妥協(xié)：傳統(tǒng)知識(shí)衍生利用的惠益分享與解決現(xiàn)實(shí)問題的多樣性
(一)權(quán)利弱化與利益分享是解決現(xiàn)實(shí)問題的有效辦法
傳統(tǒng)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)界往往以“消極的禁止權(quán)”和“積極的許可權(quán)”來描述知識(shí)產(chǎn)權(quán)人所享有的權(quán)利。然而，在知識(shí)信息海量、信息傳播瞬間的當(dāng)今經(jīng)濟(jì)和技術(shù)背景下，知識(shí)產(chǎn)權(quán)人的這種權(quán)利無疑在實(shí)際上被虛化了。“權(quán)利弱化與利益分享理論”也就應(yīng)運(yùn)而生。這種理論主張減弱知識(shí)產(chǎn)權(quán)所有人的禁止實(shí)施權(quán)的功能，讓知識(shí)產(chǎn)權(quán)人之外的其他人能夠更有效地利用智慧創(chuàng)作物，然后通過利益分享形式使知識(shí)產(chǎn)權(quán)所有人的利益、智慧創(chuàng)作物使用者的利益和社會(huì)利益最大化。①這種理論也為調(diào)和和解決傳統(tǒng)知識(shí)持有者與利用者之間的矛盾提供了思路。
在保存和發(fā)展傳統(tǒng)知識(shí)這一已經(jīng)達(dá)成共識(shí)的統(tǒng)一目標(biāo)下，就是否保護(hù)傳統(tǒng)知識(shí)的積極性財(cái)產(chǎn)權(quán)利卻仍然存在極大的爭(zhēng)議，即使1992年的《生物多樣性公約》強(qiáng)調(diào)了保護(hù)和促進(jìn)傳統(tǒng)知識(shí)的必要性，國(guó)際社會(huì)至今也尚未形成最終被普遍接受的保護(hù)和促進(jìn)傳統(tǒng)知識(shí)的具體方案。然而傳統(tǒng)知識(shí)的利用以及因之而產(chǎn)生的利益沖突和糾紛已經(jīng)現(xiàn)實(shí)存在，因而在就傳統(tǒng)知識(shí)財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)問題未形成立法上的結(jié)論前，傳統(tǒng)知識(shí)持有者與傳統(tǒng)知識(shí)利用者從現(xiàn)實(shí)需要出發(fā)，謀求一種妥協(xié)和“共贏”的思路，那就是以保障傳統(tǒng)知識(shí)持有者適當(dāng)?shù)貐⑴c傳統(tǒng)知識(shí)衍生利用的惠益分享作為傳統(tǒng)知識(shí)利用行為正當(dāng)、合法的條件。這種妥協(xié)一方面在事實(shí)上承認(rèn)了傳統(tǒng)知識(shí)持有者利益的正當(dāng)性；另一方面避開財(cái)產(chǎn)權(quán)制度，弱化禁止權(quán)或許可權(quán)，強(qiáng)化收費(fèi)權(quán)或利益分享權(quán)，以適當(dāng)?shù)臋C(jī)制保障現(xiàn)實(shí)的惠益分享，維護(hù)競(jìng)爭(zhēng)性沖突利益之間的平衡，實(shí)現(xiàn)社會(huì)利益的最大化。
(二)國(guó)際或國(guó)外已經(jīng)提供或?qū)嵺`的傳統(tǒng)知識(shí)資源利益分享模式
由于國(guó)際層面立法進(jìn)展的緩慢，許多包括傳統(tǒng)知識(shí)資源在內(nèi)的遺傳資源豐富的發(fā)展中國(guó)家已經(jīng)率先制定或正在起草保護(hù)傳統(tǒng)知識(shí)的國(guó)內(nèi)綜合性或?qū)ｉT性立法，或締結(jié)區(qū)域性立法或自愿性示范法或指南。與此同時(shí)，發(fā)展中國(guó)家與發(fā)達(dá)國(guó)家在遺傳資源開發(fā)利用的合作實(shí)踐中也形成了若干有代表性的利益分享模式。綜合分析這些相關(guān)規(guī)定和做法，目前就傳統(tǒng)知識(shí)利益分享的模式主要有以下幾種：
第一，建立在登記制度和許可制度基礎(chǔ)上的一定比例的許可費(fèi)方式。例如，2002年秘魯《關(guān)于建立土著人生物資源集體知識(shí)保護(hù)制度的法律》第8條規(guī)定，基于集體知識(shí)開發(fā)出的貨物總銷售額稅前價(jià)值的至少10％應(yīng)支付給土著人發(fā)展基金，第27條c款規(guī)定土著人因利用其集體知識(shí)而接受的補(bǔ)償應(yīng)包括促使其可持續(xù)發(fā)展的初始貨幣或其他相當(dāng)惠益，其比例不低于直接或間接基于集體知識(shí)開發(fā)出的貨物總銷售額稅前價(jià)值的5％，視具體情況而定。①這種以強(qiáng)制性規(guī)定為要求的利益分享模式具有十分有效的約束力，且主要以傳統(tǒng)知識(shí)利用后的收益作為利益分配的基準(zhǔn)較為合理，但易流于形式和失控。
第二，建立在個(gè)案協(xié)商、約定基礎(chǔ)上的公平惠益分享方式。例如，2004年印度《生物多樣性條例》第20條以政府指南的方式確定惠益分享方案，允許相關(guān)當(dāng)事人根據(jù)確定參數(shù)、利用范圍、可持續(xù)性、影響和預(yù)期成果水平等因素進(jìn)行協(xié)商，在個(gè)案基礎(chǔ)上最終確定惠益的數(shù)額，并根據(jù)個(gè)案的具體情況來確定短期、中期和長(zhǎng)期惠益的時(shí)間范圍。①用這種模式顯然是在國(guó)家許可和指導(dǎo)下的契約模式，更多的是強(qiáng)調(diào)契約自由和一定程度的國(guó)家行政權(quán)介入。
第三，由傳統(tǒng)知識(shí)使用者出資資助傳統(tǒng)知識(shí)持有者進(jìn)行基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、提供科研經(jīng)費(fèi)或建立科研機(jī)構(gòu)、提供教育或培訓(xùn)方面的幫助、建設(shè)與傳統(tǒng)知識(shí)保護(hù)有關(guān)的數(shù)據(jù)庫(kù)、研究機(jī)構(gòu)、博物館等機(jī)構(gòu)并提供管理上的幫助等。例如，美國(guó)舊金山的夏曼(SHAMAN)制藥公司將土著知識(shí)、現(xiàn)代科學(xué)和互惠原則融入新藥物開發(fā)項(xiàng)目。該公司建立的利益分享機(jī)制包括短期、中期和長(zhǎng)期的互惠安排。短期補(bǔ)償包括擴(kuò)建厄瓜多爾亞馬遜機(jī)場(chǎng)的一個(gè)跑道，組織公共衛(wèi)生研討會(huì)和森林保護(hù)研討會(huì)，對(duì)合作的社群提供直接的醫(yī)療服務(wù)，以及為厄瓜多爾和印度尼西亞的社群提供清潔用水系統(tǒng)。中期安排是為在傳統(tǒng)藥物領(lǐng)域工作的科學(xué)家提供獎(jiǎng)學(xué)金和研究經(jīng)費(fèi)，以及為該社群的科學(xué)技術(shù)研究增加基礎(chǔ)設(shè)施。作為長(zhǎng)期策略的一部分，該公司組建了一個(gè)藥用林保護(hù)機(jī)構(gòu)的非營(yíng)利性組織，致力于保存文化和生物多樣性，從事作為土著人遺產(chǎn)的一部分的自然和生物文化資源的開發(fā)和管理。②這種模式是采用非貨幣惠益的補(bǔ)償方式進(jìn)行利益分享，不論采取哪種具體的形式，都是考慮了傳統(tǒng)知識(shí)的持有者與傳統(tǒng)知識(shí)商業(yè)化產(chǎn)生的實(shí)際經(jīng)濟(jì)價(jià)值的關(guān)聯(lián)性，通過特定的非貨幣的補(bǔ)償方式，使持有者能夠獲得雙方均能接受的合理份額。這種補(bǔ)償往往是以國(guó)家為接受對(duì)象的，但澤福于土著人社區(qū)。
第四，注冊(cè)成立一個(gè)由傳統(tǒng)知識(shí)使用者和持有者(甚至是來自不同地區(qū)的持有者)代表參加或共同參與管理的獨(dú)立信托基金會(huì)，將來自傳統(tǒng)知識(shí)商業(yè)化運(yùn)作后產(chǎn)生的利益的一定份額歸入該基金會(huì)，由該基金會(huì)按照一定的規(guī)則或章程使用基金。例如，1997年喀拉拉邦建立了卡尼人部落信托基金，將TBGRI同意支付的按照50％比例分享基于遺傳資源開發(fā)的藥品許可費(fèi)和版稅納入基金管理。①建立信托基金會(huì)以參與分享和分配應(yīng)得利益的模式，十分適合于傳統(tǒng)知識(shí)持有者來自不同主權(quán)或地區(qū)的部落或族群的情況。
第五，以合同約定保障利益分享和未經(jīng)許可的損害賠償相結(jié)合的利益分享機(jī)制。例如，2001年巴西《保護(hù)生物多樣性和遺傳資源暫行條例》第七章規(guī)定，除以訂立合同的方式保障作為合同一方的巴西聯(lián)邦公平、合理地參與分享利用傳統(tǒng)知識(shí)的產(chǎn)品和方法進(jìn)行經(jīng)濟(jì)開發(fā)所產(chǎn)生的惠益外，對(duì)未按照規(guī)定的條件利用獲取的傳統(tǒng)知識(shí)并進(jìn)而研制出產(chǎn)品和方法的經(jīng)濟(jì)開發(fā)行為，應(yīng)由責(zé)任方支付損害賠償，數(shù)額不低于產(chǎn)品銷售的總收入或責(zé)任人將產(chǎn)品或方法或技術(shù)許可第三方利用時(shí)由特許費(fèi)所獲總收入的20％，無論是否受到知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)；賠償并不影響可適用的行政制裁和適當(dāng)?shù)男塘P。②這顯然是一種較為全面的利益分享規(guī)則，并且充分發(fā)揮國(guó)家機(jī)器的作用將之上升為各種法律責(zé)任的保護(hù)規(guī)范，可以有效地強(qiáng)制實(shí)現(xiàn)傳統(tǒng)知識(shí)持有者的利益。
(三)合理構(gòu)建傳統(tǒng)知識(shí)利益分享機(jī)制的思路
借鑒以上關(guān)于傳統(tǒng)知識(shí)利益分享機(jī)制的幾種模式，筆者認(rèn)為，在選擇和確定傳統(tǒng)知識(shí)利益分享機(jī)制的模式時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮以下方面：
第一，設(shè)定惠益分享的法定義務(wù)而非契約義務(wù)。以美國(guó)為代表的一些國(guó)家主張采用契約方式保護(hù)傳統(tǒng)知識(shí)，這完全是從傳統(tǒng)知識(shí)獲取者的利益出發(fā)而設(shè)定的規(guī)則，它將傳統(tǒng)知識(shí)持有者置于被動(dòng)和不利地位，因而不宜予以采納。應(yīng)當(dāng)考慮以積極的立法將保障傳統(tǒng)知識(shí)持有人獲得惠益分享納入法律的原則規(guī)定，從而使該義務(wù)的性質(zhì)定位于法定義務(wù)而非契約義務(wù)。
第二，應(yīng)當(dāng)允許和提供在協(xié)商的基礎(chǔ)上選擇貨幣或非貨幣的靈活的惠益方案。其中，貨幣惠益包括初始的付費(fèi)或階段性付費(fèi)、一定的特許費(fèi)、一定比例的銷售額或利潤(rùn)分配、相關(guān)知識(shí)或技術(shù)獲取費(fèi)或轉(zhuǎn)讓費(fèi)、向?qū)ｉT的信托基金支付的一定經(jīng)費(fèi)、一定金額的科研經(jīng)費(fèi)資助、合資企業(yè)的作價(jià)出資等。非貨幣惠益包括共同開發(fā)并分享因此獲得的知識(shí)產(chǎn)權(quán)、無限制或有限制的產(chǎn)品或服務(wù)許可、人員的教育或培訓(xùn)幫助、科學(xué)研究與項(xiàng)目開發(fā)方面的合作、為傳統(tǒng)知識(shí)持有者在物質(zhì)上或管理上的多層面的建設(shè)或技術(shù)水平的提高提供資金、合作和幫助等。
第三，支付惠益的方式可以包括初始的許可費(fèi)和商業(yè)化利用或后續(xù)研發(fā)后利益的分享數(shù)額兩部分。將惠益支付方式設(shè)定為事先和事后兩部分，一方面可以保障傳統(tǒng)知識(shí)持有人在許可他人商業(yè)性利用其傳統(tǒng)資源的同時(shí)獲得相當(dāng)?shù)睦妫涣硪环矫嬉部梢栽诠健⒑侠淼幕A(chǔ)上鼓勵(lì)和促進(jìn)傳統(tǒng)知識(shí)的利用和可持續(xù)性發(fā)展。
第四，具體的指導(dǎo)性方案可以分為短期補(bǔ)償、中期合作和長(zhǎng)期政策。政府在相關(guān)制度的制定中，應(yīng)當(dāng)立足于傳統(tǒng)知識(shí)的保存和發(fā)展，保障短期的利益補(bǔ)償，重視中期的開發(fā)合作，并著眼于長(zhǎng)期的政策穩(wěn)定。各種短、中、長(zhǎng)期的利益分享方案可以相互彌補(bǔ)，實(shí)現(xiàn)傳統(tǒng)知識(shí)持有者與使用者的利益共享和互惠互利以及精神上和經(jīng)濟(jì)上的“雙贏”。
(四)可能存在的困境與障礙
然而，在實(shí)現(xiàn)傳統(tǒng)知識(shí)利益分享時(shí)可能存在以下的現(xiàn)實(shí)障礙：
第一，持有者的不確定性使得利益分享機(jī)制在權(quán)利歸屬的確定上存在一定的難度，并且持有者的分散性使得傳統(tǒng)知識(shí)資源可能不歸于一方持有，而可能是一個(gè)或多個(gè)社區(qū)或族群的遺產(chǎn)，但這些個(gè)體未必都是聚合在一起，或?qū)儆谕粋�(gè)國(guó)家或民族，這樣一來，利益分享的安排就可能很難實(shí)際進(jìn)行。
第二，社會(huì)環(huán)境的多樣性使得難以制定能夠涵蓋有利于執(zhí)行利益分享措施的法律和慣例，這也是目前在傳統(tǒng)知識(shí)保護(hù)中各國(guó)在傳統(tǒng)知識(shí)利益分享機(jī)制上各行其是、缺乏統(tǒng)一的規(guī)則的主要原因。
第三，傳統(tǒng)知識(shí)的持有者與傳統(tǒng)知識(shí)的使用者之間處于明顯信息不對(duì)稱狀態(tài)，從而使傳統(tǒng)知識(shí)持有者的利益主張無從提起。
第四，傳統(tǒng)知識(shí)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、登記程序以及分享比例尚不規(guī)范和統(tǒng)一，對(duì)傳統(tǒng)知識(shí)的獲得和利用也缺乏正常的交易渠道和確實(shí)、詳盡的操作步驟，這使即使就傳統(tǒng)知識(shí)利益分享的合理性和正當(dāng)性達(dá)成共識(shí)，也很難真正實(shí)現(xiàn)傳統(tǒng)知識(shí)利益的現(xiàn)實(shí)分享。
因此，“權(quán)利弱化與利益分享”可能有助于解決傳統(tǒng)知識(shí)保護(hù)立法前的現(xiàn)實(shí)問題，但無法從根本上體現(xiàn)傳統(tǒng)知識(shí)保護(hù)的正當(dāng)性和解決傳統(tǒng)知識(shí)持有者與利用者之間的矛盾。
摘自：丁麗瑛著《傳統(tǒng)知識(shí)保護(hù)的權(quán)利設(shè)計(jì)與制度構(gòu)建:以知識(shí)產(chǎn)權(quán)為中心/廈門大學(xué)法學(xué)學(xué)術(shù)文庫(kù)》
