人權及其憲法化

　一、人權與制度性人權

　何謂人權?格維爾茨認為：“人權是所有的人因為他們是人就平等地具有的權利。”①米爾恩認為，“人權概念是這樣一種觀念：存在某些無論被承認與否都在一切時間和場合屬于全體人類的權利。人們僅憑其作為人就享有這些權利，而不論其在國籍、宗教、性別、社會身份、職業、財富、財產或其他任何種族、文化或社會特性方面的差
異”。②這種人之為人應該享有的權利，是從道德范疇對人權所作的界定，它強調人權超越地域、時空對一切人均有效的普遍性。《世界人權宣言》基本采納了這種道德層面的人權概念，即人權是一種無論被承認與否都在一切時間和場合屬于一切人的權利，人們僅憑其作為人的身份即可享有的權利。

事實上，道德人權的出現是人們以超越現實政治與法律制度的力量去反對政府的濫權而創造出來的。如果政府能夠讓人民過上豐衣足食、平等自由的和諧生活，人權就沒有存在的價值。因此，人權從產生之初就具有其主流精神，即抵抗公權力的濫用。“堅持人權的永恒性和廣泛性的用意不在于陳述所有關于人權的事實，而在于試圖提供一個論壇，以便能以某種名義評論、批判某種現有的或偶然出現的事物，并使其影響超過這一論壇的時空范圍，波及上下幾代人。”①這是道德人權的價值所在。

但是，人權如果僅停留在道德層面，其普遍性在多大程度上能為現實世界中的人所享有，恐怕是個很大的問題。道德人權的實現靠的是自律，而歷史經驗告訴我們，統治者追求的永遠是自身利益的最大化，因此其自律在利益面前是沒有多少確定性可言的。由于人權與人的生活密切相關，因此人權問題在很大程度上是實踐問題，是制度問題。人權的最終實現靠的是制度的保障。

制度是一個社會的游戲規則，更規范地說，它們是為決定人們的相互關系而人為設定的一些制約。②因此，制度意味著規則及其規則的實踐，其中包括習慣規則、法律規則、宗教規則以及潛規則等。③事實上，有生命的地方就存在規則，動物世界的規則是弱肉強食的自然法則，人類社會的規則是在自然法則的基礎上不斷融人人類理性而構建的。畢竟，強大國家與弱小個人的力之對比猶如大象與螞蟻，大象踩死螞蟻是自然法則，但人是社會化了的有尊嚴的動物，社會規則不應是弱肉強食自然法則的延續。但是，人類的理性并不是一開始就具有人文關懷的，具有權利內容的制度是人民在與權力博弈的過程中產生的。關于權力，馬克斯·韋伯認為，“權力是一個人或一些人在社會行為中，甚至不顧參與該行為的其他人的反抗而實現自己意志的機會”。①因此，回首歷史，規則的最初制定遵循著“暴力最強者說了算”的一元規則，被統治者對于暴力最強者的選擇只能是被動適應，當統治者的利益達到最大化時，往往意味著被統治者的生存已到了不能維繼的狀態，揭竿而起就成為被統治者追求生命權的原始方式，這應該是人權思想產生的最直接基礎。正如孟子所言：“君之視臣如土芥，則臣視君如寇仇”。被統治者的反抗，最終要么被鎮壓，要么產生新的暴力競爭勝利者，總之統治與被統治是社會運轉的不變方式，但有變化的是強勢與弱勢的力量對比，被統治者的反抗在不斷地影響著統治者對規則的選擇，暴力最強者的最大利益追求不斷受到限制，被統治者的權利也因此在歷史的長河里慢慢呈擴大狀態，這一切逐漸反映在規則中并得到延續，從而使人類社會逐漸走向文明。可以說，人類社會的有序運轉正是靠人們能夠容忍的制度在支撐，人類的文明史實際上是制度在人性追求自由幸福的基礎上不斷發展變遷及完善的歷史。因此，人實際上是制度中人，人權是人類制度架構過程中的理性所在。

堅持主張人權，就是試圖以今后不再需要主張這些權利是人權的方式來改變現行的政治結構和實踐。②基于道德人權來改變現實制度的過程，實質上就是人權的制度化過程。道德人權只有轉化為制度人權，才能成為活生生的人權。由于道德人權是所謂的天賦人權，是人之為人并且成為有尊嚴的人的權利，是實在法只能承認不能剝奪的權利，因此，道德人權也只有相對于制度化人權，才能夠顯示出它的價值，即為人類創造美好社會提供努力追求的理想道德標準。故人權是人類將自身的美好理想與現實聯系起來的最好的紐帶，它不僅批判改造現實世界，而且為現實世界的改善指明了方向，使任何想背離或偏離這一方向的企圖終將徒勞。

因此，人權之所以能夠成為現代社會的主流話語，不僅是因為它有著一套精致的道德學說，更重要的在于其具有結實的制度保障內核。沒有制度保障的人權充其量是人類的一種美好理想，就像畫餅對于充饑一樣，雖有精神價值，但現實意義卻不大。

由于法律是人類制度中的顯規則，并且具有權利救濟的特征，因此，法律在崇尚法治的社會中極具張揚個性，對社會運轉的調節具有無可替代的作用，因此，人權的制度化實質上就是人權的法律化。沒有法律對人權的確認和保護，人權要么只能停留在道德的應然層面，要么會面臨侵害而無法救濟。因此，相比于道德人權的抽象性，制度化人權是明確的、具體的。

制度化人權，按人權理論劃分，其形態包括法律宣示的人權及可行使的人權。前者謂法定人權，后者謂實有人權。法定人權是指法律對人權內容的規定，解決的是哪些道德人權應該進入法律層面的問題，實有人權是指人們在現實生活中能夠實際享受到的人權，解決的是如何通過法律規范將法定人權轉化為實有人權的問題。法定人權與實有人權在人權的實現中具有關鍵地位，法定人權為人權問題向實有人權轉化創造條件和基礎，實有人權是人權價值的最高表現形式和人權追求的最終結果和歸宿。但是，在一個國家里，法律對人的應有權利作出完備規定，并不等于說這個國家的人權狀況就很好了。在法定權利與實有權利之間，往往有一個很大的差距。①

因此，制度性人權面臨的課題，一是法定，二是事實，三是把法定轉化為事實的機制。法定的人權，絕不等于事實上的人權，事實上的人權有時候恰是法定人權的反證，所以一國的人權狀況，只以法定人權為據去做說明是遠不全面的。而以某個具體的人權事例(事實人權)去反推一國人權狀況，就更失之偏頗。把法定與事實連接起來的機制才是一國人權狀況最合理全面的證據，所以制度性人權才是所有人權研究最終應歸之于一的人權。①有鑒于此，制度化人權的第一步是將人權法定化，然后通過司法機制的不斷完善將法定人權盡可能地轉化為事實上的人權。因此，法律上如何設定人權及司法上如何保障人權的問題就成為制度化人權研究的應有之義，在現代法治即憲治的制度框架內，制度化人權研究的關鍵，就演變為在憲法上如何設定人權及在憲法上如何構建保障人權的司法體制的問題。

人權的制度化過程實質上就是具體權利的入憲并得到良好保障的過程，而以人權保障理念為基礎構建制度的過程就是制度的人權化過程，二者相輔相成，共同構建人類所追求的美好社會。

　　摘自：岳悍惟著《刑事程序人權的憲法保障》