卡特爾、其他協(xié)議及協(xié)同行為法律制度及其最新發(fā)展
卡特爾是最嚴重的違反競爭法的行為，它們使競爭者能逃避競爭，從而使他們得以提高產(chǎn)品的價格、限制產(chǎn)量、劃分市場，最終導(dǎo)致資源不能得到有效的配置，消費者的利益因為價格的提高而受到損害，并且導(dǎo)致可供選擇的產(chǎn)品和服務(wù)范圍變窄。
打擊卡特爾活動是歐委會競爭執(zhí)法中的重點，歐盟委員會為確保消費者最終能夠獲得一個正常運作的競爭機制所帶來的好處，采取行動阻止和預(yù)防卡特爾行為。歐盟委員會阻止和預(yù)防卡特爾成員的最終目的不僅僅是對卡特爾成員的過去行為進行處罰，它主要是為了加強預(yù)防作用，阻嚇公司繼續(xù)進行或參與反競爭活動。
(一)卡特爾法律制度的回顧及其最新發(fā)展
1．重新修訂《關(guān)于減免卡特爾案中的罰款的委員會通告》
為懲處和阻嚇卡特爾行為，除了實施適當?shù)牧P款外，有效地打擊卡特爾行為，還需要鼓勵卡特爾成員對參與卡特爾的行為進行自首。歐盟委員會在2006年12月重新修訂了《關(guān)于減免卡特爾案中的罰款的委員會通告》，對揭露卡特爾行為和消滅卡特爾行為邁出了重要的一步。新的通告總結(jié)了2002年《寬大通告》(I,eniency．Notice)②實施后的經(jīng)驗，對寬大策的申請者提供了更為詳細的指南，并使程序更具有透明度。通告明確了對申請免除或減少罰款所必須達到的標準以及申請者必須符合的條件，同時適當修正了申請寬大的程序制度。
2．頒布《關(guān)于確定第1／2003號條例第23條第2款a項所規(guī)定的罰款的方法的指南》③
為了加強對卡特爾行為進行懲處的威懾力，委員會在2006年頒布了罰款的方法的指南。根據(jù)指南，違法行為參與者的罰款基數(shù)根據(jù)違法行為所涉及的相關(guān)市場中的相關(guān)產(chǎn)品的銷售額來確定，一般為產(chǎn)品銷售額的10％，有可能達到該銷售額的30％。為了能夠充分反映違法行為的持續(xù)時間，相關(guān)的罰款金額會乘以參與違法行為的年份。對于重犯，委員會可以根據(jù)先前的違法行為的性質(zhì)，結(jié)合委員會或者成員國競爭執(zhí)法機構(gòu)對先前違法行為作出的處罰決定，來調(diào)整相關(guān)的罰款的數(shù)額，并有可能將罰款的金額增加到100％。
3．卡特爾和解程序(111e Settlements Package)
2008年6月30日，歐盟委員會發(fā)布第622／2008號條例《關(guān)于卡特爾案
件中和解行為程序》①以及《根據(jù)歐共體第1／2003號條例第7條和第23條
在卡特爾案件中所做裁決中關(guān)于和解程序的行為的通告》②，對卡特爾案件適用歐共體條約第81條而啟動和解程序確立了法律框架，促進委員會能夠迅速、高效地處理卡特爾案件。根據(jù)和解程序，委員會可以在程序內(nèi)的任何時間對特定的案件或與當事人開展和解討論、進行和解、終止和解或直接和解。和解討論的事項包括：委員會擬作出的異議聲明(statement of objections，SO)、提出異議的證據(jù)、案件卷宗的非保密文本及可能受到的罰款幅度。如果和解討論取得進展，在委員會規(guī)定的期限之內(nèi)，當事方可以通過提交和解書的方式，承認其參與了違反條約第81條的違法行為、性質(zhì)及其責任，承諾遵循和解程序。作為對當事人進行和解的獎勵，委員會對其處罰將會減少10％的幅度。和解程序旨在簡化行政程序，并盡量降低委員會在卡特爾案件中在歐洲法院中所耗費的時間和精力，從而可以把委員會的主要資源集中到揭發(fā)和打擊其他重要的案件中。
和解程序中所涵蓋的合作方式與寬大政策中的合作方式不同。和解程
序旨在對促進委員會行政效率的行為進行獎勵。寬大通告旨在對參與卡特
爾行為的企業(yè)主動向歐委會揭發(fā)卡特爾組織并提供證據(jù)證明相關(guān)的違法行
為進行獎勵的措施。根據(jù)《關(guān)于減免卡特爾案中的罰款的委員會通知》(“寬 大通告”)③，在寬大制度中卡特爾參與者自愿交出證據(jù)以啟動或推進委員會的調(diào)查從而可以獲得處罰的減免。假如一個企業(yè)的合作行為同時符合上述兩個通告，則相應(yīng)地其可以獲得累加的獎勵。
當事方?jīng)]有要求進行和解的義務(wù)，但如果當事方根據(jù)歐共體第773／
2004號條例而進行和解討論，委員會可以預(yù)先向當事方披露被控案件的事
實、性質(zhì)、被指控的卡特爾行為的嚴重性和持續(xù)時間、責任分類、可能遭受的罰款幅度以及用于證明潛在異議的證據(jù)等實質(zhì)性因素。一般而言，若當事人確信委員會已經(jīng)掌握了重要證據(jù)，并且根據(jù)法律標準這些證據(jù)能夠證明其參與了卡特爾活動時，當事人就可以考慮是否申請與委員會就參與的卡特爾范圍、時間以及法律責任等問題進行和解討論。選擇和解程序的當事人必須以和解書的形式正式請求進行和解。然后當事方會被告知可能的異議聲明以及支持這些異議聲明的相關(guān)證據(jù)，并有機會在委員會正式發(fā)布異議聲明之前表達自己的觀點。如果當事方選擇以和解書來承認擬定的異議聲明，委員會在正式異議聲明中會將當事方選擇和解處理卡特爾案件的行為考慮在內(nèi)，其內(nèi)容也會比沒有先前合作而正式發(fā)布的異議聲明更加簡短。由于當事方在處理異議聲明中已經(jīng)經(jīng)過聽證了，經(jīng)過當事方的確認，委員會的其他程序能夠簡化處理，委員會可以著手做出最后的處理決定。
如果委員會的異議聲明反映了當事方和解書的內(nèi)容，相關(guān)當事方應(yīng)當在規(guī)定的時限之內(nèi)向委員會進行簡單的書面答復(fù)，確認異議聲明符合其和解書的內(nèi)容，因此，其將繼續(xù)承諾進行和解程序。如果相關(guān)當事方?jīng)]有提交和解書或委員會的異議聲明中沒有反映當事方的和解書的內(nèi)容時，視為沒有達成和解的結(jié)果。在此情況之下，委員會有關(guān)最終裁決的程序?qū)⑦m用遵循一般的規(guī)則，委員會將會自動適用標準程序。當事方在和解書中所做出的承諾將被視為撤回，且不能用作為證據(jù)來對抗程序中的任何當事方。相關(guān)的當事方將不再受其和解書的約束，可適用一般的程序規(guī)則重新行使抗辯權(quán)，包括獲取卷宗和要求召開聽證會等。
(二)其他協(xié)議及協(xié)同行為法律制度的回顧及最新發(fā)展——縱向協(xié)議
(Vertical agreements)
縱向協(xié)議是在銷售領(lǐng)域中處于不同環(huán)節(jié)的生產(chǎn)商、銷售商、零售商之間的銷售或購買商品或服務(wù)的協(xié)議�？v向協(xié)議發(fā)生在與購買原料和銷售產(chǎn)品等垂直領(lǐng)域，企業(yè)之間在經(jīng)營活動中簽訂的協(xié)議絕大部分是縱向協(xié)議。
1999年12月22日頒布的《委員會第2790／1999號關(guān)于條約第8l(3)
款對各類縱向協(xié)議及協(xié)同行為的適用的條例》(以下簡稱《縱向協(xié)議的豁免條例》，：BER)①以及《關(guān)于縱向限制指南的委員會通知》(以下簡稱“縱向限制協(xié)議的指南”)①構(gòu)成了對縱向協(xié)議及協(xié)同行為“一攬子”的法律框架�，F(xiàn)行的規(guī)章和相關(guān)的指南在lO年前起草時，其主要的目標是為了降低并不具有市場支配地位的企業(yè)，尤其是中小企業(yè)適用競爭法的成本，同時采用了更多的經(jīng)濟分析和效果分析的方法來評估縱向的協(xié)議。這些法律框架旨在簡化中小企業(yè)供應(yīng)或采購協(xié)議中的法律適用并減少適用法律的負擔，對于具有較大市場份額的企業(yè)來說，指南提供了一個更加明確有效的適用法律的內(nèi)部控制方法。
由于《縱向協(xié)議的豁免條例》的適用期限至2010年5月31日止，自
2008年開始，歐委會重新評估縱向協(xié)議的法律框架及規(guī)則的適用性，并考評是否需要重新進行修改。委員會認為現(xiàn)行的規(guī)則在過去十年的實施過程中總體上運行良好，并不需要對重要的原則做出重大修改。但在縱向的流通領(lǐng)域中發(fā)生了兩個巨大的變化：大型超市供應(yīng)商的市場支配力的增加以及互聯(lián)網(wǎng)上銷售模式的革新。修訂的草案中聽取了利益相關(guān)方的意見，并在草案中考慮了這兩個重要的變化②。
考慮到這些發(fā)展，委員會建議縱向協(xié)議要獲得豁免，不僅經(jīng)銷商的市場份額(現(xiàn)行規(guī)定)不超過30％，買方的市場份額也不得超過30％。對于網(wǎng)上購物的飛速發(fā)展，一方面，需要保護消費者通過網(wǎng)絡(luò)進行購物的便利和優(yōu)越性。另一方面，為了防止銷售商利用“搭便車”的不當行為，對于銷售商進行適當?shù)南拗拼胧�，以利于保護消費者能夠獲得較好的售后服務(wù)。委員會建議在網(wǎng)上購物的銷售方式中，不區(qū)別主動銷售與被動銷售，并對網(wǎng)上銷售附加了條件，如要求供應(yīng)商對分銷商必須具備在網(wǎng)上銷售的條件，必須具有“店面柜臺”等條件。③
2010年4月20日歐盟委員會發(fā)布了《關(guān)于縱向協(xié)議和協(xié)同行為適用歐
盟條約中第101條(3)款的第330號條例》，④新的《縱向協(xié)議豁免條例》將在2010年6月1日開始實施。
根據(jù)新的《縱向協(xié)議豁免條例》，如果縱向協(xié)議中供應(yīng)商的市場份額不超過30％，并且不包含對競爭具有“核心限制”的條款，這種縱向協(xié)議通常不會產(chǎn)生反競爭的效果，或者即使產(chǎn)生了反競爭的效果，但對競爭的正面影響通常會超過對競爭的負面影響。基于縱向協(xié)議具有積極的效果，對那些市場份額不超過30％并且沒有對競爭具有“核心限制”的縱向協(xié)議可以獲得對歐盟條約中第101條(3)款[即歐共體條約第8l條(3)款]的豁免。
如果縱向協(xié)議中供應(yīng)商的市場份額超過了30％，那么該縱向協(xié)議就不
能獲得自動豁免，但是也不能假定該協(xié)議就是違法的，必須要在評估協(xié)議對市場競爭所產(chǎn)生的積極影響和消極影響。委員會對縱向協(xié)議的指南有助于對競爭的影響進行評估。①
縱向協(xié)議中若包含有對競爭進行“核心限制”的條款則不能獲得豁免，如限制經(jīng)銷商對商品銷售價格的自主決定權(quán)(如“固定轉(zhuǎn)售價格”)，或是在共同市場中制造某種壁壘從而限制對商品進行轉(zhuǎn)售的行為等。
根據(jù)新的《縱向協(xié)議豁免條例》，生產(chǎn)商可以實施特定的經(jīng)銷系統(tǒng)，如排他性的分銷或選擇性分銷。允許生產(chǎn)商實施排他性的銷售來限制其他經(jīng)銷商的主動銷售，以鼓勵經(jīng)銷商在特定的排他性領(lǐng)域或客戶群體中進行投資。但是在排他性銷售系統(tǒng)中，生產(chǎn)商不能限制經(jīng)銷商根據(jù)客戶的需求以及通過互聯(lián)網(wǎng)市場來銷售商品(被動銷售)，任何這些限制均是“核心限制”。
在選擇性分銷系統(tǒng)中，允許生產(chǎn)商根據(jù)特定的標準來選擇經(jīng)銷商并限制對非授權(quán)的經(jīng)銷商銷售商品。但是，經(jīng)銷商可以通過互聯(lián)網(wǎng)向非授權(quán)的經(jīng)銷商以及最終用戶進行主動的銷售。任何對經(jīng)銷商自由選擇銷售的地域或?qū)ο筮M行限制的條款，均是“核心限制”。
摘自：中國世界貿(mào)易組織著《中國競爭法律與政策研究報告(2010年)》
