商標權(quán)的彈力性

盡管法律對于商標權(quán)有著總體的界定，但這種界定是高度概括性和模糊性的。商標權(quán)的邊界不是涇渭分明的，各種具體的商標權(quán)的范圍也不是等同劃一的，而具有較大的伸縮性。我們可以將其稱為商標權(quán)的彈力性。

廣而言之，商業(yè)標識類知識產(chǎn)權(quán)保護的是標識的區(qū)別性，是以禁止不正當模仿和維護公平競爭為核心和立足點的，既是為了保護商業(yè)標識所承載的商譽(廣告價值)，又是為了防止公眾受誤導。對于商業(yè)標識進行適度的寬范圍和長時間的保護，以及嚴格禁止他人的模仿，可以鼓勵創(chuàng)新和進步，也可以保護公眾不受模仿性標識的誤導。因此，商業(yè)標識權(quán)利的邊界是延展性的，可以根據(jù)其具體情況而進行必要的延伸和拓展，具有較強的彈力性。有個電筒的比喻就是商標權(quán)延展性的形象寫照，即商標的保護范圍好比電筒的光照范圍，電池的強度如同商標的顯著性，電筒的高度如同商標的知名度，電池越強，電筒越高，光照的范圍也就越亮和越大，商標的保護范圍也應(yīng)該越強和越大。①

商業(yè)標識權(quán)利范圍延展性的突出表現(xiàn)在以下兩個方面：

(一)劃定權(quán)利范圍的商業(yè)標識近似、商品類似和知名度等標準具有較大的伸縮空間

商業(yè)標識權(quán)利邊界的延展性，是與其權(quán)利范圍或者保護標準的彈性和張力有直接的關(guān)系。例如，劃定商業(yè)標識權(quán)利范圍的商標近似性或者商品的類似性，以及影響保護范圍和強度的知名度，都具有較大的認定彈性和不確定性，因而具有施加政策影響和進行導向性法律適用的較大余地和空間。

如在中糧公司與嘉裕長城公司商標侵權(quán)案件中，最高人民法院二審判決指出：“對于在特定市場范圍內(nèi)具有馳名度的注冊商標，給予與其馳名度相適應(yīng)的強度較大的法律保護，有利于激勵市場競爭的優(yōu)勝者、鼓勵正當競爭和凈化市場秩序，防止他人不正當?shù)嘏矢狡渖虡I(yè)聲譽，從而可以有效地促進市場經(jīng)濟有序和健康的發(fā)展。盡管在現(xiàn)代漢語中‘長城’的原意是指我國偉大的古代軍事工程萬里長城，但中糧公司第70855號‘長城牌’注冊商標中的‘長城’文字因其馳名度而取得較強的顯著性，使其在葡萄酒相關(guān)市場中對于其他含有‘長城’字樣的商標具有較強的排斥力，應(yīng)當給予強度較大的法律保護。據(jù)此，可以認定嘉裕公司使用的‘嘉裕長城及圖’商標與中糧公司第。70855號‘長城牌’注冊商標構(gòu)成近似。嘉裕公司所稱中糧公司第’70855號‘長城牌’注冊商標中的‘長城’二字本身作為商標沒有顯著性，其‘嘉裕長城及圖’商標與中糧公司的第’70855號‘長城牌’注冊商標不構(gòu)成近似的主張不能成立。”①該判決給予知名度較高的商標以較寬范圍的排斥力，顯然符合商標保護的政策導向和客觀實際。

相反，如果注冊商標的顯著性不強而又沒有建立較高的知名度，其保護強度就是很弱的。如在誼來陶瓷工業(yè)有限公司(沈陽)與上海福祥舊瓷有限公司、上海亞細亞陶瓷有限公司侵犯“維納斯”注冊商標權(quán)糾紛案中，最高人民法院二審判決指出：“從商標的顯著性考慮，‘維納斯’作為羅馬和希臘神話中女神的稱謂和著名雕塑的固有含義，弱化了其作為瓷磚商標的顯著性，上訴人誼來公司未提供證據(jù)證明因其大量宣傳和使用而使‘維納斯’與其瓷磚商品間建立了更為特定的聯(lián)系。”②該案以此作為原審被告福祥公司使用“維納斯”文字，不構(gòu)成《中華人民共和國商標法實施細則》第50條第(1)項等規(guī)定的情形，不構(gòu)成侵權(quán)。換言之，由于“維納斯”作為注冊商標在顯著性上的先天不足，又沒有因為知名度而得以彌補，所以對其采取了弱保護的態(tài)度。

在商標侵權(quán)的判斷上，商標近似的判斷直接涉及商標權(quán)的范圍，但商標近似的構(gòu)成涉及多種復雜的情況。有的判決根據(jù)所謂的商標整體保護原則，僅以商標整體上的近似作為判斷依據(jù)，這就把復雜的問題簡單化了，也縮小了商標權(quán)的保護范圍。商標近似首先是一個法律概念(商標法意義上的近似)，而不僅僅是一個事實概念，即從制止商標侵權(quán)的目的是禁止市場混淆的前提出發(fā)，只有構(gòu)成混淆的近似(混淆性近似)，才能構(gòu)成商標侵權(quán)判定中的近似，而不僅僅是商標各要素在事實上的近似。如最高人民法院《關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第9條將“易使相關(guān)公眾對商品的來源產(chǎn)生誤認或者認為其來源與原告注冊商標的商品有特定的聯(lián)系”作為認定商標近似的要素，亦如北京市高級人民法院《關(guān)于審理商標民事糾紛案件若干問題的解答》(京高法發(fā)[2006]68號)指出：“足以造成相關(guān)公眾的混淆、誤認是構(gòu)成商標近似的必要條件”，“僅商標文字、圖案近似，但不足以造成相關(guān)公眾混淆、誤認的，不構(gòu)成商標近似，在商標近似判斷中應(yīng)當對是否足以造成相關(guān)公眾的混淆、誤認進行認定”。只有準確把握商標近似的法律概念和判斷標準，才能準確地界定權(quán)利范圍，有效地保護權(quán)利。

如在中糧公司與嘉裕長城公司商標侵權(quán)案件中，最高人民法院二審判決就以較大的篇幅闡述了商標近似的判斷標準，即：“根據(jù)本院《關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第9條和第10條的規(guī)定，在商標侵權(quán)糾紛案件中，認定被控侵權(quán)商標與主張權(quán)利的注冊商標是否近似，應(yīng)當視所涉商標或其構(gòu)成要素的顯著程度、市場知名度等具體情況，在考慮和對比文字的字形、讀音和含義，圖形的構(gòu)圖和顏色，或者各構(gòu)成要素的組合結(jié)構(gòu)等基礎(chǔ)上，對其整體或者主要部分是否具有市場混淆的可能性進行綜合分析判斷。其整體或主要部分具有市場混淆可能性的，可以認定構(gòu)成近似；否則，不認定構(gòu)成近似。換言之，判斷商標侵權(quán)中的近似不限于商標整體的近似，而還包括主要部分的近似。在商標法意義上，商標的主要部分是指最具商品來源的識別性、最易于使相關(guān)公眾將其與使用該商標的商品聯(lián)系起來的商標構(gòu)成要素。本案訟爭的‘嘉裕長城及圖’商標和第70855號‘長城牌’注冊商標均系由文字和圖形要素構(gòu)成的組合商標，其整體外觀具有一定的區(qū)別。但是，第。70855號‘長城牌’注冊商標因其注冊時間長、市場信譽好等，而具有較高的市場知名度，被國家工商行政管理部門認定為馳名商標，中糧公司使用第70855號‘長城牌’注冊商標的葡萄酒產(chǎn)品亦馳名于國內(nèi)葡萄酒市場，根據(jù)該注冊商標的具體特征及其呼叫習慣，其組合要素中的‘長城’或‘長城牌’文字部分因有著較高的使用頻率而具有較強的識別力，在葡萄酒市場上與中糧公司的葡萄酒產(chǎn)品形成了固定的聯(lián)系，葡萄酒市場的相關(guān)公眾只要看到‘長城’、 ‘長城牌’文字或者聽到其讀音，通常都會聯(lián)系或聯(lián)想到中糧公司的葡萄酒產(chǎn)品及其品牌，故‘長城’或‘長城牌’文字顯然具有較強的識別中糧公司葡萄酒產(chǎn)品的顯著性，構(gòu)成其主要部分。‘嘉裕長城及圖’雖由文字和圖形組合而成，且其文字部分另有‘嘉裕’二字，但因中糧公司的第70855號‘長城牌’注冊商標中的‘長城’或‘長城牌’文字部分具有的馳名度和顯著性，足以使葡萄酒市場的相關(guān)公眾將使用含有‘長城’文字的‘嘉裕長城及圖’商標的葡萄酒產(chǎn)品與中糧公司的長城牌葡萄酒產(chǎn)品相混淆，至少容易認為兩者在來源上具有特定的聯(lián)系。因此，嘉裕公司的‘嘉裕長城及圖’商標使用了中糧公司第70855號‘長城牌’注冊商標最具顯著性的文字構(gòu)成要素，并易于使相關(guān)公眾產(chǎn)生市場混淆。”①之所以強調(diào)商標近似認定標準的靈活性，乃是為了更有效地或者最大限度地保障商標權(quán)的排斥力，制止以市場混淆為本質(zhì)特征的商標侵權(quán)行為，而顯然不是為了限縮商標權(quán)的范圍。

《商標法》第13條雖然對馳名的注冊商標的保護以“誤導公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害”為構(gòu)成要件，而沒有采取純粹的反淡化思路，但可以通過對該要件進行寬松的解釋，適當擴展其范圍，加大保護力度。如能夠使相關(guān)公眾在一定程度上(而不是很輕微的聯(lián)想)與馳名商標聯(lián)系起來，而對于馳名商標造成淡化識別性、貶損其形象等不利影響的，可以認定為“誤導公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害”。

企業(yè)名稱雖然在注冊登記上具有地域性，但其受保護的地域范圍并不當然地以其登記注冊的地域范圍為限。倘若其知名度跨越了登記注冊的地域范圍，在其具有知名度的地域范圍內(nèi)，同樣可以按照《反不正當競爭法》給予保護，他人如果為攀附其聲譽，使用相同或近似的企業(yè)名稱(或者企業(yè)名稱字號)，足以造成市場混淆的，就應(yīng)當給予制止。

(二)權(quán)利范圍有不斷擴張的趨勢

商業(yè)標識權(quán)利范圍不斷擴張的趨勢，體現(xiàn)了對于商業(yè)標識寬保護的普遍態(tài)度。商標侵權(quán)中的混淆概念的變遷，就是反映這種趨勢的極好例證。

商標侵權(quán)以禁止仿冒行為為開端，但當時的仿冒乃是冒用商業(yè)標識導致的魚目混珠，所要求的是商品混淆(confusion of goods)，即乙因使用甲的標識，使人將甲、乙的商品混為一談，此時就構(gòu)成了乙仿冒甲的商品。此后，混淆的概念逐漸擴展，先后出現(xiàn)了來源混淆(confusion 0f source)和關(guān)聯(lián)關(guān)系混淆(confusion 0f sponsorshipor apprival)，甚至在近年來出現(xiàn)了售后混淆(post sale confusion)和初始興趣混淆(initial interest confusion)。“來源混淆”只是要求使人誤認為使用相同或者近似標識的商品來自同一生產(chǎn)者即可，不要
求將兩個商品混為一談，也不要求兩個商品具有競爭關(guān)系。“關(guān)聯(lián)關(guān)系混淆”并不要求誤認為兩個商品來源于同一個生產(chǎn)者，只要誤認為兩者的生產(chǎn)者之間存在商標許可、關(guān)聯(lián)企業(yè)等關(guān)系即可。“售后混淆”是指購買者對于商品來源并未發(fā)生誤認，但購買之后其他人看到該商品之后對于該商品產(chǎn)生了誤認。“初始興趣混淆”原則乃是乍看之下的混淆，其混淆只是一時的，在售出之前就能認清來源。顯然，混淆概念是以擴展范圍的方式進行變化的，商業(yè)標識權(quán)利范圍因混淆概念的擴展而大大拓寬。而且，混淆概念越是狹義，商業(yè)標識權(quán)利的反不正當競爭保護的色彩越重，而隨著混淆概念的擴展，強化商業(yè)標識權(quán)利的色彩越是濃厚，商標權(quán)的相對性越弱。特別是，有些國家對于馳名商標的保護采取了反淡化的思路(如《美國聯(lián)邦反商標淡化法》)，拋棄了混淆的要求，使其演化成商標法中的特殊分支，使得商標權(quán)越來越具有物權(quán)(絕對權(quán))的表征，即幾近授予商標所有人對于相同或者近似標識的支配權(quán)，使商標權(quán)保護走向了極致。馳名商標的保護更是立足于保護商標所有人在商標上的投入以及由此形成的商譽，其保護基礎(chǔ)也不同于以混淆為根基的商標侵權(quán)保護。①可見，混淆概念的演變史，就是拓寬商業(yè)標識權(quán)利邊界和強化商業(yè)標識權(quán)利保護的歷史。

我國《商標法》并未將混淆規(guī)定為商標侵權(quán)的要件，但最高人民法院《關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第9條第2款將“易使相關(guān)公眾對商品的來源產(chǎn)生誤認或者認為其來源與原告注冊商標的商品有特定的聯(lián)系”(即混淆)規(guī)定為認定商標近似的要素。《反不正當競爭法》第5條第(2)項將“造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品”規(guī)定為仿冒行為的構(gòu)成要件之一，且因有“使購買者誤認為是該知名商品”的限定，而使人有該混淆僅指商品混淆(最狹義的混淆)的印象。但是，最高人民法院《關(guān)于審理不正當競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第4條將“足以使相關(guān)公眾對商品的來源產(chǎn)生誤認”，解釋為“包括誤認為與知名商品的經(jīng)營者具有許可使用、關(guān)聯(lián)企業(yè)關(guān)系等特定聯(lián)系”。盡管我國的司法實踐尚未普遍接受售后混淆和初始興趣混淆的概念，但無論上述商標司法解釋還是反不正當競爭司法解釋，均對混淆采取了廣義解釋，使其包括商品混淆、來源混淆和關(guān)聯(lián)關(guān)系的混淆，從而使商業(yè)標識具有較寬的權(quán)利范圍，體現(xiàn)了對商標權(quán)進行寬保護的意圖。而且，司法實踐中通過對于彈性較大的混淆概念的適用，使擴展商標標識權(quán)利的意圖得以實現(xiàn)。

司法實踐中，商標侵權(quán)中的混淆誤認概念還有新的拓展形式，成為保護商標權(quán)的新形態(tài)。知名度較高的商品冒用知名度較低商品的商標構(gòu)成的“反向仿冒”(反向混淆)，就是拓展商標權(quán)保護的另一類型的典型形態(tài)。如在藍野酒業(yè)公司與上海百事可樂飲料有限公司商標侵權(quán)案中，二審判決實際上肯定了這種所謂的“反向仿冒行為”。①該案被告在相同商品上使用與原告“藍色風暴”注冊商標相同的標識，由于百事可樂商品的極高知名度，它主要不是使消費者將百事可樂商品誤認為藍野酒業(yè)公司的商品，而恰恰足以造成相反的市場混淆(反向混淆)。這種反向混淆削減或者遮蔽了藍野酒業(yè)公司注冊商標的識別力，使其商標不能正常發(fā)揮商標作用，因而給其注冊商標專用權(quán)造成了損害。而且，倘若不制止此類商標侵權(quán)行為，會使擁有知名品牌的企業(yè)在使用標識時無所顧忌，必然導致“弱肉強食”的不公平市場后果。承認反向混淆類商標侵權(quán)行為，顯然有利于強化商標專有權(quán)的保護和維護公平競爭。將“反向混淆”作為市場混淆的一種形態(tài)，符合商標權(quán)保護的精神和取向。

(三)馳名商標跨類保護的彈性

按照《商標法》第13條第2款規(guī)定，對于馳名注冊商標進行跨類保護的范圍，即誤導公眾和損害馳名商標注冊人的利益的認定，具有具有較強的不確定性。為此，最高人民法院《關(guān)于審理涉及馳名商標保護的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第10條規(guī)定：“原告請求禁止被告在不相類似商品上使用與原告馳名的注冊商標相同或者近似的商標或者企業(yè)名稱的，人民法院應(yīng)當根據(jù)案件具體情況，綜合考慮以下因素后作出裁判：(一)該馳名商標的顯著程度；(二)該馳名商標在使用被訴商標或者企業(yè)名稱的商品的相關(guān)公眾中的知曉程度；(三)使用馳名商標的商品與使用被訴商標或者企業(yè)名稱的商品之間的關(guān)聯(lián)程度；(四)其他相關(guān)因素。”

　　摘自：孔祥俊著《司法哲學與裁判方法》