身份法的憲法任務(wù)
最后，也許還是要簡單的談一談身份法的立法。個人、家庭與國家之間的緊張關(guān)系，在不同的歷史條件下，實(shí)際上存在于所有國家，因此在現(xiàn)代憲政主義下，經(jīng)由基本結(jié)構(gòu)法的憲法，把三者間的基本關(guān)系加以定位，毋寧是十分自然的事。我們看到，早期西方國家的憲法往往規(guī)定了防衛(wèi)性格的家庭權(quán)，堪稱社會主義憲法典范的舊蘇聯(lián)憲法，則偏重國家對家庭及未成年子女的保護(hù)。然而再深入觀察，會發(fā)現(xiàn)現(xiàn)代國家多半經(jīng)歷了自由主義和社會主義理念的辯證，強(qiáng)調(diào)個人自由，但又建構(gòu)了社會安全網(wǎng)，這使得家庭被賦予的功能，反而變得更為復(fù)雜。[70] 20世紀(jì)的中國，在調(diào)適個人、家庭和國家的緊張關(guān)系上，因?yàn)閮汕耆寮伊x理的浸潤，面臨的挑戰(zhàn)顯然更大于許多西方國家，因此通過憲法表達(dá)及穩(wěn)定這樣的新關(guān)系，更有其必要�！稇椃ā返�48條保障婦女在家庭生活中地位的平等；第49條第1款規(guī)定：“婚姻、家庭、母親和兒童受國家的保護(hù)。”第3款規(guī)定：“父母有撫養(yǎng)教育未成年子女的義務(wù)，成年子女有贍養(yǎng)扶助父母的義務(wù)�！钡�4款規(guī)定：“禁止破壞婚姻自由，禁止虐待老人、婦女和兒童。”雖和國際人權(quán)公約的規(guī)范方向一致，但和資本主義國家的憲法比起來，顯然較不強(qiáng)調(diào)家庭對國家的防衛(wèi)，若再加上第49條第2款的規(guī)定：“夫妻雙方有實(shí)行計(jì)劃生育的義務(wù)�！睂τ趪腋深A(yù)的容忍和人民生育權(quán)的限制，一方面反映了對家族自治的不信任，擔(dān)心在中國社會的語境下，自治會引起對傳統(tǒng)父權(quán)主義宰制的倫理妥協(xié)的錯誤聯(lián)想；另一方面則反映對人口過度成長的擔(dān)憂，確實(shí)是非常具有中國特色的部分。對民事立法者而言，要考慮的是：“保護(hù)家庭”的憲法委托如何實(shí)現(xiàn)，在憲法雖未排斥家庭自治的理念，但顯然深具戒心的情況下，還適不適合把身份的民事關(guān)系放在以自治理念為中心的民法典中?
(一)家庭的脫功能化
立法者恐怕先要正確掌握家庭在一個現(xiàn)代社會中的角色功能，相對于傳統(tǒng)中國社會的家庭，經(jīng)歷過計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時代的中國大陸，在個人和所屬核心家庭都曾被當(dāng)成計(jì)劃單位編入計(jì)劃體系，而依照中央的指令統(tǒng)一行為相當(dāng)時間后，個人與家族的強(qiáng)韌紐帶，消退的程度應(yīng)該更大于其他華人社會。但即使在沒有經(jīng)歷此一高度社會主義化過程的臺灣地區(qū)，社會本身因?yàn)楣I(yè)化、都市化所起的變化，也已造成家庭結(jié)構(gòu)的質(zhì)變，以及功能大幅被取代，簡單地說，學(xué)校取代了它的文化傳承功能，企業(yè)取代了它的經(jīng)濟(jì)營生功能，政府取代了它的民生福利功能，甚至慰藉心靈的功能也大部分被社團(tuán)、媒體、網(wǎng)絡(luò)、大眾娛樂給取代了。當(dāng)多數(shù)人仍然制式的“回家”的行為，每天回“小家”，每年回“大家”——祭祖和團(tuán)圓——的今天，父權(quán)主義宰制的傳統(tǒng)中國家庭已經(jīng)確定走入歷史，個人的自由意志已經(jīng)獲得解放。因此今天所要被保護(hù)的家庭，應(yīng)該是一個以個人自由意志為基礎(chǔ)的一個小而美的自治秩序，幫助個人更容易融人那個更大的以個人自由意志為基礎(chǔ)的社會，作為進(jìn)入市場前的“先修班”，和中間歇腳的休息站、告解室。
從社會現(xiàn)實(shí)去理解的憲法，會同意憲法上的保護(hù)家庭和婚姻的誡命，重點(diǎn)不完全在公權(quán)力的直接介入，更重要的反而是為家庭自治的秩序提供制度性保障，讓家門里有一個融合了倫理的小小法律秩序，但行政力還是以不入家門為原則。臺灣的大法官在第554號解釋理由書中，有一段論述可以代表這樣的看法：“婚姻系一夫一妻為營永久共同生活，并使雙方人格得以實(shí)現(xiàn)與發(fā)展之生活共同體。因婚姻而生之此種永久結(jié)合關(guān)系，不僅使夫妻在精神上、物質(zhì)上互相扶持依存，并延伸為家庭與社會之基礎(chǔ)”，所以民事立法者在這個領(lǐng)域受到召喚，與財(cái)產(chǎn)交易領(lǐng)域沒有不同。
(二)家庭的再私法化
家庭秩序作為規(guī)范的對象，其特征除了牽涉的主體人數(shù)很少，彼此的關(guān)系有高度倫理性以外，還有兩個非常重要的地方：第一，未成年人的主角地位，也就是這些不具有完整自治能力，從而在財(cái)產(chǎn)法領(lǐng)域基本上不具進(jìn)場資格或只能在周邊“小玩”者，反而在家庭秩序中特別重要(也受到憲法的特別保障)。第二，對照于傳統(tǒng)家庭的制度性的父權(quán)宰制，現(xiàn)代核心家庭普遍存在著赤裸裸的家庭暴力——“休息站”變成了市場競爭挫折的發(fā)泄處。自治的機(jī)制很難圓滿解決這樣隱藏在親情倫理下的侵權(quán)行為。因此，國家的介入仍然不可避免。然而這些特征最多只是凸顯了身份法和財(cái)產(chǎn)法的差異，還不能改變前面得出的必須把家庭再私法化的結(jié)論。而且在民法典作為原則法和體系法的定位下，身份法作為一種常態(tài)的民事關(guān)系，也是民法典不可或缺的一部分。大陸2001年《婚姻法》的修正，與2002年《民法典初草》第五編婚姻法、第六編收養(yǎng)法及第七編繼承法的規(guī)范取向，說明大陸的民事立法者已經(jīng)作了這樣的決定，和俄羅斯民法的這部分傳統(tǒng)正式割裂。
民法典的立法者仍然必須盡力去想象，如何在這些特殊的因素下，構(gòu)筑一個最理想的自治秩序，大體上經(jīng)過修正，仍然會有類似財(cái)產(chǎn)法上的契約、單獨(dú)行為、共同行為等，作為基本的自治機(jī)制，也有一些特殊的侵權(quán)行為責(zé)任。相對于無倫理成分的交易關(guān)系，這里必然要有較多的“法定主義”，也就是較高的強(qiáng)制性，在公私規(guī)范的接軌上，也必然要把較多的公法轉(zhuǎn)軸規(guī)范切割進(jìn)來，家事法官和家事程序規(guī)定在身份法中出現(xiàn)得特別頻繁，正反映了這樣的特殊性，明乎此即不足為奇。但特殊同時也說明了本質(zhì)的一致，把身份法和財(cái)產(chǎn)法放在對立面，一如把人格權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)放在對立面，是常見的誤解。用梅因“從身份到契約”的二分概念來說，民法典如果把身份法放進(jìn)來，不是要讓兩種不可并存、不可共語的典范放在一起，剛好相反，在梅因說的身份典范時期，財(cái)產(chǎn)關(guān)系也是身份關(guān)系，而到了契約典范時期，身份關(guān)系也變成了契約關(guān)系，這才是非要把身份法放進(jìn)民法典的真正理由。我們也從這個認(rèn)知來看看民法典如何擺放各編位置的爭議，羅馬查士丁尼法學(xué)階梯啟發(fā)的以身份法置于財(cái)產(chǎn)法之前的體例，和德國民法開創(chuàng)的把財(cái)產(chǎn)法放在身份法前面的體例，與人文主義或物文主義沒有關(guān)系，反而和這兩個領(lǐng)域在理念和主要機(jī)制的共通性有關(guān)，也就是概念體系化的程度有關(guān)。自治的精神越能貫穿兩個領(lǐng)域，而身份法借用財(cái)產(chǎn)法的概念機(jī)制也越多時，普通特別的關(guān)系也就越明顯，根據(jù)先普通后特別的邏輯，把身份法放在財(cái)產(chǎn)法后面就一點(diǎn)也不奇怪了。事實(shí)上，只要細(xì)看身份法的內(nèi)容，就知道現(xiàn)代身份法80％的內(nèi)容還是財(cái)產(chǎn)法，身份法不是非財(cái)產(chǎn)法，而比較接近特殊身份者之間的特殊財(cái)產(chǎn)法。繼承法固然是百分之百的財(cái)產(chǎn)法，親屬法規(guī)范的夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系、父母子女財(cái)產(chǎn)關(guān)系和其余親屬問的扶養(yǎng)關(guān)系，也都是財(cái)產(chǎn)法。父母和子女之間的買賣，親屬法沒有特別規(guī)定，就還得適用債編(或合同法編)的買賣規(guī)定，如果把親屬法放在前面，適用起來會比較不方便，全部的考慮就是如此而已。人格權(quán)因?yàn)闆]有特殊的“關(guān)系規(guī)范”，是單純的主觀權(quán)利，而和債權(quán)、物權(quán)各自涵蓋多種復(fù)雜的財(cái)產(chǎn)權(quán)關(guān)系，親屬、繼承則為一定身份者間的財(cái)產(chǎn)和非財(cái)產(chǎn)關(guān)系，不可同日而語。所以后者分編規(guī)定有其必要，人格權(quán)法獨(dú)立成編則顯得很不自然，但人格權(quán)不僅附屬于各種權(quán)利的主體，且其保護(hù)機(jī)制可能觸及各領(lǐng)域，所以又有必要提前放在總則性的篇章，這也是體系邏輯推演的結(jié)果�？傊�，只要民法典是原則法取向，通篇貫徹的都是以自由意志為核心的自治理念，位置先后即不代表任何價值的優(yōu)先次序，應(yīng)該已經(jīng)說得很清楚了。
摘自：蘇永欽 著《尋找新民法》
