厘定非法證據排除規則的界碑



在澄清了“合法證據”與“非法證據”兩個概念的基礎上，可以對二者的疆界做涇渭分明的劃分，確定非法證據排除規則的作用范疇，明確非法證據排除規則與證據合法性的主要區別。

(一)價值理念不同

非法證據排除規則的理論基礎根據各國實踐不同而有所區別，但基本包括震懾警察以防止其違法取證，維護司法正義，排除虛偽自白以及保障基本權利、程序正義等。美國的非法證據排除規則以震懾理論為基礎，認為排除了非法證據就消除了警察違法取證的“動力”，也因此產生了“毒樹之果”理論——認為不僅應當排除非法取證所直接得到的證據，連由此間接取得的衍生證據都要排除，唯此才能徹底杜絕警察違法取證：如果警察知道非法獲得的證據對于定罪沒有用，他們就不會使用被禁止的方法。

加拿大《權利與自由憲章》第24條第2款規定：“如果在本條第一款的訴訟程序中，法院斷定證據取得的方式曾經侵害或者否定本憲章所保障的權利或者自由時，如果認定，考慮到全面情況，在訴訟程序中采納此項證據勢將敗壞司法名譽，即應拒絕接納此項證據。”在以憲法形式確立非法證據排除規則的同時，也明確了加拿大非法證據排除規則以維護司法名譽為理念，有別于美國的震懾理論。

　　1984年《英國警察與刑事證據法》第78條明確肯定了法官對非法證據有權經過自由裁量予以排除。雖然立法機關和司法機關都未對其理論基礎進行闡明，但證據的可靠性始終占據著首要地位。在2001年R．V．Looseley判例中，法院對“程序的公正性”的解釋是：“主要是指審理活動的公正性問題，如證據的可靠性以及被告人對證據可靠性進行檢驗的能力。”(1]但是，以保障證據可靠性及虛偽排除為非法證據排除規則的理論基礎顯然存在矛盾，因為在很多案件中，非法證據，特別是非法實物證據，是具有高度證明性的可靠證據，因而虛偽排除理論作為非法證據排除規則的理論基礎是不全面的。隨著現代法治的發展，很多最初秉持證據可靠性理念的國家，更多的以人權保障及程序正義為目標。日本最高法院曾指出：“查明事實真相也必須保障個人的基本人權，也必須適用正當的程序。”⑵目前，不僅絕大多數國家都對公民基本權利賦予憲法保障，國際社會也以各國際條約的形式確立了刑事司法最低準則，要求世界各國政府不得任意侵犯公民權利，非法證據排除規則正是對因侵犯了公民憲法權利而獲取的證據的否定性評價，對人權保障和程序正義有重要意義。

但無論各國對非法證據排除規則秉持何種理念，以保障公民基本權利為目標卻是共同的追求。刑事訴訟是強大公權與脆弱私權之間的較量，涉及生命、自由、財產等最基本的人權，如果對國家權力機關的取證行為沒有足夠約束，公民的人權將會被置于極端危險的境地。因此，不論是以非法證據排除規則規范偵查部門執法行為的美國，還是以之約束司法機關的德國，都是以約束國家公權力的方式為個人權利提供保障。

證據的合法性是證據的客觀性與關聯性的法律保障，對確保辦案質量、體現訴訟正義價值意義重大。[3]因此，作為訴訟證據，其必須具有合法性。訴訟法規定了證據的來源、收集證據和審查證據的程序，以保證訴訟證據的事實性，并使它具有法律上的穩定性。[4]證據合法性要求對國家權利機關在刑事訴訟中的違法取證行為予以排除，其理念除了保護人權外，更是訴訟法對司法人員依法辦事要求的體現，是維護我國法律嚴肅性的必然要求。因此，證據合法性具有更為宏大的理念，覆蓋面更廣，是我國訴訟制度這一整體的有機組成部分。

(二)對“相對人”要求不同

非法證據排除規則是對公權力的限制和對私權利的保障，是一個要求有權利相對人的規則，所保障的是享有權利、具有權利“主張資格”的個人。在美國，想要得到第四修正案的保護，公民需要具有主張權利的主體地位(standing)。通常而言，被搜查場所的所有權人、住戶或者在該場所內過夜的客人有權主張隱私權：[1]被搜查物品的所有人有權主張隱私權，但是如果他只是暫時持有這一物品，而非該物品的所有人，則不能主張權利；偶爾到某一場所造訪而未在該場所內過夜的客人可能也無法主張隱私權，比如如果僅僅是把別人的住所用于商業目的，那么即使在警察對該住所進行搜查時占有此處，仍無權主張隱私權；[2]如果是對車內的物品進行搜查扣押，那么對該物品無所有權的車內乘客也無法主張隱私權。

但證據合法性則無權利相對人的要求，證據合法性只要求有義務相對人，即公安司法機關。不論是對于取證主體的限制，還是對于證據形式的規范，都不是針對公民個人的權利訴求，而是針對權力機關的職責和要求。證據合法性的要求類似于刑事案件中“無被害人”案件，即使沒有損害個人權利，也有損“社會法益”，即法律的規范性和嚴肅性。

(三)侵權及違法程度不同

非法證據排除規則所調整的是嚴重侵犯公民基本權利的重大違法行為。在美國表現為憲法修正案所保障的免受非法搜查扣押、不強迫自證其罪以及獲得律師幫助的權利，在德國表現為人格尊嚴及隱私權，在我國則是公民憲法權利及最基本、重要的訴訟權利。違法取證行為所違反的是憲法和基本法律，且違法程度不是輕微或一般程度的，而是嚴重違法行為。

但不符合證據合法性要求的卻不僅僅是由嚴重的侵權取證行為而得到的證據。很多不合法證據只是由于取證主體或證據表現形式不符合法律要求，取證過程中并不涉及侵權行為。即使是明顯違法的瑕疵證據，有些根本不涉及侵權問題，有些雖有侵權行為但程度輕微。如筆錄中缺失相關簽名或蓋章，這只是證據形式上存在缺陷，辦案人員在取證過程中并沒有任何侵權行為，但依然不符合證據合法性的要求。又如辦案人員違反回避規定而取得的證據，雖然不符合刑事訴訟法的規定，也侵犯了當事人的訴訟權利，但嚴重程度并沒有達到啟動非法證據排除規則的程度，而是可以訴諸其他如上訴等程序性措施。

(四)是否具有可補救性不同

非法證據排除規則中所禁止的違法行為會對公民權利構成實質性侵犯，其所造成的損害不具有可補救性。不合理的搜查、扣押，刑訊逼供，剝奪律師幫助權的訊問，具有強烈暗示性的辨認，都會對程序中的當事人權利構成實質傷害。這種侵權行為一旦發生，損害的后果就具有不可彌補性。事后再多的補救措施，不論是排除證據，還是懲罰違法，都無法使受侵害的公民權利恢復原狀。

證據合法性所調整的對象大多具有可補救性，如筆錄中缺失的簽名或蓋章、案卷中缺失的被辨認對象的照片、錄像等資料都可以在事后補齊，詢問證人未告知其權利、義務的也可以在再次詢問時對之前的錯誤進行修正。

(五)啟動及審查程序不同

非法證據排除規則是為保障當事人權利而設置的規則，因此必須由當事人啟動適用這一規則的程序。在非法證據排除規則的啟動程序中，提出非法證據排除申請是當事人的一項重要訴訟權利，它標志著非法證據的排除正式進入審查程序。此權利行使的前提是當事人知道自己的此項權利，而當事人充分了解這些權利的方式是司法機關進行權利告知。(1]在了解權利之后，當事人想要獲得非法證據排除規則的保護，還需要提出動議，要求法庭對取證行為進行審查，并南法院最終決定爭議的證據是否屬于非法證據。有資格提出排除非法證據動議的當事人必須是自身權利受到非法取證行為侵犯的主體，即必須具有所要求的排除非法證據的主體資格。此外，不論是美國還是我國，都要求主張排除非法證據的當事人承擔適當程度的舉證責任，如我國《非法證據排除規定》就要求被告人及其辯護人提供涉嫌非法取證的人員、時間、地點、方式、內容等相關線索或者證據。但非法證據排除規則并不要求權利主張者承擔完全的舉證責任，當事人只須承擔“提}}J證據”的舉證責任．而不承擔“說服責任”。根據《非法證據排除規定》第7條，證明標準只需達到“產生合理懷疑”程度便可啟動非法證據排除程序。

在美國，非法證據的審查程序是在審前聽證程序中進行的。我國的試點法院進行了不同的安排：一是對于送達起訴書時被告人就提出非法證據排除申請，經法院審查決定進行聽證的，在法庭正式審理案件前，單獨舉行有關非法證據排除的聽證。二是對于庭審過程中被告人提出非法證據排除申請的，由合議庭根據案件的實際情況進行處理——如果需要聽審的，則先對非法證據有關問題進行聽證，在解決非法證據排除以后再對案件進行審理；對于案情復雜，不能當庭決定的，合議庭可以決定在庭后進行調查核實。[2]

在非法證據審查程序中，辯方提出初步證據后，由控訴方對取證行為的合法性進行證明。在控方所應達到的證明標準上：美國檢察官對證據合法性的證明無須達到排除合理懷疑的程度，只要不低于優勢證據的程度即可；雖然存德國刑事訴訟程序中沒有正式的證明責任的規定，但聯邦上訴法院在判例中的態度是：假定刑事訴訟過程是符合規則的，要求只有發生違法行為在可能性上占優勢時才排除證據；[I]而我國則要求控訴方達到證據確實、充分的程度。

在法官就非法證據作出裁判后，美國允許雙方在案件做出實體性、終局性裁判前，僅就這一程序性裁決進行中間上訴。我國相關法律尚未就中間上訴程序做出規定，但可以在二審中就非法證據問題進行全面審查。

證據合法性問題則不一定依賴當事人提出，我國刑事訴訟中的職權機關，包括偵查機關、檢察機關及審判機關都有保障證據合法性的義務。在訴訟中，對證據合法性的審查是庭審的一部分，并無與案件實體審理程序相分離的要求。法官有權依職權主動對證據合法性進行審查，控方有義務證明其所提出證據的合法性，而辯方如果提出證明被告人無罪或罪輕的證據，也應當符合合法性的要求。在上訴程序中，即使證據合法性問題不是爭議焦點，上訴理由不涉及證據合法性問題，二審法官也有權對這一問題進行審查。



摘自：李學軍 主編《證據學論壇(第17卷)》