刑訊逼供”認定中的若干疑難問題
(一)“等”的解釋和認定問題
1．文義解釋：從“等”字的語義結構分析
作為助詞的“等”字在漢語中往往表列舉未盡之意，《刑事訴訟法》中并不缺乏使用“等”字表列舉未盡的例證。從語義結構分析，在《非法證據排除規定》第l條中，“等”字作為助詞在條文中與“刑訊逼供”一詞連用，也是用以表明一種列舉未盡之意，而從“刑訊逼供等非法方法”這一詞組的結構來看，“等”的插入，形成了一個“種+等+屬”的語義結構，“等”字前為下位概念的“種”指“刑訊逼供”，“等”字后為上位概念的“屬”指“非法手段”。這一語義結構，意味著在“等”字的解釋上，必須同時滿足兩點要求：
其一，“等”字所指與“刑訊逼供”必定系同“屬”，兩者應具有同質性，即皆類屬于“非法手段”。所謂“非法手段”，專指“取證手段違法”之情形，至于“取證主體違法”抑或“證據形式違法”，則皆不屬于“等”字所指范疇，司法實務中不得作為非法證據予以排除。
例如，故意殺人案案發后，兇手在現場給朋友打電話，自陳作案殺人，要求朋友準備現金及車輛，以備逃跑所用。誰知隔墻有耳，被鄰居用手機錄下其打電話過程，其中有兇手自陳殺人云云。該錄音雖非偵查機關依法錄制，取證主體不合法，但卻并非以“非法手段”獲取的證據，因而并非非法證據，也不在《非法證據排除規定》第1條“等”字所指范疇之內。
再如，偵查機關制作的犯罪嫌疑人訊問筆錄中，時間、地點均有誤，也只有一名偵查訊問人員簽字，明顯屬于形式不合法的證據，但卻并非以“非法手段”獲取的證據，因而并非非法證據，也不在“等”所指范疇之內。
其二，“等”字所指與“刑訊逼供”必定系同“種”，兩者應具等效性，即必須在違法強度上相當于或接近于刑訊逼供的非法取證行為，才能被納入“等”字的解釋范疇。
“刑訊逼供”作為一種取證手段，之所以在現代刑事訴訟法中遭到禁止，主要是基于兩方面原因：一是刑訊逼供以折磨被追訴人的肉體或精神來逼取供述，嚴重侵犯被追訴人基本人權，程序上極不人道，違背刑事訴訟法保障人權的價值目標；二是刑訊逼供往往“屈打成招”，容易誘發虛假供述，違背刑事訴訟法發現實體真實的價值目標。在法解釋上，要求“等”字所指與“刑訊逼供”應具等效性，即意味著凡是那些嚴重侵犯被追訴人基本人權、在程序上不人道或者容易誘發虛假證據的取證手段，都應當納入“等”的解釋范圍。
例如，違法羈押本屬法律所禁止的行為，違法羈押嚴重侵犯被追訴人基本人身自由，屬侵犯公民憲法性基本人權的重大程序違法，且經驗表明，在違法羈押狀態下取供，極易誘發虛假供述，因此，違法羈押狀態下所取口供，當然即屬以非法手段取證，應納入“等”字所指范疇。
再如，偵查機關通過非法監聽獲取被追訴人的自白，雖然該自白確系被追訴人自愿作出，并無強迫或虛假成分，但由于偵查機關實施監聽的程序違法，侵犯公民言論自由以及隱私權，屬于侵犯公民憲法性基本人權的重大程序違法，因此，仍應屬于“等”字所指以非法手段取供之范疇。
2．歷史解釋與目的解釋：“等”字的緣起與目的
從語言學角度分析，《非法證據排除規定》第1條中的“等”字的使用并不符合漢語的用語習慣，因為在漢語中，當使用“等”字表示列舉未盡之意時，一般在“等”字之前往往會有兩項或兩項以上的列舉項，常見的如“京、津等地”、“籃球、足球、羽毛球等球類項目”。而在《非法證據排除規定》第1條中“等”之前僅有一個列舉項——“刑訊逼供”，那么，為什么《非法證據排除規定》要采取這樣一種不盡符合漢語用語習慣的用法呢?
不得不說其中實有不得已的苦衷。1997年《刑事訴訟法》第43條曾明確規定：“嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據。”最高人民法院《關于執行(中華人民共和國刑事訴訟法)若干問題的解釋》第61條也規定：“嚴禁以非法的方法收集證據，凡經查證確實屬于采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述，不能作為定案的根據。”最高人民檢察院《人民檢察院刑事訴訟規則》第265條也有類似規定。由此可見，在《非法證據排除規定》之前的立法和司法解釋，無一例外均將“威脅、引誘、欺騙”性取證，與“刑訊逼供”并列為非法取證手段之一，予以明文禁止。
但是，從訴訟法理上講，這一做法顯然過于絕對，因為，基于打擊嚴重刑事犯罪的需要，各國法律和司法實務中對于“威脅、引誘、欺騙”性取證，都采取了一定的“容忍”態度，除了那些突破基本社會道德底線的威脅、引
誘、欺騙性取證手段之外，偵查機關采取威脅、引誘、欺騙性取證，并不視為違法，因而，沒有必要在立法上一概禁止。正是考慮到這一點，在《非法證據排除規定》制定過程中，主導意見認為：對于以威脅、引誘、欺騙的方法搜集的證據，應綜合多種可能損害公正審判的因素決定是否排除。“只是非法證據排除的規定不宜作出與刑事訴訟法不一致的規定。”但考慮到司法實踐需要，對此問題不必苛求嚴格，因此暫不作出規定。①
由此可見，從規則制定原意上講，《非法證據排除規定》第1條對“等”字的使用之所以不盡符合漢語的用語習慣，實乃回避威脅、引誘、欺騙性取證的合法性問題所致。但是，暫不作出規定，并不意味著該類取證行為一律合
法，從刑事訴訟法保障人權這一目的出發，運用歷史解釋和目的解釋的方法，對于那些突破基本社會道德底線的威脅、引誘、欺騙性取證手段，仍應將其納入“等”字的解釋范疇予以禁止。
例如，司法實踐中，偵查機關在偵辦職務犯罪案件時往往以追究近親屬的法律責任為名對被追訴人進行威脅，常見審訊用語如“你不說，就追究你妻子(丈夫)的刑事責任。我們有證據表明，她(他)也參與了你的犯罪行為。”這種以追究家人的刑事責任相威脅的審訊方式，傷害了一個社會最基本的家庭人倫，一般情況下，應視為突破基本社會道德底線的威脅性取證，屬法律禁止的非法手段取證，在法解釋上應納入“等”字所指范疇。
再如，司法實務中曾有警察知曉犯罪嫌疑人頗為迷信，遂利用這一點將嫌疑人在晚問帶至已死亡的被害人靈堂前，命令嫌疑人在該處向被害人道歉或跪拜，并告訴嫌疑人若不承認犯罪，被害人斷不會放過他，試圖以神鬼迷信影響嫌疑人的心神，逼其供述。此種做法，利用嫌疑人的迷信心理施加威脅，學者也認為屬于以不正當之方法取得之被告自白。②
(二)藥物、催眠審訊的合法性問題
部分神經類藥物對人的中樞神經系統有抑制作用，服用類似藥物，會使人進入一種假眠狀態，但又不影響其下意識活動。偵查實踐中，有偵查人員會利用這一點而在審訊前要求犯罪嫌疑人服用“迷幻劑”或注射“吐真劑”、“誠實劑”等類似藥物，而嫌疑人在服用藥物進入假眠狀態后往往會不由自主地供述自己所知道的一切。⑧此外，不借助藥物而采用催眠術，偵查人員也可使嫌疑人進入催眠狀態進而獲取其供述。但問題是，這種借助藥物和催眠術進行的審訊是否合法?是否構成刑訊逼供?
從域外立法例來看，大多數法治國家如德國、法國等均明文禁止以“服用藥物”或“催眠”的方式取證，①例如，《德國刑事訴訟法》第136條a即明確規定，以虐待、疲勞戰術、傷害身體、服用藥物、折磨、欺詐或者催眠等
方法，或者有損被指控人記憶力、理解力的措施，獲得的被指控人的陳述，禁
止使用。
我國《刑事訴訟法》第43條規定：“審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或無罪、犯罪情節輕重的各種證據。嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據。”此次頒布的《非法證據排除規定》亦僅規定禁止采取“刑訊逼供等非法方法”獲取證據，均未明確規定是否禁止藥物審訊和催眠審訊。那么，從法解釋學的角度，能否將藥物或催眠審訊歸入刑訊逼供的范疇呢?
對于藥物審訊來說，大劑量或長期服用類似藥物，會對犯罪嫌疑人的中樞神經系統產生較大損害，因此，服用類似藥物對于犯罪嫌疑人、被告人而言，可以視為一種酷刑，理應歸入刑訊逼供而予以禁止。
而對于催眠取證來說，因為目前的科學研究并未表明，實施催眠必定會對人的肉體或精神造成損害，②因而，不宜將催眠認定為刑訊逼供而一概禁止。但是，一方面，科學研究已經表明，人在被催眠時，處于高度的受建議、暗示的精神恍惚狀態，在此狀態下的陳述，很難保證真實性和可靠性；另一方面，未經當事人同意而強行催眠可能違反了“反對強迫自證其罪”的斟際公理。因而，對于催眠證據也不宜一概肯定其證據能力。折中而言，筆者建議，目前可以允許偵查機關在征得犯罪嫌疑人同意的前提下，為獲取偵查線索或排查嫌疑人，而在偵查中使用催眠，但應禁止催眠證據作為定案根據。
同時，還須注意，即便是允許在偵查中使用催眠術，也應當附加嚴格的限制性條件，這方面可以借鑒美國部分州的規定，包括：第一，必須由有資質、有經驗的催眠專家實施催眠；第二，在催眠前提供給催眠師的相關資料(包括案件資料和嫌疑人的個人資料)必須被錄音或記錄；第三，催眠前，必須先要求被催眠者詳細描述其當時所記憶的事實；第四，所有催眠師與被催眠者的接觸，都應被記錄或錄音，最好錄影；第五，所有催眠的過程，只能有催眠師和被催眠者在場，其他當事人、辯護律師、偵查人員均不得在場；第六，還應當限制催眠的次數，不能反復無限制地實施催眠。①
(三)營救式刑訊逼供的合法性問題
所謂營救式刑訊逼供，即偵查機關并非為了獲取指控犯罪的證據，而是為了營救處于危境中的他人，而對犯罪嫌疑人實施的刑訊逼供。營救式刑訊逼供，因為形式上符合刑法上的緊急避險或正當防衛的構成要件，在理論上關于其合法性存在認識分歧：
其一，營救式刑訊逼供是否構成緊急避險。例如，恐怖主義犯罪，危及社會及公眾的人身、財產安全，恐怖分子一旦順利實施犯罪，后果不堪設想，此時，為了避免恐怖主義犯罪的發生，挽救公眾的人身、財產安全，偵查機關可能迫不得已侵犯恐怖分子的人身權，對其實施刑訊逼供，形式上符合刑法上緊急避險的構成要件。美國在“9·1l”恐怖襲擊事件之后，就曾經在古巴關塔那摩灣、阿富汗、伊拉克軍事拘留中心等廣為使用所謂“生存、逃避、抗拒與脫逃(SERE)”的審訊手法，包括水刑、強迫裸體、禁閉、掌摑、毆打腹部、采雙手反綁蹲踞的壓力姿勢、妨礙睡眠以及造成被剝奪感等。②
其二，營救式刑訊逼供是否構成正當防衛。例如，在綁架犯罪中，偵查機關為了營救處于危境中的人質而對犯罪嫌疑人實施刑訊逼供。在綁架犯罪中，人質處于隨時可能被綁匪“撕票”的危險境地，或者可能由于缺乏必要的飲水和食物而處在極度的生命危險之中。此時，偵查機關為了制止犯罪、及時營救人質，而對落網的綁架犯罪嫌疑人(或其同案犯)實施刑訊逼供，形式上符合刑法．j：正當防衛的構成要件。這方面，最典型的是2002年在德國發生的I)aschnm·案。2002年9月27日，犯罪嫌疑人卡特芬綁架了一名銀行家11歲的兒子，并企圖索取一百萬歐元的贖金。根據法蘭克福警方的計劃，犯罪嫌疑人在9月30日前來收取贖金的時候被捕，警察隨即在他的住處起出絕大部分贖金。但是在接下來的審訊中，犯罪嫌疑人一再拒絕透露被害人的拘禁地點。警方雖然采取了諸多措施，也仍然無法找到被害人。第二天，考慮到被害人可能由于缺乏必要的飲水和食物已經處在極度的生命危險之中，法蘭克福警察局長Daschner下令在醫生的監護下通過對犯罪嫌疑人進行恐嚇甚至在必要時對其施加肉體痛楚的方式逼取有關被害人藏匿地點的信息。在審訊警察施加肉刑的恐嚇之下，犯罪嫌疑人終于交代了被害人的藏匿地點，以及被害人已經于9月27日晚上被其殺害的犯罪事實。法蘭克福法院后來宣判卡特芬無期徒刑，下令刑求的法蘭克福警察局長Daschner也被判有罪，但不用坐牢。①
上述問題的實質在于：禁止酷刑(刑訊逼供)的法律規則是否存在某種例外，例如，為了打擊恐怖主義犯罪，或者為了營救綁架犯罪中處于危境中的人質，等等。對于該問題，可以從法理、法政策、法解釋等多個角度展開評
析，但結論無一例外都是否定的。 ’
從法理上講，允許營救式刑訊逼供合法化，背離了法治國家保障任何公民基本人權的使命和目的，無疑是承認國家可以不擇手段、不計代價以求打擊犯罪。
從法政策上講，一旦例外地使營救酷刑合法化，那么，由于在司法實務中很難劃分一條確定的界限并且鑒于國家機關對之加以濫用的風險，這很可能使酷刑迅速擴展到“難以為法治國所容忍”的地步：“酷刑一旦開始，就不會停止。”②
從法解釋上講，與為了獲取證據的“供狀酷刑”相對應，營救式刑訊逼供實質上是一種“情報酷刑”，即實施刑訊逼供并非為了取得口供，而是為了獲取某種情報。對此，《反酷刑公約》第1條在對酷刑進行定義時，即已明確指出酷刑包括“為向被審訊人或第三者取得情報或供狀”而實施的酷刑，即“情報酷刑”和“供狀酷刑”皆為酷刑，因此，營救式刑訊逼供，仍然是為《反酷刑公約》所明文禁止的。況且，《反酷刑公約》第2條第2款明確指出：“任何特殊情況，不論為戰爭狀態、戰爭威脅、國內政局動蕩或認可其他社會緊急狀態，均不得援引為施行酷刑的理由。”這說明，《反酷刑公約》對酷刑(刑訊逼供)的禁止是絕對的，并無任何法律上的例外。
正因為如此，美國雖在“9·11”恐怖襲擊事件之后，允許采用“sERE”這類營救式刑訊逼供，但在遭受輿論抨擊后，美國五角大樓已修訂審訊囚犯守則，明令“不得針對遭拘留、被國防部實質控制者或被拘禁于國防部設施內的人，使用SERE偵訊方式”。①同樣，在前述德國【)aschner案中，雖然法蘭克福法院宣判卡特芬無期徒刑，下令刑求的法蘭克福警察局長I)aschner也被判有罪，但被告人卡特芬隨后向歐洲人權法院提起上訴，控告德國司法機構違反人權。歐洲人權法院最終判決下令刑求的警察局長Daschney違反人權，給予處分，法蘭克福地方法院也有錯，因為之前對I)aschner的判決過輕，而涉嫌綁票殺人的卡特芬因遭刑求逼供才認罪，因此應無罪釋放。②
摘自：龍宗智.夏黎陽主編 《中國刑事證據規則研究:以刑事證據的“兩個規定”為中心》
