以古鑒今，增設虛假訴訟罪的刑事立法思考
楊佩正
虛假訴訟是指司法工作人員、訴訟參與人和案外人在訴訟過程中，通過改變證據而故意出入各方訴訟利益，妨害訴訟秩序構成犯罪的行為。虛假訴訟是“訟”與“罪”結合的產物。虛假訴訟產生于訴訟過程中，又可稱為訴訟犯罪或程序犯罪。
虛假訴訟所改變證據的情形，在三大訴訟中表現為訴訟主體的偽證、毀證、匿證等行為，使得提起訴訟程序的目的被扭曲，訴訟規范的功效被虛化。
“在刑事訴訟中，可以說定罪問題，包括所有的犯罪行為、犯罪事實、犯罪情節，都是訴訟機制運行中的‘歷史’重構。刑法問題，說到底是一個刑事爭端的量化標準問題，是國家與個人之間的爭端如何通過刑事訴訟程序將實體法所確定的有關原則和規則適用于證據所證明的犯罪事實之上的問題。在民事、行政訴訟中，爭議主體圍繞訴訟爭端，亦是通過舉證、質證來實現其訴訟主張。三大訴訟中，要害問題都是如何排除偽證，確認真證。因此，訴訟是犯罪與刑罰、勝訴與敗訴關系鏈中的開關。”①
以古為鏡，可以知興替。研究虛假訴訟，當以《唐律疏議》為范本。《唐律疏議》是我國現存最早、最完整的古代法律著作，它集中國秦漢魏晉南北朝至隋以來封建法律理論之大成，成為宋元明清歷代制定和解釋封建法典的藍本，并對古代日本、朝鮮、越南等國建立和完善封建法制發生過廣泛的影響，被稱為世界五大法系之一“中華法系”的代表。②我們今天研究虛假訴訟，恰恰能夠從中找到許多可依據的史料。
一、虛假訴訟的歸屬之分
“獄”和刑法與“訟”和刑事訴訟法，在中國刑事法史上被捆綁在一起，運行了幾千年且沒有終點站，可以說無“訟”則無刑。《唐律疏議》作為唐代重要的法律文獻，其“最初的編撰目的是為(唐律)律文提供‘定疏’。全書以律文為經，按照律十二篇的順序，對五百零二條律文逐條逐句進行詮解和疏釋，并設置問答，辨異析疑”。①虛假訴訟在唐律中可謂各有歸屬。
(一)客體歸納
虛假訴訟危及唐律所保護的諸多客體：
1．訴訟秩序。唐律的《斷獄律》，某種程度上就是程序法，相當于現代刑事訴訟法的一部分法規。第三十卷的20個罪名中，第五條規定的“官司出入人罪”，更與現行刑法徇私枉法罪、枉法裁判罪相近。唐律規定，諸告人罪，皆須明注年月，指陳實事，不得稱疑。②此條罪狀，即可被看做典型的程序罪名。唐律《詐偽律》中所規定的在司法程序中的各種證據類犯罪為其主要內容，共27條，除以偽造、盜用手段將御寶官文書印等國家公文印信作為犯罪對象的5條外，其余22條均以“詐”為手段進行民事欺詐和刑事欺詐的犯罪行為，所謂“詐謂詭誑，欺謂誣罔。詐欺官私以取財物者，一準盜法科罪”，“詐欺百端，皆是”。“詐欺之狀，不止一途。”③唐律《詐偽律》第二十六條規定的“諸證不言情及譯人詐偽，致罪有出入者，證人減二等，譯人與同罪”，與我國現行的“偽證罪”相比更加寬泛。
2．經濟秩序。唐律的《捕亡律》，亦是歷經變遷的。其立法目的是“若有逃亡，恐其滋蔓，故須捕系，以真疏綱”。④唐律共設十八個罪名，其中的“知情藏匿罪人”罪的法定條件是“若過致資給，令得隱避者，各減罪人罪一等”。唐律疏議指出：“知罪人之情，主人為相藏隱。過致資給者，謂指授道途，送過險處，助其運致，并資給衣糧，遂使兇人潛隱他所。”而我國現行刑法的窩藏罪、包庇罪和包庇、縱容黑社會性質罪便與唐律中的“知情藏匿罪人”罪相類似。
3．政治秩序。唐律《詐偽律》第二十七條規定了“詐冒官司罪”。該罪是“詐偽及罔冒官司，欲有所求為，官司知詐冒之情而聽行者，并與詐冒之人同罪”。此條與我國現行刑法的徇私枉法罪、枉法裁判罪相似。
(二)律條概覽
1．《唐律》中的《斗訟律》，針對了虛假訴訟
《唐律》中的《斗訟律》，其內容主要為關于斗毆、殺傷、控告、申訴方面的刑事法律規范。斗訟之罪，是以維護國家、社會秩序、封建綱常為宗旨，不僅僅局限于現代所進行分類的司法犯罪、證據犯罪乃至程序犯罪等類罪。①《唐律疏議》相關斗訟的解釋集中在第二十一卷至第二十四卷，共計四卷60條，可謂律疏條文之大戶。其中第二十三卷共一十三條，涉及告訟罪名的有6條，相當于現行刑法的誣告罪，包括不作為犯罪的知謀反逆叛不告罪、故意犯罪的誣告謀反大逆罪、誣告反坐罪、告小事虛罪、誣告人流罪以下引虛罪和告祖父母父母罪。在《斗訟律》中，大部分為告訟之罪。例如投匿名書告人罪，所謂匿名，是屬于匿其姓名及假人姓名以避自己的。對這類人潛投犯狀，以告人罪，無問輕重，投告者即得流罪反坐。對匿名狀棄之于街頭或置之于衙府或懸之于旌表的，都要按照“投匿”反坐。并且，得到匿名書的人，應當立即將其焚燒，不可進行調查，否則一并直接送到官府的，要處1年有期徒刑。官府的承辦人如果受理，加重處罰。
2．《唐律》中的《詐偽律》，包括了虛假訴訟
《唐律》中的詐偽律，其內容主要是關于懲治詐欺和偽造行為的刑事法律規范。詐偽罪中涉及訟罪的罪名包括三條：保任不如所任罪、證不言情及譯人詐偽罪、詐冒官司罪。例如保任不如所任罪，相當于現行刑事訴訟法中規定的保證人的違法活動。“保任之人，皆相委悉。所保既乖本狀，即是‘不如所任’，減所任之罪二等。”如果“其有保贓重于竊盜”的，比照竊盜罪減等處罰；如果用虛假名義或妄用別人名義充當保人的，并處笞刑五十；如果五人同保一事，進行共謀的，以造意者為首犯，其他人為從犯。再如證不言情及譯人詐偽罪，是唐律《詐偽律》中的第二十六條罪名。相當于現行刑法中的偽證罪。證不言情及譯人詐偽罪，是指在具備證人資格的證人并根據“眾證定罪”的法定標準情況下，“證人不吐情實，致使所證明的罪行有增加或減少；及傳譯番人之語，令其罪有出入者”，證人按所出入之罪減二等；翻譯與同罪，承徒二年，比如，如果夷人應承當徒刑一年，而翻譯卻為二年，則翻譯反坐一年的徒刑。即唐律所注釋的說法：“謂夷人有罪，譯傳其對者。”唐律所稱的“致罪有出入者”，“即明據證及譯以定刑名。若刑名未定而知證、譯不實者，止當‘不應為’法：證、譯徒罪以上從重，杖罪以下從輕”。
3．《唐律》中的《捕亡律》和《斷獄律》，均指向虛假訴訟
《唐律》中的《捕亡律》，其主要內容是關于追捕逃犯和逃亡士兵、丁役、官司奴婢的刑事法律規范。設置《捕亡律》的立法本意，是針對“若有逃亡，恐其滋蔓，故須捕擊，以真(放置)疏綱”，其中，涉及虛假訴訟的為一條，即知情藏匿罪人罪，該罪系第二十八卷《捕亡律》的第十八條(收尾條款)，具有拾遺補缺的功效，該條款對各類藏匿或包庇行為作了詳盡的解釋。唐律設置的這個罪名，相當于現行刑法的窩藏罪、包庇罪。本罪是行為犯，藏匿不限日之多少，只要是明知“罪人之情”且“藏匿”或“過致資給”，即構成本罪。唐律對卑幼尊長、部曲奴婢等人的藏匿行為，根據喪服制度、相容隱規則，以及所藏罪人赦前赦后、有罪無罪、重罪輕罪、一罪數罪等情況，分別作出了規定。
(三)類型總括
“對不同朝代的法律中具體條文的研究表明，后一朝代的法典中有很多條文完全取自前一朝代的法典。例如，據一位學者估計，《大清律例》中30％～40％的條文完全取自公元653年的《唐律》，沒有變化。在中國人看來，法律作為道德規范的匯集，它超出時空的限制，而具有永久性效力。”①從唐律所設立的罪名中進一步理出虛假訴訟的類型：
1．怠訟之罪，即指國家法律規定對于一定的行為必須向司法機關舉報、告訴的，不舉報、怠于告訴的則為犯罪，比如知謀反逆叛不告罪。對這類犯罪，屬于國家為了主動維護統治秩序，需要發動訴訟，動用暴力防止或干預危害統治秩序和社會秩序的行為。
2．詐訟之罪，即指以欺詐不實方式，在案件訴訟中“欲有所求為”的行為。《唐律·詐偽律》以“詐偽”二字作冠，《唐律疏議》解釋說：“詐偽律者，魏分賊律。歷代相因，迄今不改。既名詐偽，應以詐事在先……斗訟之后，須防詐偽”。其中的“魏分賊律”的“賊”字，即有邪惡狡猾之意，比如詐冒官司罪，即是以其欺騙、假裝、虛假、虛構的手段于案件“欲有所求為”。因此，唐律在《斗訟律》之后，仍然為了防止詐偽之訟，規定了罪名以儆效尤。
3．濫訟之罪。濫者，泛濫，過度。濫用訴權的行為從古到今都是統治階級所反對的，這不僅是因為其浪費司法資源，更為重要的是因其擾亂正常的社會秩序，所以是不可為的。因此唐律通過層級設置，制定越訴罪，越級上訴的要治罪，以限制和阻止沒完沒了的無限之訟；制定了告人罪未明注年月罪，以格式化的規范來約束訟的規格。
4．匿訟之罪。“為了維護統治秩序，防止誣告，歷代都重視禁止用匿名信告狀。”“禁止用匿名信告發的法律規定，應該說從唐代開始”，①《唐律》明確具體地設置了“投匿名書告人罪”，寧信其無，不信其有，其立法本意就是為了“以絕欺詭之路”，防止冤獄。
5．誣訟之罪。誣告，是指無中生有地控告別人有犯罪行為。在唐代的立法中，可以說對誣告的立法最為詳盡。《唐律》從不同角度對誣告行為設置了禁區，這也從立法的角度上看出唐代的政風與民風。《唐律》設置了誣告謀反大逆罪、誣告反坐罪，告小事虛罪，誣告人流罪以下引虛罪4個罪名，設立了各種刑罰以治其罪。
6．越訟之罪。是通過對本級官員對不該受理的案件，違反層級規定而徑行受理，以及怠于受理所應追究的刑事責任。該罪的設立，一方面是為了規范訟的有序性，避免當事人無序而訟的亂訟行為，另一方面是為了強化官員的責任心，區別官員對該受理和不該受理的案件未盡職責的刑事責任，防止訴訟程序混亂。如邀車駕、撾登聞鼓訴事不實罪便是通過雙罰來規制的，即越訴者因其所訟不實要治罪，主司因越訴者“上表訴，而不即受”也要治罪。
7．教訟之罪。是幫助、教唆，鼓動訴訟的行為，又稱“教唆詞訟”。唐律規定，為人作訴狀者如果擅自夸大和增加事實，與委托人所告情事不符，即以罪論。設立教訟之罪，其立法本意在于限制非法訴訟，懲罰那些為虎作倀、無事生非的“代理人”，以防止因亂訟、聚訟而擾亂正常的社會秩序。
8．治訟之罪。所謂治訟之罪，是指對司法官員在進行訴訟過程中的違反訴訟法的行為予以問罪的規范。應當說，《唐律》在依法治訟的問題上堪稱細密。洋洋《唐律》五百余條，《唐律疏議》在很多條款中都明確地解釋了適用刑法的程序性、操作性規定，并且對司法官員的違規違法行為附設了制裁性條款。應當說盡管《唐律》是一部民刑不分、諸法合體的法律，但是，《唐律》的確又是一部明確細致地規定了訴訟程序、極具操作性的刑事法典大全。
摘自：楊佩正著《忠誠與智慧》
