濃縮法律制度公共性差異的權(quán)利／義務(wù)配置
公域之治的終極目標(biāo)是實現(xiàn)人的全面解放和發(fā)展，追求人的自由的最大化，不過，由于個體理性的不足，單靠個人的努力不可能實現(xiàn)所有人的自由的最大化，反而有可能因利益沖突而兩敗俱傷，這就需要維護(hù)公共理性要求的法律之治。我們認(rèn)為，法律目的的公共性，最終體現(xiàn)為所追求的自由的多少，公民自由主要體現(xiàn)為主體利益分配，利益分配在法律制度安排上又集中體現(xiàn)為權(quán)利／義務(wù)配置。正是由于法律制度安排的核心是權(quán)利／義務(wù)配置，因此，為了形成一種與法律目的相匹配的均衡的權(quán)利／義務(wù)配置格局，就要區(qū)別公共性強(qiáng)度不等的法律目的，在法律上進(jìn)行不同的權(quán)利／義務(wù)配置。對于那些個體理性能夠自主解決的領(lǐng)域，就基于平等、對等、自愿原則的私法來完成權(quán)利／義務(wù)配置；而對于那些個體理性不足、需要公共理性輔助的領(lǐng)域，權(quán)利／義務(wù)配置就轉(zhuǎn)化為主導(dǎo)性的權(quán)力／權(quán)利配置，以及輔助性的權(quán)利／權(quán)利配置與權(quán)力／權(quán)力配置。公法上的權(quán)力／權(quán)利配置，雖然對應(yīng)于一種公益／私益分割，但正如公共權(quán)力在本質(zhì)上只是維護(hù)和拓展公民自由的一種手段一樣，公共利益也只是為社會上每一個體的全面解放和發(fā)展平等地提供條件支持，公共利益以及公共利益／私人利益的分配最終要服從追求公民自由的最大化。
針對法律目的的公共性差異，在法律之治過程中，主要在三個階段進(jìn)行權(quán)利／義務(wù)配置，并表現(xiàn)為多種具體形態(tài)。
第一，法律創(chuàng)制階段的權(quán)利／義務(wù)配置。
在法律創(chuàng)制階段，權(quán)利／義務(wù)配置的主導(dǎo)形態(tài)是立法主體的立法權(quán)／相關(guān)利益主體的知情權(quán)與參與權(quán)，輔助形態(tài)是相關(guān)私益主體之間的權(quán)利／權(quán)利分配與公益主體之間的權(quán)力／權(quán)力分配。
一方面，法律制度是一種公共物品，立法過程應(yīng)當(dāng)主要是一個發(fā)現(xiàn)、確認(rèn)甚至制造公益的過程，或者是一個如何科學(xué)兼顧相關(guān)主體的正當(dāng)利益訴求并加以平衡、協(xié)調(diào)以謀求社會整體利益之和最大化的過程。在對立法主體的立法權(quán)／相關(guān)利益主體的知情權(quán)與參與權(quán)進(jìn)行配置時，憲法和立法法應(yīng)當(dāng)授予立法主體以主導(dǎo)性的立法權(quán)，立法主體相對于任何相關(guān)利益主體而言都應(yīng)當(dāng)具有壓倒性優(yōu)勢。這是基于它或者是要求它超越于所有相關(guān)利益主體之外，平等對待所有相關(guān)主體的知情權(quán)和參與權(quán)，不能失之偏頗，不必屈從于任何一方。至于與特定立法相關(guān)的既得利益者或者潛在受益者，他們在立法過程中的知情權(quán)與參與權(quán)主要是一種程序性權(quán)利，它不可能也不應(yīng)當(dāng)與立法權(quán)相抗衡，否則立法過程就會蛻變成為強(qiáng)者不正當(dāng)利益訴求法制化的過程。就此而言，相對于行政過程與司法過程而言，立法過程中的權(quán)力／權(quán)利配置明顯不對稱，立法權(quán)成為一種較行政權(quán)與司法權(quán)更加強(qiáng)硬的公共權(quán)力，此與立法過程要實現(xiàn)一種公共性更強(qiáng)的法律目的相匹配。
另一方面，如果說立法主體的立法權(quán)／相關(guān)利益主體的知情權(quán)與參與權(quán)配置形成了一種顯性的立法關(guān)系，那么在立法主體與相關(guān)利益主體的較量背后，發(fā)生著一場在相關(guān)利益主體之間展開的更為激烈的博弈。憲法和立法法應(yīng)當(dāng)附帶地規(guī)范這種隱性的立法關(guān)系，以保證彼此之間進(jìn)行理性博弈。概而言之，無論在公法還是私法、硬法還是軟法的創(chuàng)制中，這種隱性的立法關(guān)系都表現(xiàn)為三類具體形態(tài)：權(quán)力／權(quán)力關(guān)系、權(quán)力／權(quán)利關(guān)系、權(quán)利／權(quán)利關(guān)系；在最終意義上，它們集中體現(xiàn)為不同私益主體之間的權(quán)利／權(quán)利配置，最終可以還原為社會主體之間的私益分配。
相對于行政過程與司法過程而言，立法過程的公益性更加純粹，法律目的的公共性更強(qiáng)，立法權(quán)因此成為一種公共強(qiáng)制性較強(qiáng)的公共權(quán)力。盡管在立法過程中存在著程度不等的協(xié)商，真正出現(xiàn)所謂的協(xié)商性立法，但縱觀整個立法過程，相關(guān)利益主體對立法關(guān)系的成立、變更與消滅等的影響相對較小，權(quán)利主體的意思自治程度最低。在立法關(guān)系中，立法權(quán)／知情權(quán)和參與權(quán)二者之間的對比程度，因所立之法公共性的強(qiáng)弱而有所不同，當(dāng)創(chuàng)制位階更高、對公民權(quán)益影響更為重大和長遠(yuǎn)的法律規(guī)范時，立法權(quán)的公共強(qiáng)制性因為滿足公共性更高的法律目的從而較高；相反，當(dāng)創(chuàng)制位階較低，適用范圍較小、時間較短、法律效力較弱的法律規(guī)范時，立法權(quán)的公共強(qiáng)制性就會較弱，相對而言比較容易形成立法共識，在立法過程中會更加重視協(xié)商，相關(guān)利益主體就會擁有更加充分的知情權(quán)與參與權(quán)。例如，當(dāng)創(chuàng)制公法、國家法、硬法時，立法權(quán)的公共強(qiáng)制性相對較強(qiáng)，更多采用自上而下的政府主導(dǎo)型立法模式，更多地使用制定的方式，以建構(gòu)一種理性的法律秩序；而當(dāng)創(chuàng)制私法、社會法、軟法時，立法權(quán)的公共強(qiáng)制性相對較弱，更多地選擇自下而上的誘致性立法模式，倚重對習(xí)慣、慣例等其他社會規(guī)范的確認(rèn)，以維護(hù)一種自發(fā)生成的法律秩序。雖然二者之間的差異并不絕對，但就總體上或者概率性而言，立法權(quán)／知情權(quán)與參與權(quán)的配置，會因所要創(chuàng)制的法律規(guī)范的公共性的強(qiáng)弱而區(qū)別對待。
第二，法律實施階段的權(quán)利／義務(wù)配置。
在法律的實施階段，權(quán)利／義務(wù)配置轉(zhuǎn)化為私法上的平等主體之間的權(quán)利／權(quán)利配置與行政法上的行政權(quán)／相對方權(quán)利配置兩種基本形態(tài)。
我們先來討論私法之治問題。私法主體的權(quán)利／權(quán)利配置嚴(yán)格遵守平等、對等與自愿等原則，不存在強(qiáng)制服從關(guān)系，不能違背意思自治原則與契約精神。盡管在私法之治的部分環(huán)節(jié)需要公共權(quán)力介入，如在私法創(chuàng)制階段的立法權(quán)和化解民事糾紛、保證私法實施的司法權(quán)；但是，私法之治主要是一種私人自治，私法上的權(quán)利／權(quán)利配置本身就賦予私法自我實施的動力機(jī)制。私法之所以能夠依靠其權(quán)利／權(quán)利配置即具有自我實施的能力，一是由于私法的直接利益基礎(chǔ)是私益，私益主體具有通過社會交往最大化其私益的利益驅(qū)動機(jī)制，私法的實施融入私益主體依法追求最大化私益的活動之中。二是因為私法作為體現(xiàn)公共理性的產(chǎn)物，立法已經(jīng)預(yù)先解決了個體理性不足的前提問題，確立了一個與個體理性能力相適應(yīng)的調(diào)整領(lǐng)域，這就意味著個體所遵從的私法應(yīng)當(dāng)是一個個體理性能力能及的范圍——至于超出這個范圍的區(qū)域則要通過授予公共權(quán)力介入等方式從而成為公法疆域。三是因為當(dāng)事人享有對違法行為使用或者威脅使用公共救濟(jì)，特別是司法救濟(jì)的權(quán)利，也有助于抑制個體非理性、實施機(jī)會主義行為的沖動，為個體理性的自治提供了保證。由此可見，私法之治是一種理性的、迂回的利益實現(xiàn)方式：不同主體之間的私益沖突需要通過維護(hù)公益的立法來解決，這種公益最終要還原為群體私益；私益主體自我實施，通過“看不見的手”在實現(xiàn)私益的同時帶來公益，而這種公益最終要還原為群體私益。
接下來，我們討論公法之治，這主要是一個行政執(zhí)法問題。為了實施公法，需要形成一種以權(quán)力／權(quán)利為主體的公法實施機(jī)制。公法所要解決的是個體理性不及的問題，公法包括憲法、行政法、刑法、訴訟法等部門公法。由于憲法，特別是刑法主要是通過事后的司法適用來保證實施，而訴訟法也主要是規(guī)范和調(diào)整訴訟關(guān)系，因此，我們可以將其放在司法適用板塊中討論。如此一來，事前和事中的法律實施主要就是指行政法，指向行政執(zhí)法問題。
行政法的權(quán)力／權(quán)利配置，主要是一種行政法實施機(jī)制，即通過行政權(quán)的介入來命令、建議、指示、引導(dǎo)相對人為或不為特定行為，以免損害公益，最終是為了避免損害特定個體在行政法上的合法權(quán)益，保護(hù)特定群體的合法私益。如果說立法的直接利益基礎(chǔ)主要是公共利益，那么行政過程的利益基礎(chǔ)則是公益／私益的混合，其中的私益主體就是行政行為所指向的行政相對人，而公益主體則由行政主體來代表，公益最終也可以還原為特定的范圍不等、形式各異的私益；同時，為了監(jiān)督行政權(quán)和為公民權(quán)利提供救濟(jì)，還要規(guī)定立法監(jiān)督、民主監(jiān)督、司法監(jiān)督、內(nèi)部層級監(jiān)督等。據(jù)此，行政法上的權(quán)利／義務(wù)配置，其主體結(jié)構(gòu)是權(quán)力／權(quán)利配置，輔助結(jié)構(gòu)是權(quán)力／權(quán)力配置與權(quán)利／權(quán)利配置。
行政法上的權(quán)力／權(quán)利配置格局，或者不同行政權(quán)的強(qiáng)制性的高低，或者行政權(quán)與相對方權(quán)利之間的權(quán)威和力量反差的大小，或者行政權(quán)之于相對方權(quán)利的優(yōu)勢地位，究其根本而言，主要取決于行政法所要保護(hù)的私益的大小——這些私益往往較私法上的私益更為重要，僅憑個體理性無法得到滿足——私益越重要、利益沖突越嚴(yán)重，就越是需要公共行政的介入來實施法律，保護(hù)其正當(dāng)權(quán)益。對于公共機(jī)構(gòu)而言，維護(hù)普遍的私益訴求，這本身就是在維護(hù)一種公共利益，行政主體所要維護(hù)的公益與行政相對人的私益形成一對范疇。法律目的公共性的強(qiáng)弱決定著行政法的行政權(quán)／相對方權(quán)利配置格局。法律目的的公共性越強(qiáng)，對行政權(quán)的強(qiáng)制性會提出更高要求，伴隨著行政權(quán)強(qiáng)制性程度的提高，行政相對方權(quán)利的實現(xiàn)就更多地受制于行政主體，個人意思自治性就會受到更多的限制；這就形成對比更加強(qiáng)烈的行政權(quán)／相對方權(quán)利結(jié)構(gòu)，在一個極端，就形成一種命令一服從的行政法關(guān)系。反之，當(dāng)法律目的的公共性較弱時，則對行政權(quán)，特別是強(qiáng)制性行政權(quán)的要求則較弱；這就形成一種對比不太強(qiáng)烈的行政卡又／相對方權(quán)利結(jié)構(gòu)，在另外一個極端，就形成一種行政指導(dǎo)一相對方自主選擇配合與否的行政法關(guān)系。
第三，法律適用階段的權(quán)利／義務(wù)配置。
在法律適用階段，權(quán)利／義務(wù)配置轉(zhuǎn)化為司法權(quán)／當(dāng)事人權(quán)利配置這種基本形態(tài)，當(dāng)事人之間的權(quán)利／權(quán)利配置居于從屬地位。
如果說立法是通過創(chuàng)制普遍適用的法律規(guī)范的方式，為普遍的正當(dāng)私益提供抽象的保護(hù)，其利益基礎(chǔ)主要是公共利益；行政是通過事前、事中和事后的實施法律方式，運用抽象的推動和監(jiān)督法律實施以及具體的行政執(zhí)法行為兩種方式，來為正當(dāng)私益提供抽象或者具體的保護(hù)，其利益基礎(chǔ)是公益／私益的混合；那么司法則是采取個案的方式，通常不告不理，通過化解糾紛的方式來實現(xiàn)事后的權(quán)力監(jiān)督與權(quán)利救濟(jì)，司法的利益基礎(chǔ)應(yīng)當(dāng)是法定權(quán)益，其利益屬性取決于法律的既有安排，站在其中立的利益立場維護(hù)法律尊嚴(yán)。在這個意義上，司法機(jī)關(guān)雖然也是公共機(jī)構(gòu)，行使公共權(quán)力，但這種公共權(quán)力既不像立法權(quán)那樣進(jìn)行利益分配，也不像行政權(quán)那樣代表公益，而是維護(hù)當(dāng)事人的法定權(quán)益——司法機(jī)關(guān)是通過維護(hù)現(xiàn)行法律上的權(quán)利／義務(wù)分配格局這種方式來捍衛(wèi)法律權(quán)威、維護(hù)公益，最終轉(zhuǎn)化為維護(hù)普遍的法定的私益。
在法律適用階段，法律目的的公共性差異對法律的權(quán)利／義務(wù)的配置也產(chǎn)生了深刻影響，這集中體現(xiàn)為司法的適用性，它是判斷法律目的公共性強(qiáng)弱的一塊試金石。這主要體現(xiàn)在以下幾個方面：
其一，當(dāng)事人享有的糾紛化解機(jī)制選擇權(quán)的大小，與法律目的的公共性強(qiáng)弱往往成反比。在法律之治中，伴隨著法律目的公共性的增強(qiáng)，對當(dāng)事人意思自治的限制就相應(yīng)增多。例如，民事主體可以約定其權(quán)益，其權(quán)利／義務(wù)關(guān)系的形成以約定為原則；行政法主體的權(quán)力／權(quán)利關(guān)系是以法定為原則，以約定為補(bǔ)充；刑法上的權(quán)利／權(quán)利關(guān)系應(yīng)當(dāng)都是法定的，約定侵權(quán)行為，甚至包括幫助自殺都視為犯罪；刑事訴訟法也堅持罪刑法定原則，審判前的辯訴交易屬于例外。相對應(yīng)的，民事、行政、刑事糾紛發(fā)生后，出于維護(hù)公共性由弱到強(qiáng)的法律目的的需要，對當(dāng)事人選擇糾紛化解權(quán)的限制就由低變高。民事爭議主要涉及私益，民事主體通常可以自由處分其權(quán)益，可以自主協(xié)商民事爭議解決方式，能在民間調(diào)解、仲裁、民事訴訟等多種糾紛化解機(jī)制之間作出選擇，每一種化解機(jī)制都具有終局性，司法只是其中之一。即使是民事訴訟，往往也還可以約定管轄，雙方可以“私了”，遭侵權(quán)的一方享有自主決定是否放棄救濟(jì)的自主權(quán)。至于行政爭議，不僅涉及私益，還涉及公益，行政爭議特別是外部行政爭議往往需要更加嚴(yán)格的糾紛化解方式，通常不能私了，需要通過行政復(fù)議或者行政訴訟加以解決，對行政復(fù)議不服的多半還可以再尋求司法解決，司法具有終局性。實行法定管轄。行政相對人有自主決定是否提起行政復(fù)議或者行政訴訟的權(quán)利，但相對人是否提起權(quán)利救濟(jì)請求并不影響有權(quán)主體依職權(quán)對監(jiān)督對象的違法行政行為徑行制裁。對于刑事案件而言，當(dāng)事人固然有權(quán)自主決定是否揭發(fā)、控告侵權(quán)行為，但通常不能私了，當(dāng)事人一般不能選擇糾紛化解機(jī)制，只能通過刑事訴訟，依照罪刑法定原則，由法院經(jīng)過審判定罪量刑。法院既是唯一的，也是終局的。由此可見，從民事到行政，再到刑事糾紛化解，司法從多項選擇性機(jī)制之一到與行政復(fù)議并行選擇，但司法具有終局性，再到司法成為唯一的和終局的糾紛解決機(jī)制，伴隨著法律糾紛嚴(yán)重性的升級和法律目的公共性的提高，對司法的依賴性也隨之提高。
其二，在訴訟被啟動向前推進(jìn)的過程中，司法權(quán)／當(dāng)事人權(quán)利配置的強(qiáng)弱對比，與法律目的的公共性成正相關(guān)性，亦即法律目的的公共性較強(qiáng)，就需要公共強(qiáng)制性較強(qiáng)的司法權(quán)來提供保障，當(dāng)事人權(quán)利的影響作用就相對較弱，意思自治空間就會較小。這在多個方面都有體現(xiàn)。例如，就訴訟過程的推進(jìn)而言，在民事案件中，原告可以通過起訴、變更訴訟請求、撤訴，被告也可以通過提出反訴等多種行為選擇導(dǎo)致訴訟關(guān)系的產(chǎn)生、變更與消滅；相對而言，司法權(quán)的公共強(qiáng)制性較弱，其權(quán)力行使在一定程度上是以當(dāng)事人的自主選擇為前提的。但在行政、刑事案件中，司法的公共強(qiáng)制性變強(qiáng)，原告(或者公訴人)對案件的處分權(quán)變?nèi)酰幌碛杏邢薜某吩V權(quán)。再如，就裁判過程中的協(xié)商性而言，在民事案件中，原被告享有較大的協(xié)商解決空間，可以調(diào)解結(jié)案，某些案件還奉行調(diào)解前置，法院只有在主持調(diào)解不成之后才能依法作出判決，法院的公共強(qiáng)制性較弱，在某種意義上，當(dāng)事人雙方的合意性優(yōu)先于司法權(quán)的公共強(qiáng)制性。但在行政案件中，原被告對爭議只享有有限的處分權(quán)，往往限于就行政裁量問題進(jìn)行調(diào)解，對于羈束案件通常只能由法院作出判決或者裁定，司法權(quán)的公共強(qiáng)制性通常優(yōu)于當(dāng)事人的合意性。至于刑事案件，在審判之前固然可以運用辯訴交易，不過一旦進(jìn)入審判程序，司法權(quán)的公共強(qiáng)制性
就處于絕對優(yōu)勢地位，不容控方與被告協(xié)商解決，只能由法院依照法定程序來定罪量刑。又如，就裁判依據(jù)的選擇而言，在民事案件中，不僅法律規(guī)則和原則可以成為裁判依據(jù)，公序良俗也可以成為定案理由。在行政案件中，法院裁判以法律、法規(guī)為依據(jù)，參照規(guī)章，其他法律規(guī)范與社會規(guī)范通常不能作為裁判依據(jù)。在刑事案件中，罪刑法定原則要求法院只能依據(jù)狹義的法律作出裁判——依據(jù)《立法法》規(guī)定，罪刑問題只能法律規(guī)定，法規(guī)、規(guī)章等不得涉及。由此可見，法律目的的公共性越強(qiáng)，司法裁判依據(jù)的范圍就會越小，司法權(quán)的公共強(qiáng)制性就會越高，司法的“法律性”要求就會越高。
其三，就司法裁判的效力和執(zhí)行模式而言，司法權(quán)／當(dāng)事人權(quán)利的配置也要反映法律目的的公共性強(qiáng)弱。盡管生效司法裁判具有法律效力，但因其所對應(yīng)的法律目的的公共性差異，其法律效力也不盡一致。對于民事判決，特別是涉及財產(chǎn)方面的民事判決，當(dāng)事人仍然可以通過形成合意的方式來選擇執(zhí)行判決，可以達(dá)成執(zhí)行和解。對于行政判決，雙方享有有限的選擇執(zhí)行權(quán)，例如判決限期重新作出具體行政行為，行政主體就具有一定的選擇空間；對于法院針對行政主體不作為而作出的責(zé)令被告限期履行義務(wù)的履行判決，原告也可以選擇撤回申請。對于刑事案件，當(dāng)事人通常沒有選擇執(zhí)行與否的權(quán)利，只能依法全面執(zhí)行。同時，就生效判決的執(zhí)行模式而言，因法律目的的公共性差異，也會帶來不同的執(zhí)行模式，在執(zhí)行主體、執(zhí)行方式選擇方面會有所不同。以執(zhí)行方式為例，民事案件的執(zhí)行因當(dāng)事人申請法院而啟動，通常不能采用人身強(qiáng)制；行政案件的執(zhí)行未必需要當(dāng)事人申請，可以涉及限制公民人身自由的人身罰；而刑事案件的執(zhí)行則無需當(dāng)事人的申請即可啟動，最嚴(yán)重的可以剝奪罪犯生命。不難看出，在這三種執(zhí)行模式中，當(dāng)事人的選擇權(quán)利逐漸變?nèi)酰痉?quán)的公共強(qiáng)制性相應(yīng)變強(qiáng)。
以上我們從民事、行政和刑事訴訟角度，探討了司法適用過程中的權(quán)力／權(quán)利配置以及其他從屬性的權(quán)利／權(quán)利配置，是如何對照法律目的的公共性強(qiáng)弱而表現(xiàn)出相應(yīng)的差異的。在此基礎(chǔ)上，我們?nèi)绻M(jìn)一步，還可以發(fā)現(xiàn)在民事、行政、刑事訴訟三類案件各自的內(nèi)部，存在著一種類似的、更加復(fù)雜細(xì)致的司法權(quán)設(shè)定的公共強(qiáng)制性差異現(xiàn)象。例如，就刑事案件而言，針對刑事公訴案件的司法權(quán)，其公共強(qiáng)制性要明顯超過刑事自訴案件。就行政訴訟案件而言，法院在裁判羈束性行政行為的合法性時，其司法權(quán)的公共強(qiáng)制性要明顯高于針對裁量性行政行為的合理性的裁判。如此一來，在整個司法適用階段，對應(yīng)于法律目的的公共性差異，就形成一個以民事、行政、刑事案件的區(qū)別對待為橫坐標(biāo)，以每類訴訟中的各種案件在量上的由弱到強(qiáng)為縱坐標(biāo)，二者縱橫交錯，形成一個關(guān)于司法權(quán)公共強(qiáng)制性的由弱到強(qiáng)的排列譜系——它的形成，無疑只能依靠一種多方博弈和反復(fù)試錯，不能指望假定存在一個萬能的立法者來一錘定音。
摘自：羅豪才著《軟法亦法:公共治理呼喚軟法之治》
