機會喪失理論的發展與現狀
(一)英國的理論與實踐
侵權中機會喪失理論在Kitchen v．Royal Air Force Association案中向前邁了一步之后便障礙重重。Hotson v．East Berkshire AreaHealth Authority案②可以視為機會喪失理論發展的一個反復。上議院拒絕在人身傷亡案件中適用機會喪失理論。該案中，一個男孩的臀部受傷，醫院未能及時診斷使得這個男孩落下殘疾。而診斷及時的話，這個男孩本來有25％的機會不致殘疾。病人起訴醫院要求其賠償因延診而失去的恢復健康的機會。法院拒絕在本案中適用機會喪失理論。
與之相似的一個重要案例是Gregg v．Scott案。①1994年原告左臂下方長了一個腫塊，被告(原告的醫生)當時告訴他該腫塊是良性的不需要處理。9個月后，另一個醫生建議他到醫院檢查。檢查結果顯示該腫塊是惡性腫瘤。但此時這個腫塊已經擴散到原告的胸部。雖經治療，但原告的病情一再反復，導致其治愈的可能性很小。原告起訴被告要求損害賠償，稱其疏忽的錯誤診斷讓原告未能及時就醫，延遲就醫極大地降低了原告康復的幾率。陪審團根據證據認定了本案事實：如果治療及時得當，原告可以再活10年的幾率是42％，被告的錯誤診斷將該幾率降低到25％。原告就該降低的存活機會提出賠償請求。初審法院認為即使是得當治療原告也不一定能再活10年(因為只有42％的幾率)，所以難以證明被告的疏忽導致了原告的損失，并以此為由駁回了原告的起訴。上訴法院也駁回了上訴。因此原告上訴至上議院。
上議院的法官認為每一件事故都有一個決定性的原因，而本案的決定性原因在于原告本身的基因，這種基因決定了原告遭受這種病痛。在原告見到他的醫生之前他的命運已經是定數。就像Houston案中那個孩子的大腿命運一樣，在他從樹上摔下來的那一刻就被決定了。原告的命運不是由被告的行為決定的，因此該上訴被駁回。最后法官還稱接受此案等同于拋棄了大量的先例，到目前為止還沒有足夠的聲音支持他們改變現狀，因此也沒有足夠的理由背離先例。這個案子和Houston案一起，表明了英國法官對于機會喪失理論適用于人身傷害案件的態度。
至今，機會喪失理論的適用范圍在英國仍然是一個不斷激烈討論的問題。
甚至有人倡導將這一理論徹底摒棄，比如Mark Cannon(英國職業過失律師協會的主席之一)。也有人認為(Kitchen案中的律師)Gregg v．Scott案足以讓人們對機會喪失理論重新評價，應該將該理論排除適用而應該堅持在每個案子中適用“可能性衡量”(balance of probabilities)來證明。這種觀點，用Dyson法官的話來說簡直“有著令人窒息的野心，與權威觀點柑悖并且是錯誤的”。
關于機會喪失理論的眾多紛爭多少與對該理論的認識有關。當原告適用機會喪失理論時需要證明的是什么呢?是應該證明本應達到某一個特定的結果還是應該證明他僅僅失去了達到這樣特定結果的一個機會呢?而這種機會，有可能是比侵權法因果關系證明要求的可能性小的。而什么時候原告有權獲得全額賠償，什么時候只能獲得損失額的部分賠償呢?
對這個問題的解答依賴于對以下幾個概念的區分：原因(cause of loss)、賠償理由(head of loss)以及損失的定量(quantification 0floss)。
當還處于探討因果關系是否存在的階段的時候，我們的標準是“可能性的衡量”，這個時候機會喪失無關緊要。當我們到了損害的肯定性階段的時候，幾率是至關重要的，也是評價應賠償多少的關鍵。關于此，Reid勛爵曾說：“因果關系階段，最重要的問題是一個特定的事情是否發生了，法庭必須從有或無中選擇一個。這個時候不存在幾率或者可能性的問題，只能是發生了或者沒有發生，是一個確定的結果，取決于證據傾向于哪一方。”Diplock勛爵對此補充道：“賠償的計算依賴于法院對于將來發生什么或者很可能發生什么事情的看法，對于某種特定的事情將要發生或者應該發生的幾率，法院必須給出一個確定的答復，而賠償數額要根據這些幾率計算。”因此損害賠償的計算階段通常涉及機會、幾率的喪失。
以上的闡述似乎會給人一種印象：機會喪失理論是關于損害賠償計算的，與因果關系無關。但實際上恰恰相反，機會喪失理論是一個因果關系階段的問題。上面闡述的“機會喪失”實際上與“機會喪
失理論”不同。雖然詞語上都可以用“loss of a chance”，但是上面一段闡述中的“chance”翻譯成幾率更好，而“機會喪失理論”這個特定的用語僅指因果關系階段的理論，與損害賠償階段無關。之所以會有這種區別，是因為法律上已經把機會的喪失作為損害的一種進行賠償，作為一種被認可的賠償理由。因此，機會喪失本身的證明也就是要求因果關系的證明，因果關系證明之后自然會有與機會喪失理論相對應的賠償計算方法。這種因果關系的證明不同于侵權法上一般的標準。下文會詳細介紹。
至于機會喪失理論適用的范圍，英國和美國發展的差異很大。
在英國，機會喪失理論是最早在合同法中得到承認和發展的。
在什么情況下法律會將機會的喪失本身作為一個確定的賠償理由和
前提呢?英國學者認為，當權利義務的標的就是提供一定的機會時，
若責任人沒有履行義務提供該機會，此時這種機會的喪失就是一種
明確的可賠償的損失。這種觀念在“開山案例”中就已經得到體現。
chiplin案中的法官說：“該合同的特定的標的就是給予原告獲得最
終獎勵的機會。”換句話說，如果違反義務的本質是剝奪了原告獲得
特定有利結果的機會，那這種失去的機會就是“機會喪失理論”范圍
內的機會。可見，英國學者對機會喪失理論的范圍的表述傾向于合
同法中的理論。而英國學者也多糾纏于一個案子是機會喪失理論的
案子還是“定量”的案子。至于是否將機會喪失理論適用于人身傷
害、醫療事故等案例，英國學術界還在爭論。法院有將機會喪失理論
用于醫療事故的先例。如前文所述Gregg v．scott案。
有人認為，只有當賠償理由被確定的時候機會喪失才有意義。
如果采用這種觀點的話，機會喪失本身就不是一個訴因，這也就意味
著想借助機會喪失理論的案例會消失遁形。而上議院對Gregg案及
H0tson案的態度增加了這種意見被認可的可能。畢竟在人身傷害
領域承認機會喪失理論會給英國的法院帶來很多的麻煩，因為這個
因果關系認定的標準跟先例出入太大。至于將機會喪失理論用于經
濟糾紛卻拒于人身傷害之外的理由主要有兩個。第一個是人的身體
狀況與人的行為不同。造成身體健康問題的有一個決定性的原因，
這個原因需要經過可能性衡量以確定是不是存在因果關系。而人的
行為是不確定的，就像一個人無法預計別人的行為，因此借助于機會
喪失理論是恰當的。另一個理由則認為，機會喪失案例的存在可以
被認為都涉及財產的損失。這種觀點無異于將財產的意義擴大，而
有些原告失去的東西真的就是財產嗎?比如說Chaplin小姐贏得比
賽成為演員對她來說是財產嗎?這些觀點會不會影響損害賠償的法
律使得機會喪失理論難以進入人身傷害和重大事故領域呢?結果還
有待時日才可知曉。但是確實有很多人，包括資深法官在內，都希望
Hotson案和Gregg案失去效力。也許，機會喪失理論在英國進入人
身傷害領域只是一個時間問題，它應該成為一個獨立的訴因而不是
用于衡量因果關系的存在。
(二)美國的發展與現狀
美國大多數機會喪失案件是關于醫療瀆職的，①但是跳出醫療
事故的范圍，可以將機會喪失理論適用到更廣的范圍。普遍適用的
規則如下：“(1)被告過失性地未能盡其對被告的義務，該義務是保
護受害者的對某個更好結果的預期；(2)被告對受害者的義務或者
基于一種特殊關系，或者基于其他有義務保護受害者有更好結果可
能性的關系；(3)被告的侵權行為減少了受害人本可以獲得的更好
結果的機會；(4)并且被告的侵權行為是不能準確地確定是否沒有
該侵權行為原告就會有一個更好的結果的原因。”②
在瀆職案件中，證明因果關系有幾個難點。當一個損害可能是
由被告的過失或先有狀況造成時，證明是個難點。如果無法證明減
少的康復機會更可能是被告的過失而不是先有的狀況造成的話，法
院根據傳統因果關系很可能認定因果關系要件不成立。③一個瀆職
案件的受害者，如果他的先有狀況的康復可能小于50％的話，他就
不能證明他的損害結果由被告造成，也就根本沒有訴因起訴過失行
為人。①換句話說，如果醫生的過失有49％的可能造成了被告的康
復機會減少，有51％的可能是原告本來就有的狀況造成了損害，原
告就不能得到賠償。
很多年以來，Kuhn v．：Banker案②中的判決代表了醫療過失案
例中法院關于因果關系的態度。該案中，原告的胯骨受損后到
Banker醫生處治療。Banker醫生為其在幾處照了x光片，固定夾板
后又移除了夾板并要求原告在沒有任何幫助的情況下走路，盡管原
告說有一種越來越疼的感覺。6個月后，原告去了另一個醫生處，該
醫生作證說被告得知原告走路時有疼痛感應該積極地處理。被告的
這種不作為使得原告必須接受一個手術，手術后殘疾的風險是50％
到75％。俄亥俄州最高法院準許了被告的直接判決動議，認為在醫
療瀆職訴訟中原告必須證明如果沒有不當醫療原告很可能避免了損
傷。該案中，原告的唯一專家證人不能證明如果被告給予了原告適
當治療，原告的胯骨很可能已經治愈。因此，法院直接判決支持了被
告。因為如果陪審團發現證據支持一個“很可能”的存在，才會認為
原告滿足了證明要求。
機會喪失理論發展的部分原因就是作為在醫療瀆職案件中證明
因果關系的Kuhn規則的替代。Kuhn規則要求原告證明其不能恢
復更可能是被告的過失造成，而機會喪失規則中，原告不必以優勢證
據證明因果關系。原告只需要能確定地證明他得到更好結果的機會
減少了或者遭遇更差結果的機會增加了即可。機會喪失理論也是對
一些案子中有本質的不公平作出的回應。法院采取了機會喪失理
論，不僅使原告可就醫生造成其失去的少于50％的康復幾率獲得損
害賠償，還使因果關系要件變得更加寬松。①
盡管很大一部分機會喪失的案件是醫療瀆職案件，但是法院還將該理論適用于其他很多領域，學者們也提倡將之適用于其他領域。最早擴展了機會喪失理論適用范圍的是關于雇傭歧視的集體訴訟案，即Hameed v．International Assn案。②在這些案子中，雖然沒有使用“機會喪失”這個詞，但是第八巡回法院已經將機會喪失理論運用于集體雇傭歧視損害中。該案中，明顯包含了一個機會喪失的損害計算方法。案中，被一個學徒項目拒絕的非裔美國人，認為他們受到錄取歧視而起訴。法院以該項目的錄取比例(33．6％)來計算非裔美國人應該被該項目錄取的比例，并將這個比例與非裔美國人實際被錄取的比例相比，法院發現被告的歧視行為將非裔美國人被錄取的比例降低到10．9％。這種計算方法的結果顯示應該有另外45個非裔美國人被允許參加該項目。因為法院沒辦法決定哪45個非裔美國人應該參加，所以法院將賠償款平分給了原告。
Hameed案6年后，有人以其妻子的不當死亡起訴煙草公司，即ntonio Ciponone v．IAggett Group，Inc．案③。原告稱被告未能銷售一種替代性的香煙而增加了他妻子得肺癌的風險，并且這種風險的增加是其妻子死亡的一個“實質性因素”。盡管陪審團裁決被告因違反明示擔保而支付400，000美元，但法院拒絕在該案中采用機會喪失理論。法院認為近因標準就是一個可能的替代設計“可以防止損害發生”。
機會喪失理論除了用在不當死亡、產品責任以及雇傭歧視案件中，一些學者還建議擴大該理論的適用范圍，比如說用于法律瀆職案件和教育瀆職案件。機會喪失理論運用于很多種訴訟顯示了它在很多情況下的適應性，這也許就是該理論的主要倡導者Joseph H．I(ing Jr．教授在探討該理論時不將其限于醫療瀆職案件的原因。①
摘自：沈四寶著《國際商法論叢(第10卷)》
