司的股東有權(quán)查閱、復(fù)制公司章程、股東會(huì)議記錄、董事會(huì)會(huì)議決議、監(jiān)事會(huì)會(huì)議決議和財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告；而股份有限公司的股東則可以查閱公司章程、股東名冊(cè)、公司債券存根、股東大會(huì)會(huì)議記錄、董事會(huì)會(huì)議決議、監(jiān)事會(huì)會(huì)議決議、財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告，對(duì)公司的經(jīng)營提出建議或者質(zhì)詢。這樣的制度設(shè)計(jì)有助于保障股東對(duì)于公司事務(wù)的有效監(jiān)督，當(dāng)然也有助于對(duì)公司對(duì)外轉(zhuǎn)投資問題進(jìn)行必要的制約和監(jiān)督。
2．公司信息披露制度。相關(guān)的信息披露制度的健全與完善也有助于對(duì)公司轉(zhuǎn)投資進(jìn)行合理與有效的監(jiān)督。目前，我國現(xiàn)行立法已經(jīng)建立了較為完善的信息披露制度，以確保股東及債權(quán)人等對(duì)公司信息的了解與掌握。比如，公司法第97條規(guī)定，股份有限公司應(yīng)該將股東可以查閱的文件置備于公司；第106條則規(guī)定，有限責(zé)任公司應(yīng)當(dāng)依照公司章程規(guī)定的期限將財(cái)務(wù)報(bào)告送交給各股東；而股份有限公司的財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告應(yīng)當(dāng)在召開股東大會(huì)年會(huì)的20日前置備于本公司，供股東查閱；公開發(fā)行股票的股份有限公司必須公告其財(cái)務(wù)報(bào)告。除了這些一般性的要求，法律還對(duì)上市公司規(guī)定了特殊的披露規(guī)則。根據(jù)公司法第146條的規(guī)定，上市公司必須依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定，公開其財(cái)務(wù)狀況、經(jīng)營情況以及最大訴訟，在每會(huì)計(jì)年度內(nèi)半年公布一次財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告。另外，在上市公司收購過程中，證券法第86條還特別規(guī)定，“通過證券交易所的證券交易，投資者持有或者通過協(xié)議、其他安排與他人共同持有一個(gè)上市公司已發(fā)行的股份達(dá)到百分之五時(shí)，應(yīng)當(dāng)在該事實(shí)發(fā)生之日起三日內(nèi)，向國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)、證券交易所作出書面報(bào)告，通知該上市公司，并予公告；在上述期限內(nèi)，不得再行買賣該上市公司的股票。投資者持有或者通過協(xié)議、其他安排與他人共同持有一個(gè)上市公司已發(fā)行的股份達(dá)到百分之五后，其所持該上市公司已發(fā)行的股份比例每增加或者減少百分之五，應(yīng)當(dāng)依照前款規(guī)定進(jìn)行報(bào)告和公告。在報(bào)告期限內(nèi)和作出報(bào)告、公告后二日內(nèi)，不得再行買賣該上市公司的股票”。上述這些措施，有利于確保股東或者債權(quán)人等盡可能地了解與知悉公司的經(jīng)營狀況及其變化，是對(duì)轉(zhuǎn)投資進(jìn)行制約和控制的有效機(jī)制。
3．關(guān)聯(lián)交易的限制措施。新公司法對(duì)關(guān)聯(lián)關(guān)系的內(nèi)涵做了界定，同時(shí)還在第125條規(guī)定了“上市公司中董事與董事會(huì)會(huì)議決議事項(xiàng)所涉及的企業(yè)有關(guān)聯(lián)關(guān)系的，不得對(duì)該項(xiàng)決議行使表決權(quán)，也不得代理其他董事行使表決權(quán)”。這在一定程度上也能夠限制轉(zhuǎn)投資企業(yè)之間的不當(dāng)行為。
4．公司董事、監(jiān)事及高級(jí)管理人員義務(wù)與責(zé)任的強(qiáng)化也有助于防止或者減少上述人員在進(jìn)行轉(zhuǎn)投資決議時(shí)損害公司及股東的合法權(quán)益。尤其是，法律對(duì)上述人員不忠實(shí)行為的法律責(zé)任的規(guī)定，能夠制約其在轉(zhuǎn)投資決議作出時(shí)濫用職權(quán)的行為。
5．相關(guān)訴訟機(jī)制的建立。新公司法中規(guī)定的公司決議無效或可撤銷之訴、法人人格否認(rèn)之訴以及股東派生訴訟等訴訟制度都有助于對(duì)轉(zhuǎn)投資問題進(jìn)行必要的制約。如果公司在對(duì)轉(zhuǎn)投資的問題進(jìn)行決議過程中違反了章程的規(guī)定，股東可以向人民法院提起撤銷公司股東會(huì)決議或者董事會(huì)決議的訴訟；而當(dāng)公司董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員在對(duì)外轉(zhuǎn)投資的過程中違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定而給公司造成損失時(shí)，股東在滿足法定條件的前提下可以提起股東派生訴訟；再如，公司對(duì)外轉(zhuǎn)投資之后，如果投資公司與接受轉(zhuǎn)投資的公司存在著濫用公司人格和股東有限責(zé)任的行為時(shí)，債權(quán)人還可以對(duì)接受轉(zhuǎn)投資的公司提起法人人格否認(rèn)之訴來直接追究進(jìn)行轉(zhuǎn)投資的公司的法律責(zé)任。
此外，我國公司法堅(jiān)持的資本維持原則也在一定程度上對(duì)轉(zhuǎn)投資有一定的限制：公司不能隨意進(jìn)行轉(zhuǎn)投資，而使公司處于資本與實(shí)際狀況嚴(yán)重不符的情形；股份有限公司發(fā)行股份過程中要求發(fā)起人如果是法人的股份持有者必須采取記名股票的形式等法律規(guī)范也對(duì)公司轉(zhuǎn)投資有一定的影響。
應(yīng)當(dāng)說，以上的諸多制度，并非專門為了公司轉(zhuǎn)投資問題而設(shè)，然而這些制度的建立無疑對(duì)轉(zhuǎn)投資問題的法律控制發(fā)揮了積極的作用。而也恰恰因?yàn)槿绱�，現(xiàn)有制度中對(duì)于公司轉(zhuǎn)投資負(fù)面影響的控制效果并不能盡如人意。對(duì)此，我們既要對(duì)已有的制度進(jìn)行必要的修改與完善；又應(yīng)該借鑒其他國家的成功經(jīng)驗(yàn)和做法，引入一些專門解決轉(zhuǎn)投資限制問題的特有制度。具體言之，可以從以下方面進(jìn)行努力：
1．進(jìn)一步健全與完善信息披露制度。如前所述，我國對(duì)于一般公司與上市公司都規(guī)定了相應(yīng)的信息披露措施，在一定程度上保障了股東、債權(quán)人對(duì)企業(yè)事務(wù)的了解和知悉。但是，一些地方還存在不足，需要進(jìn)一步完善。如我國對(duì)于上市公司中其他企業(yè)收購上市公司的股份的情形做了相應(yīng)的強(qiáng)制披露措施，這_措施對(duì)非上市公司接受轉(zhuǎn)投資的情形也應(yīng)有參考價(jià)值。當(dāng)然規(guī)范的模式應(yīng)有所區(qū)別。我們可以借鑒國外的立法經(jīng)驗(yàn)，規(guī)定對(duì)其他企業(yè)轉(zhuǎn)投資達(dá)到一定比例時(shí)應(yīng)該盡到通知的義務(wù)。比如，德國1965年頒布的《股份公司法》第20條規(guī)定：“一旦一個(gè)企業(yè)擁有住所在國內(nèi)的一個(gè)股份有限公司的四分之一以上的股票，其即應(yīng)不遲延地以書面方式向該公司進(jìn)行通知�！�
2．對(duì)公司之間相互轉(zhuǎn)投資進(jìn)行必要的限制。公司之間相互轉(zhuǎn)投資，往往弊端叢生：不僅容易導(dǎo)致資本虛增，同時(shí)還會(huì)導(dǎo)致對(duì)公司經(jīng)營權(quán)行使的不當(dāng)干預(yù)。對(duì)此，可以借鑒國外的立法經(jīng)驗(yàn)，對(duì)我國公司轉(zhuǎn)投資問題進(jìn)行必要的限制。一方面，對(duì)于企業(yè)之間相互轉(zhuǎn)投資的范圍進(jìn)行必要的限制，當(dāng)一個(gè)公司持有其他公司一定比例的股份時(shí)，法律應(yīng)對(duì)該其他公司持有前一公司股份的比例進(jìn)行必要的控制。另一方面，在相互轉(zhuǎn)投資的情況下，為了防止其濫用轉(zhuǎn)投資對(duì)其他企業(yè)的股東會(huì)決議或者董事會(huì)決議造成不當(dāng)?shù)母深A(yù)，法律應(yīng)對(duì)子公司或者后進(jìn)行轉(zhuǎn)投資一方公司的表決權(quán)進(jìn)行控制，剝奪其在一定范圍內(nèi)的表決權(quán)。
以上，筆者考察分析了我國新公司法中關(guān)于轉(zhuǎn)投資的法律規(guī)定，并結(jié)合公司法的一般理論、聯(lián)系其他相關(guān)立法對(duì)該制度目前所存在的模糊之處和不完善的地方做了粗淺的評(píng)析并提出了自己的看法和思考，希望能夠?qū)?shí)踐中更好地解決轉(zhuǎn)投資的相關(guān)問題及對(duì)該制度的立法完善提供些許的參考。但愿能收拋磚引玉之效。
摘自：趙萬一著《上大法學(xué)評(píng)論.第4輯 》
