商事習慣法與商事習慣：效力分析及《商法通則》立法安排
(一)商事習慣法與商事習慣的內(nèi)涵
習慣法，指的是“慣行社會生活之規(guī)范，依社會之中心力，承認其為法的規(guī)范而強行之不成文法”。法國民法學家雅克·蓋斯旦等著《法國民法總論》則更為簡潔地界定為：“習慣法是一種在一定條件下變成法律規(guī)則的慣例。”
在立法上，《瑞士民法典》、《日本商法典》及《韓國商法》均使用的是“習慣法”概念，而我國臺灣地區(qū)“民法典”第1條則使用的是“習慣”概念。此外，《瑞士民法典》還在習慣法是補充性與解釋性淵源意義上使用了“慣例”概念。在學理上，我國民商法學界一般認為“習慣法”乃大陸法系一些國家的民法淵源，習慣則系尚未上升為法的一般規(guī)范；國際法學界則認為“習慣”具有法律約束力，而“慣例”則系不具有法律約束力的一般規(guī)范。我國臺灣地區(qū)學者認為，其“民法典”所稱“習慣”乃狹義上的習慣，一般所謂“習慣”則不同于“習慣法”，指的是“事實上的習慣”，[usj即僅法令所未規(guī)定且不違反公序良俗時才能適用之單純事契
在英美法系國家，用于指稱習慣法、習慣及慣例的詞匯為“custom”、“usage”及“custom and usage”。據(jù)《元照英美法詞典》解釋，“custom”有兩種含義：(1)習慣，習俗，慣例；(2)習慣法。其中，習慣法是“指經(jīng)過長期實踐和使用所形成的為歷代民眾所肯定的慣常做法，它在人們的日常生活中一直保持效力，并以不成文的形式對人們產(chǎn)生拘束力”。“【Jsage”被譯為“習慣做法”，它是指“在特定地域針對某些特定的交易而形成的合理合法的公認慣例，該公認慣例或是為所有當事人所熟知，或是已被
確定、統(tǒng)一和眾所周知，從而當事人將被推定為必須依此作為”。“usage與custom的區(qū)別在于：前者是一個重復的行為，而后者是在此重復行為基礎上形成的法律或規(guī)則。”“custom and usage”則是“custom”與“usage”的泛稱，是指“通過不變的習慣和反復使用而形成的普遍采用的一般規(guī)則和慣例。”由此可見，盡管“custom”與“usage”具有相對明確的含義，但通常將二者混同使用，而不作嚴格區(qū)分。如《美國統(tǒng)一商法典》在使用“usage”、“custom”與“practice”時即未予嚴格區(qū)分。此外，《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》中對具有任意性質(zhì)的慣例用的是“usage”而非“(：ustom”；國際商會制定的《跟單信用證統(tǒng)一慣例》對慣例使用的則是“customs and practice”，而非“usage”[121]
這些在不同含義上所使用的概念，造成了不必要的概念上的混淆。國內(nèi)不少人還對此作絕對化的理解，將“習慣”或“慣例”完全排除于法律淵源之外。因此，為明確商事習慣法及商事慣例的含義，我們有必要確定習慣法、習慣、慣例及習慣做法等概念的選擇。
總的來說，不管是立法還是學理上，各國大多在法律淵源意義上使用“習慣法”概念。該概念較之我國臺灣地區(qū)民法典及我國國際法學界所使用的“習慣”概念，確實具有含義上的確定性，因此應當選擇該規(guī)范化的概念。習慣法乃由法律共同體中的長期實踐(“習慣”)發(fā)展而來。【122)習慣法發(fā)展成為法律淵源之前的規(guī)則狀態(tài)，稱為習慣。作為習慣法的對稱，“習慣”概念既能夠明確這種演變關系，也不大可能會造成誤解。因此，我們不妨將不具有正式法律淵源效力的事實上的“習慣”，直接稱為“習慣”，而不使用我國國際法學界通用的“慣例”概念。
在商法學界，也有不少人以“習慣”及“慣例”概念指稱“習慣法”及“習慣”。如有學者認為，商事習慣是各商主體重復采用的為國家所承認的具有法律約束力的不成文的法律規(guī)范；廣義的商事慣例也包括商事習慣，但通常情況下，商事慣例是取其狹義含義，即作為未具有法律約束力的通例使用。為了統(tǒng)一概念，我們將其改稱為商事習慣法與商事習慣。
在商法實踐中，基于商主體明顯的自治性，法院與仲裁機構(gòu)在很多情況下都直接適用商主體之間的通例，使其也具有了商法上的效力。因此，在商法上，習慣法與習慣之間的差異較一般民事領域要小得多。除一般商事習慣外，特定商主體之間的商事習慣做法，也對司法判決具有一定的作用。所謂商事習慣做法，一般是指在特定的交易中，當事人雙方重復采用過去的做法，并得作為解釋當事人意思的共同理解基礎。
依此，商事習慣做法實際上乃指特定當事人之間的習慣做法，并不具有普遍的拘束力，不能從商法淵源意義上去理解，只能在特定商主體之間的某個具體商事交易中，當合同條款約定不明確時將其作為合同解釋的依據(jù)之一而運用。不過，商事習慣也是在具體的商事交易當事人之間作為行為規(guī)則以及在發(fā)生糾紛時被法官作為裁判規(guī)則而適用，在適用時也需要具體考察其內(nèi)容。從這個角度來說，商事習慣做法與商事習慣并無實質(zhì)性區(qū)別。因此，我們將其統(tǒng)稱為商事交易習慣也未嘗不可。我國《合同法》第125條第1款所稱“交易習慣”即主要系就此意義上的商事交易習慣而言。不過，由于商事習慣與商事交易習慣之間界限極其模糊，為統(tǒng)一起見，還是將二者合稱為商事習慣為宜。
(二)商事習慣法及商事習慣的效力
德國傳統(tǒng)的法律淵源學說認為，習慣法屬于客觀法特有的淵源。在以《法國民法典》為代表的近代成文法制定之前，習慣法乃歐洲大陸法系國家最基本的法律淵源。盡管在19世紀以后，習慣法被許多國家排除于由法律明確規(guī)定的淵源之外；但是，在教會法的淵源中，習慣法仍然占據(jù)了重要地位。時至今日，成文法的排他性已被否定，阻礙習慣法成為法律淵源的理論障礙已然消除。因而在理論與實踐中，習慣法的法律淵源效力已經(jīng)得到充分肯定。由于習慣法通常能夠較好地適應社會生活的實際需要，因而被作為法律多元化的一個工具，以便使法律能夠適應地方或?qū)I(yè)的特殊要求。對于成文法國家而言，法律必然存在漏洞已是一個公理性的認識，而習慣法正是法律漏洞的補充方法之一。因此，各國民法多以明文規(guī)定，在一定條件下習慣法與法律具有相同的效力。不過，所謂“習慣法與法律具有相同的效力”實際上只是在合同解釋這一特定角度上的理解。
在國際商事活動中遵守國際商事習慣法是國際法的一條基本原則。如依《德國基本法》第25條規(guī)定，國際習慣法是聯(lián)邦法律的組成部分，并具有優(yōu)于國內(nèi)法律的效力。在國內(nèi)法上，大多數(shù)國家也都將商事習慣法確定為商法的淵源之一，有些國家甚至還對此作了明文規(guī)定。如《日本商法典》第1條即規(guī)定：“關于商事，本法無規(guī)定者，適用商習慣法，無商習慣法者，適用民法典”。《韓國商法》第1條也有類似規(guī)定。可見，在日本與韓國的商事法律關系的法律適用上，商事習慣法還優(yōu)于民法而得適用。根據(jù)法律適用序位的一般原理，即便商事習慣法違反民法的強行性規(guī)定，因其得先于民法而得適用，亦能得到認可。
《美國統(tǒng)一商法典》第1—205條也明確規(guī)定“為使商業(yè)做法能夠通過習慣、行業(yè)慣例不斷獲得發(fā)展”，乃制定統(tǒng)一商法典的宗旨之一，并將其定義為：“是在某一地方，某一行為或貿(mào)易中已得到經(jīng)常遵守……并作為事實問題加以證明。”[131]該法同時規(guī)定當事人之間所從事之行為或貿(mào)易中的行業(yè)慣例，或當事人知道或應當知道的行業(yè)慣例，使協(xié)議條款產(chǎn)生特定含義并對協(xié)議條款起補充或限制作用；并規(guī)定在合理情況下應將協(xié)議中的明示條款與適用的行業(yè)慣例作一致解釋，如果解釋不合理，明示條款的效力優(yōu)于行業(yè)慣例。同時協(xié)議中任何一部分內(nèi)容之履行地行業(yè)慣例應作為解釋協(xié)議該部分之履行的依據(jù)。當然，在適用習慣或慣例時，必須提供事實加以證明，而提供的證據(jù)，只有在該方已適當?shù)赝ㄖ獙Ψ剑以撏ㄖ軌蚴箤Ψ礁械侥鼙苊獠还龝r，才可能被法院接受。由此可見，在美國，商事習慣法盡管尚未成為規(guī)范意義上的法律淵源，不能由法官將其作為法律而直接適用，只能由當事人加以證明；但是卻明顯具有一定的約束力，對于商事交易當事人的契約內(nèi)容具有強有力的解釋意義。
就我國的現(xiàn)行法律規(guī)定而言，也并未明確賦予商事習慣法以相同于法律的效力。與《民法通則》等法律在習慣效力的規(guī)定上將其嚴格限定于國際慣例所反映出的謹慎態(tài)度不同，《合同法》針對交易習慣的立法已經(jīng)樹立起了全新的立法理念。該法明確使用了交易習慣這一商法性質(zhì)的概念。《合同法》在合同的成立、合同的履行、后合同義務以及合同解釋等方面就交易習慣的效力作了明確規(guī)定。關于交易習慣之于合同成立的效力，《合同法》第22條規(guī)定：“承諾應當以通知的方式作出，但根據(jù)交易習慣或者要約表明可以通過行為作出承諾的除外。”第26條第l款還規(guī)定：“承諾通知到達要約人時生效。承諾不需要通知的，根據(jù)交易習慣或者要約的要求作出承諾的行為時生效。”關于交易習慣之于合同履行的效力，《合同法》第60條第2款規(guī)定：“當事人應當遵循誠實信用原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習慣履行通知、協(xié)助、保密等義務。”第6l條還規(guī)定：“合同生效后，當事人就質(zhì)量、價款或者報酬、履行地點等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補充；不能達成補充協(xié)議的，按照合同有關條款或者交易習慣確定。”關于交易之于后合同義務的效力，《合同法》第92條規(guī)定：“合同的權利義務終止后，當事人應當遵循誠實信用原則，根據(jù)交易習慣履行通知、協(xié)助、保密等義務。”關于交易習慣之于合同解釋的效力，《合同法》第125條第l款規(guī)定：“當事人對合同條款的理解有爭議的，應當按照合同所使用的詞句、合同的有關條款、合同的目的、交易習慣以及誠實信用原則，確定該條款的真實意思。”由此可見，我國已通過《合同法》這樣的基本法賦予了商事習慣以明確的補充合同條款并對合同條款起一般解釋作用的法律效力。盡管還未明確賦予商事習慣以規(guī)范意義上的效力，或者說賦予其法律淵源的地位，但是其具有事實上的法律效力則是毫無疑問的。對此，相對于此前較為保守的立法而言，固然是一大進步，但與商事交易實踐中對商事習慣的高度依賴相比，這種規(guī)范意義上的法律效力的缺失還是具有較大的局限性。實際上，既然我們已經(jīng)能夠明確地認識到成文法所不可避免地存在的局限性，尤其是在瞬息萬變的商事交易實踐中成文法更是難以做到非常周延，因此我們應當進一步解放思想，賦予商事習慣以規(guī)范意義上的約束力，或者嚴格一點，賦予商事習慣法以法律淵源的地位。關于這一制度的可行性或者說其他國家司法實踐上的可借鑒性，英國著名法學家哈特的總結(jié)可資參考：“正像法院承認立法機構(gòu)頒布的就是法律這個一般原則具有法律約束力一樣，法院也承認另一個一般原則——某些性質(zhì)明確的習慣就是法律——具有約束力。”[133]
當然，各國均未將尚未上升為商事習慣法的商事習慣確定為商法淵源，而只是將其作為補充性甚至解釋性淵源看待。我國在進行《商法通則》立法時，也不必將商事習慣確定為商法淵源，而僅將其確定為商事交易的解釋依據(jù)即可。這有如現(xiàn)行《合同法》關于交易習慣之規(guī)定。
摘自；王建文著《中國商法立法體系:批判與建構(gòu)/商法研究文叢》
