審判實踐中應當注意的問題

　　(一)抵押權登記對抵押權位序的影響

　 所謂抵押權的位序，是指在統一抵押物之上，有數個抵押權存在時，各個抵押權優先受償的順序，亦即各個抵押權相互之間的關系。《物權法》第一百九十九條確立了關于抵押權位序的下述規則：同一財產向兩個以上債權人抵押的，拍賣、變賣抵押財產所得的價款依照下列規定清償：抵押權都已登記的，按照登記的先后順序清償；順序相同的，按照債權比例清償；抵押權已登記的先于未登記的受償；抵押權未登記的，按照債權比例清償。

1．同一抵押物上的多個抵押權均已登記的，按照登記的先后順序清償，同時登記的，抵押權的位序相同，按照債權比例清償。

　2．同一抵押物上的各個抵押權均未辦理登記，按照債權比例清償。

3．同一抵押物上的數個抵押權中，有的進行了登記，有的沒有進行登記，已登記的抵押權的位序先于未登記的抵押權。

　上述原則，登記在先的抵押權所擔保的債權清償期先行屆至，實現抵押權時，登記在先的抵押權人可以就變價款優先受償，剩余價款作為抵押財產提存，留待以后清償登記在后的抵押權所擔保的債權。但有時也會出現這樣的情況：登記在后的抵押權所擔保的債權清償期先于登記在前的抵押權所擔保的債權清償期先于登記在前的抵押權所擔保的債權，在這種情形下，登記在后的抵押權所擔保的債權只能在抵押物價值超出前一位序抵押權所擔保的債權范圍之外的部分內受償。

　　(二)抵押權的設定損害其他債權人利益時的處理

抵押權的設立損害了其他債權人利益時，抵押人的其他債權人能否請求撤銷該抵押合同?根據《擔保法》第三條的規定，抵押權的設立，必須遵守誠實信用原則，不得損害他人利益和社會公共利益。抵押權的有效成立，應以有效的抵押合同為前提，如果抵押合同被撤銷，即使辦理了抵押權登記，抵押權也不能有效成立。如在債務人有多個債權人時，債務人與其中的一個債權人惡意串通，將其大部分財產抵押給該債權人，并因此喪失了履行其他債務的能力，這種行為損害了其他債權人的合法權益。在這種情況下，受損害的其他債權人可根據《擔保法解釋》第六十九條“債務人有多個普通債權人的，在清償債務時，債務人與其中一個債權人惡意串通，將其全部或者部分財產抵押給該債權人，因此喪失了履行其他債務的能力，損害了其他債權人的合法權益，受損害的其他債權人可以請求人民法院撤銷該抵押行為”之規定，請求人民法院撤銷該抵押合同。

(三)抵押權登記的內容與抵押合同約定的內容不一致，應如何處理的問題

在司法實踐中，亦會遇到抵押權登記的抵押物內容與抵押合同約定的內容不一致，諸如，抵押合同中約定抵押物為10輛貨車，而抵押權登記的抵押物為7輛貨車，此時，應以哪一個為準?根據《擔保法解釋》第六十一條“抵押物登記記載的內容與抵押合同約定的內容不一致的，以登記記載的內容為準”的規定，抵押物應以抵押權登記的7輛貨車為準。這主要由抵押權登記的公示、公信原則所決定。

　　(四)當事人是否享有登記請求權

登記請求權，是指登記權利人對于登記義務人所享有的要求其協助進行登記的權利。登記請求權是登記權利人對于登記義務人所享有的一種實體法上的權利，其所對應的是登記義務人的協助登記的義務。

對于法律要求登記的抵押權，其設立、變更、消滅均應登記，未經登記不發生抵押權變動的效果；對于法律不要求登記的抵押權，當事人可以進行登記，在當事人對登記有約定的情況下，也應進行登記。抵押權的設立、變更和消滅均為對特定物上的既存的權利義務關系的變更，此項變更關系到社會經濟生活的靜的安全，為保護當事人雙方的利益，各國立法在抵押權的登記方面，均采用雙方申請主義，抵押權變動應由雙方當事人共同完成登記過程。因此，任何一方拒絕進行登記，登記程序便不能發生。為使登記制度能得以順利實現，法律應就此在當事人之間設置一定的權利義務，以使物權變更能得到及時的公示。其重要手段之就是賦予權利取得方以登記請求權。

對于應當抵押登記的或當事人約定進行抵押登記的，抵押人不配合抵押權人進行登記時，抵押權人能否起訴要求抵押人辦理抵押登記?我們認為，抵押權人依抵押合同起訴要求抵押人辦理抵押登記的，人民法院應當受理。因為，抵押人協助抵押權人辦理抵押登記是抵押人的合同義務。在抵押合同有約定的情況下，該義務是一種約定的義務；在抵押合同沒有約定的情況下，該義務是一項法定義務，是根據抵押合同目的當然產生的一項義務。在房屋買賣合同中，出賣人未協助買受人辦證時，買受人可以起訴要求出賣人辦證。按照“舉重以明輕”的當然解釋方法，抵押權人也應當有權要求抵押人辦理抵押登記。如果不能登記，如抵押物已經轉讓給第三人并已過戶，抵押人應當賠償由此給抵押權人造成的損失。另外，如果抵押人與某人簽訂抵押合同且未登記的情況下，又與他人簽訂抵押合同并已登記時，先簽訂抵押合同的當事人仍然可以要求抵押人進行登記，但該登記設立的只能是順位在后的抵押權。若抵押權人因其順位在后不能全部實現其債權時，抵押權人可以要求抵押人賠償由此造成的損失。綜上，我們認為，抵押人未就抵押物辦理抵押登記時，抵押權人享有兩項權利，即要求辦理登記和賠償損失的權利。從法律適用方面看，在《物權法》實施以后，《擔保法解釋》第五十六條第二款的規定仍然適用。《擔保法解釋》之所以沒有規定抵押權人可以要求抵押人協助辦理抵押登記，是由于《擔保法》規定抵押合同自登記時生效，由于沒有登記，抵押合同尚未生效，自然不能要求抵押人協助辦理登記手續。當然，《擔保法解釋》規定了抵押權人的損害賠償請求權已經是對《擔保法》的突破了。

(五)登記機關存在過錯，給抵押權造成損害是否承擔損害賠償責任

抵押登記機關在辦理抵押登記過程中，由于工作存在疏忽或失職，造成抵押登記沒有效力，給金融機構造成損失的，應當承擔損害賠償責任。其理由：一是抵押登記機關接受個案的抵押登記，是接受當事人的委托行為，形成事實的委托合同(在實踐中也有簽訂書面的委托合同)，根據《合同法》第四百零六條“有償的委托合同，因受托人的過錯給委托人造成損失的，委托人可以要求賠償損失。無償的委托合同，因受托人的故意或者重大過失給委托人造成損失的，委托人可以要求賠償損失。受托人超越權限給委托人造成損失的，應當賠償損失”的規定，抵押登記機關存在過錯給抵押人或抵押權人造成損害的，應當承擔損害賠償責任；二是就我國目前的抵押登記機關而言，一般是實行收費的有償服務，既然收了費用，享受了權利，就有義務進行客觀地、真實地、公正地辦理抵押登記，若有過錯，而不負損害賠償責任，那就是只享有權利，而不承擔義務，實則不公平。且根據民事過錯責任承擔的一般原理，抵押登記后因過錯而造成損害時亦應承擔賠償責任；三是抵押登記機關因過錯而造成損害時給相對人承擔損害賠償責任，有利于增強該登記機關工作人員的責任感，克服官僚主義，也是平等地保護登記機關、當事人合法權益的法律要求。

　　(六)未辦理權屬證書的抵押權認定問題

以尚未辦理權屬證書的財產抵押的，在第一審法庭辯論終結前不能提供權利證書或補辦登記的，金融機構應當讓抵押人提供權利證書或補辦登記。《擔保法解釋》第四十九條規定：“以尚未辦理權屬證書的財產抵押的，在第一審法庭辯論終結前能夠提供權利證書或者補辦登記手續的，可以認定抵押有效。當事人未辦理抵押物登記手續的，不得對抗第三人。”該條針對“尚未辦理權屬證書的財產抵押”所作的規定，僅在擔保法規定的“登記生效的抵押權”情況中才有意義，因為協議生效的抵押權不以登記為生效要件，是否補辦登記、提供權利證書對抵押權的存在不生影響。適用該條的條件是：(1)抵押財產未辦理權屬證書，但抵押人實際已取得對財產的占有或依法可以取得對財產的所有權，如買賣關系已經生效，所有權正在移轉之中；(2)在法庭一審審辯論結束前抵押權人或抵押人提供了權屬證書或當事人補辦了抵押登記。適用該條要排除抵押財產已辦理了權屬證書，但當事人因故而不辦理抵押登記的情況，對于該種情況，抵押權應當認定為不成立。即便當事人在法庭上提供了權屬證書，也不能認定抵押權的效力。但如果當事人在一審法庭辯論結束前補辦了登記的，依照司法解釋的精神，筆者主張還是可以認定抵押權成立，但該抵押權的次序以其登記時間確定。向法庭提交權利證書和補辦登記的效力是不同的，前者雖然依照司法解釋的特殊規定可以取得抵押權，但該抵押權屬于不完全抵押權，依照司法解釋的規定“當事人未辦理抵押物登記手續的，不得對抗第三人”；后者因補辦了登記，該抵押權屬于有完全效力的抵押權，有對抗效力，在特定情況下還有追及效力。從分析可以看出，《擔保法解釋》第四十九條第二款的內容，僅針對“提供權利證書”情況而言。

(七)當事人拒絕辦理抵押權登記的處理

當事人辦理抵押物登記手續時，因登記部門的原因致使其無法辦理抵押物登記，抵押人向貸款人交付了權利憑證，雖抵押有效，但沒有對抗第三人的效力。《擔保法解釋》第五十九條規定：“當事人辦理抵押物登記手續時，因登記部門的原因致使其無法辦理抵押物登記，抵押人向債權人交付權利憑證的，可以認定債權人對該財產有優先受償權。但是，未辦理抵押物登記的，不得對抗第三人。”該條是對因登記部門的原因致使當事人無法辦理抵押登記的抵押權如何認定其效力的特殊規定。該條適用的條件是：(1)當事人確已辦理過抵押登記，但未辦成，如果屬于從未辦理抵押登記的，不能適用該條，對此當事人應當負舉證責任；(2)未辦成抵押登記系由于登記部門的原因，因自身原因未辦成抵押登記的，不能適用；(3)抵押財產的權利憑證已向債權人交付，權利憑證主要是房產證、土地使用權證、行車證等，沒有權利憑證的，如集合抵押，不能適用。該條司法解釋的內容是出于對我國國情狀況的考慮。由于我國登記制度不健全，實踐中抵押登記出現的困難比較多。比如法定登記部門不辦理抵押登記業務，登記部門擅自規定登記期限和不合理的收費標準，要求抵押權人必須續登抵押權，重復交費等。根據該條解釋，當事人有充分的證據證明進行了抵押登記，因登記部門的原因，如不辦理抵押登記業務、擅自規定登記期限和不合理的收費標準、登記條件過于苛刻，致使當事人無法辦理抵押物登記的，應當認定抵押有效，抵押權人可以取得抵押權。但由于該抵押權未辦理登記，未進行公示，因此，抵押權不得對抗第三人，僅具有優先受償效力。

　　摘自：何志著《擔保法判解研究與適用》