淺析司法實踐中對托運人訴權的認定——解決托運人訴權問題之公平、合理和穩定的途徑
朱 杰
一、問題的由來
《海商法》第42條第3項規定，托運人是指：(1)本人或者委托他人以本人名義或者委托他人為本人與承運人訂立海上貨物運輸合同的人；(2)本人或者委托他人以本人名義或者委托他人為本人將貨物交給與海上貨物運輸合同有關的承運人的人。前述《海商法》對托運人所下之定義，眾所周知系源于最早對托運人下定義的成文法規《1978年聯合國海上貨物運輸公約》，即《漢堡規則》。在CIF(包括C&F，又名CFR)價格條件下，與承運人簽訂運輸合同的是貨物的賣方，將貨物實際交付承運人的也是賣方，一般提單上記載的托運人也是賣方。因此在這些價格條件下，賣方與前述《海商法》及《漢堡規則》所規定的兩種托運人定義均一致，一般不會出現歧義或分歧。但在FOB價格條件下，與承運人訂立運輸合同的是買方，將貨物實際交付承運人卻是賣方，提單中記載的托運人有可能是買方，也有可能是賣方。因此在FOB價格條件下。關于托運人身份的確定，以至對承運人主張權利主體的確定，無論在理論上還是在實踐中都存在著不小的分歧和截然相反的處理。
由于《漢堡規則》系作為以第三世界國家為主導力量起草的，其第一次以法律的形式賦予FOB賣方法定的托運人地位，使FOB賣方有權向承運人主張各種權利，立法的本意是為了保護第三世界國家中眾多出口商的利益，可以說是世界海商法發展史上的一大進步。我國作為“世界的工廠”，存在著眾多的制造業出口商，且多數出口貿易使用FOB術語，為保護我國眾多的FOB賣方的利益，《海商法》采納《漢堡規則》的這種做法本無可厚非，更是適宜的。但這兩部法律共同的不足之處是未對上述兩種定義的托運人之權利和義務加以進一步的明確區分，更沒有關于托運人對承運人訴權的明文規定。而無論是學術領域，還是司法實踐對《海商法》關于托運人定義和權利義務的完善和修改的呼聲甚高。但遺憾的是，這些問題至今并未上升到“立法”地位加以解決。相反，此類涉及托運人定義和權利義務的案件卻隨著外貿出口的不斷擴張而急劇上升。由于前述《海商法》關于托運人定義和權利義務規定的缺陷，致使司法實踐中對于此類案件的處理呈現出“百家爭鳴”的現象。
二、問題的解決
(一)CIFr價格條件下，托運人對承運人訴權的認定
如前文所述，在CIF。(包括C&F，又名CFR)價格條件下，與承運人簽訂運輸合同以及將貨物實際交付承運人的均為賣方，一般提單上記載的托運人也是賣方，因此對于托運人可以依據提單起訴承運人一般不會出現歧義或分歧。但是在司法實踐中，也存在不同情況區別對待的情形，即需要區分提單是否轉讓的情形。
1．提單沒有轉讓情況下的托運人訴權
在提單沒有轉讓的情況下，托運人作為提單的合法持有人當然具有對承運人具有訴權，而且根據《海商法》第72條的規定，其作為與承運人訂立運輸合同以及將貨物實際交付承運人的托運人，有權要求承運人簽發提單，不論其訴求承運人承擔的損失系其自身遭受的損失，還是他人包括買方和收貨人遭受的損失。同時，由于托運人沒有背書轉讓提單進而轉讓提單下的權利，理所當然可以依據提單所證明的運輸合同來起訴承運人。
2．提單轉讓后的托運人訴權
在提單已經轉讓的情況下，對于托運人訴權的認定在司法實踐中出現過不同的理解和結論。有的法院認為，托運人將提單轉讓后，其不再是提單持有人，故沒有權利再依據提單所證明的運輸合同擁有對承運人的訴權，不能就相關經濟損失從承運人處獲得賠償；有的法院則從貿易角度出發，將托運人是否承擔風險或遭受損失作為判斷其對承運人訴權的標準；有的法院則認為，在提單轉讓之后，托運人與承運人之間以提單為證明的運輸合同即告消滅，由此判定托運人無權依據運輸合同向承運人主張權利；還有的法院認為，在提單轉讓之后就同一貨物同時存在托運人與承運人之間以及提單持有人與承運人之間的兩個“運輸合同”。可以看出，司法實踐中試圖從各個角度來解決托運人訴權的問題，但是并沒有一種方法能夠提供一個相對公平、合理、穩定的途徑來解決這個問題。相反，由于結果的差異，造成無論是托運人還是承運人都無法準確判斷或者預見在訴訟中相關的權利義務以及訴訟風險，進而造成這一類案件在處理上缺乏統一性，以及當事人選擇性訴訟或者運輸合同各方訴累增加的情況。
就此筆者認為，因目前《海商法》就托運人對承運人訴權問題沒有相關明文規定，但至少應在司法實踐中形成或者達成較為公平、合理和穩定的判斷托運人訴權的標準，以便解決實踐中層出不窮和爭論不休的相關案件。而對于該標準的確立，筆者認為還是應以提單為基礎，即托運人在合法持有提單的情況下具有對承運人索賠的權利；反之，在其轉讓提單后就喪失依據提單所證明的運輸合同就貨物的滅失和損壞向承運人索賠的權利。對此判斷標準的確立，筆者主要從以下兩個方面分析：
(1)法律及理論上的依據
《海商法》第78條第l款規定：“承運人同收貨人、提單持有人之間的權利、義務關系，依據提單的規定確定。”有學者認為該條款被視為賦予提單收貨人和持有人對承運人訴權的條款。該條款雖然沒有明確托運人在轉讓提單之后，是否就喪失了對承運人的訴權。但是，《海商法》第71條同時規定：“提單，是指用以證明海上貨物運輸合同和貨物已經由承運人接收或者裝船，以及承運人保證據以交付貨物的單證。提單中載明的向記名人交付貨物，或者按照指示人的指示交付貨物，或者向提單持有人交付貨物的條款，構成承運人據以交付貨物的保證。”也就是說，在提單轉讓后，收貨人或者提單持有人系有權向承運人提取貨物的人，而托運人因轉讓提單則喪失提貨權利。如果再賦予一個連提貨權利都已經喪失的托運人向承運人就貨物滅失和損壞進行索賠的權利，顯然不是一個解決賠償的相對公平、合理、穩定的途徑。
同時，筆者認為還是應該考慮到提單作為物權憑證的功能。雖然在中國法下，還沒有一個關于“document of‘the‘title”的定謝‘]。但總體上，普遍認為提單轉讓等同于轉讓了合法占有提單下的貨物的權科’]。其實對于托運人在轉讓提單后就喪失向承運人索賠的權利并不難理解。簡單舉例而言，如果托運人在轉讓提單后還可以向承運人訴求貨物滅失和損壞的賠償，那么依據前文提到的《海商法》第78條第1款的規定，收貨人和提單持有人同樣也可以依據提單向承運人索賠。在此情況下，承運人就有可能就同一貨物或者違約行為向不同的主體賠償兩次，其即將面對的是來自托運人或者收貨人和提單持有人的雙重訴訟。很顯然，兩次賠償和雙重訴訟對承運人而言絕對是極其不公平、不合理、不穩定的。
(2)國外立法上的借鑒
英國1992年海上貨物運輸法(COGSAl992)通過第2條第1款的規定，明確賦予合法的提單持有人依據提單對承運人的訴權。而且同時通過該法第2條第5款明確，在提單依正常的貿易流轉程序背書轉讓后，托運人喪失了依據提單對承運人的訴梃8]。該法關于“托運人權利喪失”的明確規定使得該法從1992年實施以來，還沒有產生關于解釋這一法條的爭議，法院在解釋時也沒有任何疑問和不統一9]。可以肯定的是，法律的明文規定，避免了司法實踐中處理的差異和不統一性，同時也為解決托運人訴權的問題提供一個比較穩定的途徑，也使得承、托各方能夠準確判斷或者預見在訴訟中相關的權利義務以及風險。正所謂“沒有規矩，不成方圓”，但是模棱兩可、含糊不清、朝令夕改的“規矩”，恐怕是“有了規矩，成不了方圓”。
(二)FOB價格條件下，托運人對承運人訴權的認定
如前文所述，FOB價格條件下，依據《海商法》，包括《漢堡規則》的現行規定，對于“托運人”的定義就會產生兩種情形，而《海商法》和《漢堡規則》關于兩種情形下的托運人定義的規定，卻是理論和實踐中爭議最大、問題最多的環節。對《漢堡規則》進行研究的一些專家，早就預言其關于托運人的定義是曖昧不明的。司法實踐中，首先必須在每個案件審理過程中對托運人的身份加以甄別，進而對托運人的一系列權利義務加以確定。許多學者研究指出，對《海商法》關于托運人的定義，應借鑒斯堪的納維亞國家類似芬蘭和瑞典等國海商法的規定，將這兩種托運人明確為“契約托運人”和“實際托運人”，并與《海商法》關于契約承運人和實際承運人的定義一一對應，以便解決關于托運人權利義務由于法律規定模糊所帶來的紛爭。而且國際海事組織(CMI)接受聯合國貿法會委托擬定，旨在吸收三大公約和部分國家法律制度、尚處于草案階段的《統一海上貨物運輸法律的規則》(IJNCITRAL)中亦對托運人進行了所謂“與承運人訂立合同的人”(contracting shipper)和“實際將貨物交付承運人的人”(consignor’)之分。但令人遺憾的是，上述對國外立法的借鑒和國際立法的趨勢也沒有涉及審判實踐中無法回避的關于托運人對承運人訴權的明文規定。
對此筆者認為，解決FOB價格條件下托運人對承運人訴權認定的問題，還是應該
堅持以提單為基礎，即托運人在合法持有提單的情況下具有對承運人索賠的權利。但是鑒于FOB價格條件下，一般由買方負責訂艙運輸，而實際交付承運人貨物又是賣方的這一特性，對于托運人在合法持有提單的情況下具有對承運人訴權的認定，還應解決以下兩個問題：
1．承運人應向哪個托運人簽發提單的問題
既然要從托運人在合法持有提單的角度對托運人訴權進行認定，那么至關重要的就是提單應該簽發給誰的問題。暫且不論“合法”持有的問題，依據筆者觀點，誰掌控提單就會在是否可以向承運人索賠的問題上占得先機。依據《海商法》第72條規定：“貨物由承運人接收或者裝船后，應托運人的要求，承運人應當簽發提單。”毫無疑問，向托運人簽發提單系承運人的一項法定義務。但是問題的關鍵就在于，在FOB價格條件下，該條款“應托運人的要求”中的“托運人”究竟是哪個托運人?是與承運人訂立合同的買方?還是將貨物交付承運人的賣方?當所謂“契約托運人”和“實際托運人”同時就同一貨物要求承運人向其簽發提單，承運人又該如何是好?
筆者認為，在FOB價格條件下，將貨物交付承運人的賣方(實際托運人)應具有優先要求承運人向其簽發提單的權利，且不論與承運人訂立合同的買方(契約托運人)是否要求承運人向其簽發提單。首先，在FOB條件下，買方為了提前控制貨物甚至欺詐貨物，往往直接約定要求承運人優先將提單簽發給買方。這種看似完全符合《海商法》第72條規定的做法，卻恰恰是鉆了《海商法》關于托運人定義及其權利義務條款缺失的“空子”。如果賣方失去對提單的控制，后果將是十分嚴重的，貿易合同關于付款的約定就會變成廢紙一張，貨款根本得不到保障，不僅喪失了買賣合同中的主動地位，而且也喪失了運輸關系中的一切權利救濟。其次，承運人簽發提單給買方，勢必使賣方喪失了對貨物的控制，完全喪失了貿易合同下除了起訴外的一切救濟的權利。相反，買方無須支付價款就取得貨物，就會發生拖欠付款，甚至拒絕付款的情形。如果實際托運人沒有優先要求簽發提單的權利，無疑是合法地為買方提供任意違約的機會，這對于國際貿易的正常發展和交易安全是有害的。最后，既然《漢堡規則》以法律的形式賦予FOB賣方法定的托運人地位，使FOB賣方有權向承運人主張各種權利，其立法的本意系為了保護第三世界國家中眾多出口商的利益。而《海商法》考慮到我國的對外貿易實際情況，借鑒和參照了這種做法。那么在司法實踐中就承運人應向哪個托運人簽發提單的問題作出有利于國內出口方的認定，也是符合《海商法》立法本意的。筆者看來，在具有一定法律依據的前提下，認定貨物交付承運人的賣方(實際托運人)具有優先要求承運人向其簽發提單的權利更是無可厚非，不必遮遮掩掩。
2．托運人是否“合法”持有提單的問題
在解決前述第一個問題的基礎上，勢必會出現承運人即使向貨物交付承運人的賣方(實際托運人)簽發提單，賣方對該提單的持有是否“合法”的問題。因為，在。FOB價格條件下，與承運人訂立運輸合同的是買方，將貨物實際交付承運人卻是賣方，提單中一般記載的托運人最有可能的是買方(契約托運人)[1 6_，而并非實際接受提單的賣方(實際托運人)。在此情況下，也許有人會提出這樣一個觀點——在實際托運人持有指示提單而又不是被指示人或被背書人的情況下，實際托運人不是“合法”的提單持有人，不享有依據提單向承運人的訴權。這也是類似托運人起訴承運人索賠案件中，承運人最為常用的抗辯基礎。也有人認為，實際托運人應具有將自己的名字列入提單的權利，并在提單中分設“契約托運人”和“實際托運人”兩欄，避免不規范填寫而帶來的對于實際托運人能否證明身份和能否順利訴訟的巨大影響。
對此筆者認為，提單中分設“契約托運人”和“實際托運人”兩欄的做法未嘗不可，但也大可不必。因為，承運人簽發提單理應包括向實際托運人簽發并交付提單，作為承運人“只簽而不發”提單顯然違背《海商法》第72條規定。而承運人向實際托運人簽發提單系提單最初產生以及實際托運人原始取得提單的過程，有別于提單產生之后的依法背書“轉讓”而取得提單的過程。因此承運人向誰簽發提單不應屬于提單轉讓的范疇，而從承運人處取得其所簽發的提單之后，再行將提單進行背書或者交付轉讓的，方才屬于提單的“轉讓”行為。故此，此種實際托運人依據《海商法》第72條從承運人處原始取得并持有提單的行為，當然屬于“合法”取得和持有提單的形式，理應認定FOB價格條件下實際交付承運人貨物并合法持有提單的托運人具有對承運人的訴權。
對此，不妨再來看看實踐中的一則真實案例。浙江紡織品公司與境外公司分別簽訂了各20萬套服的售貨確認書。嗣后，浙江紡織品公司分21批次向立榮海運公司訂艙出運并取得了承運人簽發的托運人分別為三家境外公司的21套正本指示提單。貨物出運以后，浙江紡織品公司將全套貿易單證交銀行托收。但因無人贖單，全套單證最終退還浙江紡織品公司，退回提單的背面均未經提單記載的指示人的指示背書。而貨物已被立榮海運未憑正本提單放行。為此，浙江紡織品公司訴至上海海事法院，請求法院判令立榮海運賠償經濟損失及相應利息損失。而立榮海運辯稱，浙江紡織品公司不是提單上記載的托運人，其現持有的提單系未經指示人背書取得，并非合法的提單持有人，因此其不具有訴訟意義上的主體資格，并且不享有提單項下對承運人的權利。
對雙方爭議的這一問題，法院審理認為，對海上貨物運輸合同當事人的認定，可以根據雙方當事人實際履行的事實等情況來確定，而不能完全取決于提單的記載。浙江紡織品公司向被告交付貨物、支付運費，并提出了繕制提單的具體要求，立榮海運則完全按照原告的要求簽發提單，將三家境外公司記載為名義托運人，向原告交付提單，并收取了運費，上述事實足以證明雙方之間事實上建立了海上貨物運輸合同關系。而這一關系與提單載明的托運人及承運人之間形成的海上貨物運輸合同關系相比，更具有實質的、優先的民事權益和訴訟權益。故此，浙江紡織品公司具有托運人的主體資格，其訴至法院時的持單形式正當合法，因而其有權據此向立榮海運主張提單項下相應權利。上述判決的理由，經二審法院上訴審理后得到了維持。
還有一則案餅19]亦可說明在FOB價格條件下，提單記載的托運人并非實際托運人，但實際托運人持有提單仍舊具有對承運人的訴權。奧康德公司向國外客戶OBI。公司以FOB價格方式出口箱包，并根據OBI_，指示委托華誠公司承運貨物。同時，奧康德公司要求華誠公司在提單上托運人一欄記載為OBL，。華誠公司為此向奧康德公司簽發了編號正本指示提單，提單“托運人”欄載明為OB[。。奧康德公司訴至上海海事法院稱，貨抵目的港后，華誠公司未憑正本提單擅自將貨物放行，致使奧康德公司手持正本提單卻收匯不能，請求判令華誠公司賠償由此造成的經濟損失。華誠公司辯稱，提單上注明的托運人為OB／。，收貨人為“憑指示”，但提單均未經托運人背書，故奧康德公司就提單不再具有訴訟主體資格和實體權利。
對此法院審理認為，奧康德公司是以FOB價格術語向OBL．出口貨物，理論上負責訂艙運輸的應該是OBI。，但是實際情況卻是OBI。僅指定了華誠公司作為承運人，而整個委托訂艙出運均由奧康德公司進行，提單上托運人一欄記載為OBI。亦是奧康德公司要求華誠公司如此簽發。故此，提單上記載的托運人OBI。僅是形式上的托運人，真正與華誠公司達成運輸合意并實際向其交付貨物卻恰是奧康德公司。所以，前述行為本身表明奧康德公司作為托運人與華誠公司建立了海上貨物運輸關系。華誠公司根據奧康德公司的要求在提單托運人一欄打印“OBI。”的行為，并不影響奧康德公司作為托運人的法律地位以及擁有與之身份相符的權利。雙方之間的海上貨物運輸合同關系依法成立，奧康德公司有權持提單向被告主張提貨。
從上述兩個案例，不難看出實際托運人作為正本提單的合法持有人較提單載明的托運人更加具有實質的訴訟權益。兩案中，實際托運人向承運人交付貨物、支付運費，并持有了承運人簽發的提單。雖然提單的“托運人”一欄均非記載為實際托運人本人，但提單簽發以后承運人均向實際托運人交付了提單。而當正本提單被銀行退回由實際托運人持有的真正原因均系境外買方未付款贖單所致。也就是說，即使境外買方作為提單記載的托運人，其也根本沒有持有過正本提單，甚至連見都沒有見過，其如何進行對提單的背書轉讓?從上述分析可以看出，承運人所謂實際托運人應持有經“合法”背書轉讓提單的抗辯主張在事實上是不可能發生，也沒有必要發生的。因為，實際托運人從承運人處原始取得并持有提單的行為并非屬于提單“轉讓”范疇。而且其從結匯銀行處最終收回遭退單而回的正本提單的方式，亦均符合提單流轉的商業慣例和單證結算方式。所以承運人辯稱的提單均未經托運人背書“合法”轉讓，因此實際托運人不具有訴訟意義上的主體資格，并且不享有提單項下對承運人權利的抗辯主張不成立。
三、結語
綜上所述，鑒于目前對于相關法律規定理解存在較大爭議，但在司法實踐中又不可避免地面臨和解決如何確定托運人訴權的問題，筆者認為無論在cw(包括C&F，又名CFR)~ FOB價格條件下，均應以提單為基礎，從運輸的委托，貨物的交付，以及提單的簽發、記載、轉讓和持有等運輸的實際環節分析，至少在司法實踐中基本確立判斷托運人訴權的基本標準，即托運人在合法持有提單的情況下具有對承運人索賠的權利，以期對該問題的解決提供一個公平、合理和穩定的途徑。
摘自：何勤華著《中國海事審判年刊(2008-2009)》
