研究真實世界中的法律
——譯者序
“世界偏僻角落發生的事可以說明有關社會生活組織的中心問題。”
“法律制定者如果對促成非正式合作的社會條件缺乏眼力，他們就可能 造就一個法律更多但秩序更少的世界。”[1]
這是《無需法律的秩序》一書正文開頭與結尾的兩句話。在我看來，這也許是這本書中最重要的兩句話；針對當代中國法學研究現狀，這也是或者應當是非常有啟示的兩句話。前一句話的意義有關本書的方法論，但也有關法律的社會科學甚至是社會科學研究的方法論。而后一句，則是關于本書的實質性內容，是本書的主題。只是要真正理解和把握這兩句看起來非常普通的話，需要在一個知識和學術傳統的語境中，必須理解這本書所針對的問題和觀念。
我分別道來，并且從結尾這句話開始。
1960年，科斯發表了張五常稱之為“石破天驚”的《社會成本問題》，[2]不僅對經濟學發展產生了重大影響，而且創造了一個后來席卷——至少是——英美法學界，幾乎完全占領并替代了傳統法學的法律經濟
學運動。[3]
科斯的文章給人的啟發是多方面的，對此已有很多論文分析。但也留下了一些問題，至少是“含混”之處，學者可以深入探討。埃里克森的這個研究就針對了其中一個問題。
科斯的論文分析了一位放牧牲畜的牧主與相鄰的一位種植作物的農民的沖突，以此為例說明了一個后來被稱為“科斯定理”的道理：當交易費用為零時，責任規則的改變不會影響資源配置。只要滿足這一定理的大膽假定條件——零交易費用，該定理預測，要求牧主對自家侵擾他人之牲畜造成的損害承擔責任，不會令牧主減少自己飼養牲畜的數量，他要么是建立柵欄防止牲畜越界，要么更注意看管自家牲畜；總之，牧主會有法律激勵，采取一切成本合理的措施來管控自家牲畜。如果法律不要求牧主承擔這種侵擾責任，科斯推理認為，潛在的侵擾受害者會付錢給他，讓牧主采取同樣的措施來防范侵擾發生。簡而言之，只要是零交易費用，不管責任規則如何，市場的力量都會讓所有的費用內化。在這樣的世界中，“權利”不重要，因為權利不改變資源的配置。
從這一分析中，人們自然得出一個結論：在真實世界中，交易費用不為零，產權的初始界定就變得重要了或是起作用的（科斯的話就是“property matters”）。但初始產權該由誰來配置？又依據什么配置？在這里，科斯的表述不那么明確。
“科斯在自己的整個學術生涯，”埃里克森公道地指出，“都強調個人有能力創造相互有利的安排，無需一個中央協調者的幫助”（頁138）；因此，科斯并沒明確指出產權的初始界定是如何發生的。但同樣公道地，埃里克森也指出，“在分析法律的改變對人們的互動會有何后果時，科斯（確實可能下意識地）暗中假定了，政府壟斷了規則制定的職能” (頁139)。埃里克森引用科斯的話，“通過市場交易來修改權利的初始法律界定，總是可能的”（同上，著重號為埃里克森所加）。換言之，科斯似乎強調由國家來界定初始產權。
埃里克森認為這是一種“法律中心論”，即把法律，特別是把國家以合法的立法程序制定頒布的成文法律規則視為社會秩序和發展的前提。這種觀點有悠久的歷史。在近代，埃里克森將思想源流追溯到霍布斯。實踐中，這可以說是現代工商社會、現代民族國家以及現代科學技術的產物。19世紀末以來，這種實踐在世界各地先后出現，無論資本主義國家還是社會主義國家。不僅有全面計劃經濟以及與之相適應的全權主義社會實踐；而且資本主義國家，即便不說第二次世界大戰期間淪為法西斯的德、日兩國，在英、美等國也有類似的趨勢。例如在美國，19至20世紀之交的進步運動中就產生了大批強化國家管制的立法；羅斯福新政以后，特別是1960年代美國“偉大國家”的福利計劃，更把這一實踐傳統推向了巔峰。
有學者分析批判了這種社會現象和趨勢。如哈耶克將這種趨勢稱為“通向奴役的道路”；[4]他晚年更撰寫了《自由秩序原理》（《自由的憲章》）以及三卷本《法律、立法和自由》等著作。其中最重要的，在我看來可能有兩點：一是強調法律與立法的區別，認為“真正的”法律其實是人們在社會行動中自發產生的秩序安排，而立法則可能有違自發秩序的形成；二是強調自由，強調法律保護自由或法律之下的自由，強調自由憲章。[5]正是在區分法律與立法之后，哈耶克對英美的法官立法，即普通法傳統，給予了極高評價，盡管他的學術生涯注定了他對普通法之優點的理解有些偏頗。[6]
以另一種方式，一些傳統政治法律哲學家借助了“自由”的理念，強調法律，特別是通過立法和執法，更多保護公民自由，強調憲法和法律對政府活動的限制。然而法律是什么，不正是政府的活動嗎？在這個意義上，他們的政治意識形態可能與哈耶克在一些具體問題的結論上完全對立，但思路上是一致的。例如，哈耶克等人強調守夜人式的最小國家，強調以憲法和法律限制國家干預個人來保護自由，強調所謂的消極自由，這些人往往是自由至上主義者或古典自由主義者；而一些新自由主義者，則強調積極自由，強調國家通過更多積極的立法來保護公民的自由。
在這一背景下，科斯的《社會成本問題》以及由此引發的法律經濟學運動，大致屬于前一傳統。只要閱讀《社會成本問題》一文，就會發現科斯分析的一系列案例都來自普通法，特別是侵擾法。法律經濟學運動的重要命題之一就是“普通法有效率”，[7]并以此來反對過度的政府規制。
以科斯為代表的這種學術進路到了1980年代后，在實踐上取得了重大成果。通過減少國家對經濟和社會事務的規制和管制，英美各國擺脫了70年代的經濟滯脹，社會矛盾和沖突也相對緩和。計劃經濟國家開始了全面的經濟體制改革，市場經濟和個人自由得到了強調，經濟與社會開始了新的發展，盡管有些國家如今還處于劇變后的恢復性發展進程中。在中國，經濟改革和對外開放則帶來了經濟與社會的騰飛。
所有這些確實印證了產權的重要性。而權利，在上面提到的各派學者中，都以各種方式強調是由法律界定的。“法治”也因此成為這個時代一個有強烈意識形態意味的口號。特別是在今日中國，很多經濟學家和對科
斯定理有所了解的少數法學家都自覺倡導著，而更多的幾乎占壓倒性多數的傳統法律人不自覺地提倡著，“市場經濟就是法治經濟”的命題變成了一個流行的口號。
但這里說的“法律”是什么？又是如何產生的？僅僅是通過立法機關依據合法程序制定出來的嗎？如果是，這樣的法律不就是哈耶克抨擊的“立法”嗎？尤其在沒有判例法傳統的中國以及其他大陸法系國家，如果說法律，幾乎就等于立法。難道，在中國法治進程中，相關行業的利益群體就不會尋求以立法來固化甚至強化國家干預，甚至創造一些全新的規制嗎？即便在普通法國家，以個案為基礎逐步完善，法官造法可能在其專長的領域內（如侵權、商業組織等）創造更有效率的普通法，也會運用其司法權緩解某些立法的問題——例如在反托拉斯法案中創造的“合理原
則”，但并非總是如此。[8]事實上，有許多由法官判例界定的權利，特別是憲法性權利，已被證明問題很多。例如，1973年美國的若伊訴韋德案以及一些有關優待少數族裔群體的案件。[9]
針對這些問題，法學界的通常做法，以及在當代中國也許正開始的努力：一是強調憲政，強調違憲審查或司法審查，試圖以更高、更抽象的權利規則來制約立法和法律；二是區分所謂惡法和善法，強調所謂的自然法，試圖用更抽象的規則來限制立法；三是強調程序正義或正當程序，但著重點仍然是“正義”或“正當”這些抽象的概念。在我看來，這幾種應對措施，即便相互間吵翻天，功能上卻大致相同，都試圖以更抽象的概念或原則來回答特定問題上的權利界定。而這些概念或命題越是抽象，越是原則，越是爭議，就越便于將自家想要的東西先塞進去再拿出來，暗度陳倉，因此其涵蓋力、解釋力也就越強。
我不籠統反對這種做法。因為這在許多具體時空都證明大致有效，而實用主義者和功能主義者不反對一切在實踐中被證明有效的措施或制度，哪怕看出許多學者振振有詞為之辯解的邏輯漏洞百出，無法自洽，甚至是“無害的謊言”( white lies)。
只是如果從學理上看，這些做法說不通。就以成文憲法的司法審查來說，所適用的條文還是制定出來的。不過是通過制憲會議這類特別立法機構制定的。而我們又何以得知這個規則制定權應配置給制憲會議，還是配置給憲法法院或最高法院呢？我們不過是為正當化這些國家立法而創造了另一個據說更高的立法機關，然后說這個更高的國家機關的決定不會錯。按照這種方式，完全可以繼續向上追溯，直到無窮或直到上帝（或那些世俗化或學術化的上帝——“自然”、“善”、“正當”、“正義”等）。當然可以，許多時候那也曾作為人們解決問題的一種途徑。但是，“上帝死了”；憲法有時也不能解決問題——魏瑪憲法并未阻止希特勒上臺；司法審查出錯的例子比比皆是，至少也是長期有爭議的。[10]
因此，如果追問權利界定，或權利淵源，僅僅追問法律不行，不斷向上追問這條路從理論上看也不保險；另一條路是向下追問。埃里克森在本書中就是向下追問，通過描述和分析美國加州夏斯塔縣鄉村居民如何化解因牲畜引發的種種糾紛，他的一個主要發現是，夏斯塔縣的鄰居之間運用了一些非正式規范，而不是正式法律規則，解決了相互間的大多數爭議。以這一發現為基礎，埃里克森在第二部分提出了一種理論，關于人們為何無需政府或其他科層化協調者來安排相互有利的社會互動。這一理論尋求預測非正式規范的內容、揭示規范產生的過程以及標畫落人法律之陰影的人類活動領域。
埃里克森發現： “是規范，而非法律規則，才是權利的根本來源”（頁52）。依據博弈論的知識和演算，埃里克森發現，這種規范從社會群體的博弈互動中產生，最好的法律說到底不過是對社會群體長期反復博弈產生的規范之承認和演化（繼續博弈）。在這個意義上，如果說科斯說——在非零交易費用的情況下——權利的初始法律界定很重要，那么界定權利的這個“法律”，在埃里克森看來，未必是正式的制定法或（在英美國家）普通法，而更多是人們在日常生活博弈中形成的規范；或者說有效率的、好的法律其實就是符合這些規范，或者說就是對這些規范的官方表
述。在這個意義上，如果強勢表達，埃里克森澄清了哈耶克和科斯所用的“法律”一詞的寓意，弱化了（但不必然排除）人們近代以來已習慣的、把法律同國家聯系起來的寓意，強調了法律是社會生活的產物。或是弱化表達，更可能為現有讀者接受的表達則是，產權的初始界定也可以由社會生活規范來實現，不必由制定法或——在普通法領域——法官來界定。
埃里克森沒錯。看看現實就可以看出，真實世界確實從來都不全盤接受立法的規定，盡管法學家由于職業視野，由于賴以為生的物質利益和精神利益，趨于夸大成文法律規則的效能，習慣性號召“為（法定的）權利而斗爭”。只要用埃里克森對法律含義的澄清來解說哈耶克、科斯乃至其他強調自由的政治法律學者的思想和理論，我們就可以看出，所謂“自發秩序”的法律，以科斯為首的新制度經濟學派（無論是產權理論還是合約理論）事實上強調的法律，都不是“強行法”的立法，而是社會生活合作博弈的規范（包括合約）；而新老自由主義強調的自由都是法律下的自由，這種自由不僅本身由長期社會生活傳統中形成的規范所保證，而且這種自由也可能促成合作博弈的新規范。從法律實踐上看，英國人的自由本身就是傳統形成的，不是法律創造的，也不是天賦的；普通法的規則其實就是對大量習慣、對“合乎情理的人”或“常人”的規范的認可。在這個意義上，我們可以從另一角度理解布萊克斯通關于英美法官是“法律的宣示者”而非“創造者”的命題的意義。其他法律也都可以說是在這些規范基礎上的演化和變種。我們關于成文法的各種說法則是對這些規范的系統表述，是生活規范的一種“再現”( representation)，而不是規范或
法律本身。我們可以稱其為“法律”，這是一種無害之錯，甚至只要語境對頭，也無所謂對錯。
因此，埃里克森的知識貢獻可能并不很大。就實質意義來看，他大致如同許多前輩和同輩學者一樣強調了民間法，重視民間規則，重視普通法，重視非正式或非官方制度。他對科斯的批評就技術而言有道理，但其意義也只算是澄清了科斯說的“法律”可能對部分讀者造成的誤解。他的分析也深受美國法律人專長的普通法區分技術的影響。
但即便僅僅是澄清了“法律”的含義，埃里克森仍然對這一學術傳統作出了貢獻。
首先，他不僅指出了或重復了民間自發形成的規范的重要性，也不僅指出了至少在交織緊密的群體中沒有正式法律但仍可能有秩序，甚至有“無需法律的秩序”；更重要的是，他比前人更有力地借鑒了當代博弈論，部分但相當強有力地論證了為什么以及如何這些規范會在緊密交織的人際關系互動中生發出來。這個理論論證很重要。有了這個論證，那些關注民間規范或自發秩序的學者的論證就無需借助一個個散亂的例證，可以更少借助權威的洞識，而直接依據理論的力量來論證民間規范的重要性。在這個意義上，埃里克森借助博弈論的研究成果，顛覆了國家或正式法律是社會秩序唯一或主要淵源、民間法或民間規范最多是正式法律之補充或從屬這樣的命題，他確立了民間法或民間規范是社會秩序之根本這樣一個普遍性命題。在這個層面上，埃里克森也就把規范和規則產生的研究從先前的人文研究（解說）轉向了社會科學研究（論證）。
他的研究也證偽了現代法學家常常宣傳并被許多人接受為法律中心論正當化的一個觀點，即民間法只是一些簡單粗糙的實體性規范，諸如“不得殺人”、“信守承諾”、“不說謊”，再加上一些簡單甚至野蠻的救濟措施，例如復仇、世仇等；民間法缺少現代法治的所謂核心“程序”規范，沒有程序正義，更沒有建構組織社會的憲法(constitution)。對民間法的這種批評如果僅從量上看，或從精致性上看，有一定道理。但埃里克森的研究表明，即使在緊密交織的群體內，也有得到普遍遵守或通過社會強制力保證實施的實體性規范、救濟規范、程序規范、相當于沖突法的控制者選擇規范，以及相當于憲法或至少憲法一部分的構成規范。一個典型的例子也許是時效原則。埃里克森指出民間的“讓過去的過去吧”的說法，就體現了一種“逾期不追溯”的時效原則。[11]此外，“事先告知”、“救濟順序原則（窮盡原則）”、“第二方執法”、“第三方執法”以及“事后告知”也都具有程序性的意義。[12]又如，他指出，從功能上看，“說壞話”、“議論人”是救濟規范，是救濟措施；這些民間的救濟措施也總是有順序的，一般要求受害人逐步推進，直到滿意為止。在類似民法債權關系上，這一救濟的順序是：①告知不軌者有這一非正式債務，使不軌者能以額外支付來清償；②如果不軌者不支付，那就會傳播真實的、有關該不軌者欠
債不還的壞話；以及③扣押或毀壞該不軌者一定量的財產。還有構成規范，“有助于將一個非正式群體黏合在一起的非正式規則”，例如成員儀式和組織規則等。
法律中心論者對埃里克森的這種努力也許會嘲笑：“這也能算是規范或法律？”或者說，出于善良的安慰，“這最多只能算法律的萌芽”；或者說，“這太少了，也太粗糙了”；再或者說，“雜七雜八的，一點都不系統”。盡管完全可以用嘲笑回答嘲笑（借助一種為現代博弈論證明最古老卻永遠年輕的、博弈者的優勢戰略），我卻決定遵循中國的古訓“以直抱怨”，講道理，不為那些根本不打算合作的博弈者（或稱之為背叛者），只為那些可能加入合作的博弈者。
規范或法律規則與其表述并不等同。“不能殺人”與“不得以任何方式非法剝奪他人的生命”表述不同，但對于任何具體語境中的務實者來說，其實踐意義是一樣的。一種似乎更精致的表達方式，在不恰當的場合，不僅不能增加人們的行動力，還可能剝奪人們的行動力；[13]否則“殺人者死”這條規則就成了悖論，引出無休止的罪過。事實上，這個似乎不精確的規定在歷史上從沒造成人們的混亂，也沒有阻礙人們大致正確得當地評價和適用這一規范于搶劫殺人，或溺嬰，或其他剝奪他人甚至自己生命的人。
這也不是什么法律規范的“萌芽”，因為它就是當時強制力的規范。也許只有我們今天看這些規范時，才稱其為萌芽。但我們今天的法律在后人看來也許同樣只是“萌芽”而不是“法律”，想想未來的法律發展。也許我們應重溫哈特對法律的定義，在一種行為變成了義務性的境況下，這里就有法律。[14]
“粗糙”因此也就不是一個有效的批評。粗糙與精致或細致不僅是相對的，而且也相對于特定環境中的人之需要和資源；更重要的是，評價作為社會控制工具的法律或規范的標準是它是否起到了人們認可的作用，而不是抽象來看其文字或言詞表達是否足夠精致和細致。中國古人（甚或只是兩代人以前）對人際關系的各種稱呼，比起我們今天，是更為精致的，也很有規范作用（稱呼錯了至少有時會受到嚴厲的責罰），但如今絕大多數人并不覺得我們今天可以或應當繼續這種精致。
還必須注意，當我們說先前的某東西粗糙時，往往會有一種當代中心主義，當我們說民間的某東西粗糙時，實際上還伴隨著自我中心主義或城市中心主義。不錯，當以我們的社會環境作為標準時，我們是感到前人的規范確實很粗糙。例如埃里克森分析的捕鯨者的規范，又例如緊縛規則、鐵扎規則（頁197以下），在我們看來太粗糙了；但如果有一份恰當的想象力和移情，就可以發現在捕鯨上這些規則已經夠精致了。我們之所以感到其粗糙或許僅僅因為我們無人從事捕鯨業，我們是在用今天更為常見的某些行業規則來判斷以前某些行業的某些規則。這種當代中心主義也還因為，今天的一些技術發展使得我們能以某種更概括的語言表達一些規則，甚或簡化一些規則。例如，由于貨幣化和高度市場化使許多財產分割可以量化，確定產權的一些原則可以簡化或更抽象化了，但這些條件不存在于捕鯨的例子中。我們不能說更為概括、抽象的原則一定是更精細的。這種判斷只因為我們把精細等同于概括、抽象了。
“太少”的批評自然也不成立。埃里克森的這一研究并未試圖展現夏斯塔縣農牧區的全部規范，而是試圖從這類關系交織緊密之社區的少量規范來揭示社會生活通過博弈會形成這些規范，以及為什么會形成。他的著
作是要說這個道理，而不是展覽。要求他提供規范“大全”或之類的是苛求（而且，如果他真提供了這個大全，我們則完全可能反過來指責其缺乏理論概括）。可以說，他在這本書中給了我們一個網，以及他用這張網捕獲的一些魚。如果你嫌魚太少，那你最好用網去捕撈，而不是指責織網者沒把魚都捕上來。
如果僅就存在狀態來看，在那些關系交織緊密的社會中，這類有意思的規范可能并不少，只是其中許多對我們、對城市生活來說意義已不大。任何一個到過農村的人，哪怕是到過那些被稱作落后的或原始部落社會的人，都能體會到那里的“規矩”其實一點兒都不少；難道你真的想過并會關心這些規矩嗎？
即便真的“少”，也未必是一件壞事。信息經濟學也已證明，在特定條件下，規范少未必是件壞事，因為人們處理信息的能力是有限的。一個簡單明了的法律并不比一個更為詳細、看似更完整的法典運作結果更糟。印度憲法世界上篇幅最長，美國憲法則可能是世界上最短的憲法之一，但這并未使印度憲法運作更有效，而且也很難預料未來印度憲法的運作會更有效。事實上，即便是美國憲法，真正在司法中發揮作用的常常也是更少的幾條，例如憲法的幾個最為重要的修正案。有經驗證據表明，法治越不完全的社會，法條往往會越細密；即老子所言， “法令滋彰，盜賊多
有”。[15]
“不系統”的批評同樣是狹隘觀點的產物。埃里克森借助美國法律框架將夏斯塔縣農區牧人的規范分成了五類，在當地人們的心目中，可能就沒有這種分類。但這并不表明這些規范不系統，它最多只是從我們關于法律或規范的分類系統中觀察不系統而已，但我們的分類系統在另一個分類系統中會被視為同樣不系統，正如埃里克森整理歸納的這五種規范分類在歐洲大陸法系的分類體系中會被認為不系統一樣。請想一想，英美的救濟性規范在大陸法系中的可能分類。即便在歐洲大陸，有關“民商合一”和“民商分離”的爭論也意味著各國或不同傳統對民商法分類體系的不
同，且很難說出個高下。福柯早就說過，分類體系是一個社會諸多因素的合作產物，是一個特定知識型的產物，從這種分類差異中，我們感到的差別不應是一種簡單的貶褒，而應當是“震驚”和對世界的新理解。[16]現代生物學已經把18 - 19世紀甚至20世紀前期苦苦積攢的動植物分類學幾乎變成了知識的化石。
埃里克森的研究表明，這種所謂不系統的規范在他研究的那個關系緊密群體中的運作有條不紊，牧人和其他相關者在這些規范指導下生活并以自己的行為不斷重申和強化著這些規范，他們并未因在我們眼中不系統的規范而感到自己的生活世界不系統、不融貫、不協調。即便我們可以自我感覺良好地說，他們的幸福是傻子的幸福，但普通人為什么不能享受自己這種卑下的幸福，一定得像哈姆雷特那樣矯情“活著還是死去”才有勁？或總是思考著“我們所有人終將死去”這個不朽真理才有意思？甚至誰又敢說某個規范分類系統是與“人會死”同樣類型的真理，而不是深嵌
于特定文化的一個“真理”？
注意，埃里克森的“田野”并非人類學家通常研究的“原始社會”，不是努爾人，或者太平洋群島上的野蠻人，也不是非洲叢林或亞馬遜河流域的風俗，[17]不是很容易被高度法治意識形態化的被大量當代中國法學人視為落后并注定應消亡的蠻族人規范，這個“田野”發生在為許多中國法律人頂禮膜拜的美國，在美國經濟最繁榮的加州，盡管是在該州最北端的農牧區。這首先意味著，即便是現代化社會，也不處處如同紐約、芝加哥、洛杉磯都市一樣；意味著，即便現代化社會中非正式規范仍然發揮著作用，至少在埃里克森看來應繼續發揮作用。這也許比其他任何關于非
正式規范或民間法的論證對中國法學界都更有告誡甚或警醒意義。甚至，這對有關自由主義和社群主義的論證也有啟發意義：人永遠不是“主義”的產物，相反，“主義”只是社會生活環境的副產品，諸如此類。
埃里克森也還明確指出，這種規范不只是農業群體的產物，不必定是某個固定時空或行業的現象；在現代工商業社會，在高度個人主義的社會，在受過最高等教育的群體甚或法律人當中，在高度離散的空間當中，也可能發生并從容運作，只要是身處這類社會環境中的高度離散和原子化的個體借助其他現代工具或方式構成一個形式特別且關系緊密的群體。第14章有關大學教員復印規范的分析和討論就是一個特別有趣的例證。埃里克森論證了在什么意義上，遍布全美的三十多萬大學教員構成以及如何構成一個在什么意義上的關系緊密交織的群體，他們在復印上（知識產權
保護上）形成了什么樣的實際規范，以及這類規范又如何同現代化“先進的”法律規則互動（頁262）。
埃里克森不是無政府主義者，也不是浪漫主義者，他不認為在現代工商社會無需制定法、只需非正式規范就可以實現良好治理了。事實上，他批評了法律邊緣論者（第8章）。但是，他的分析啟示意義很明顯。在現代，高度分散的人們仍有可能并且會通過其他方式在某一個或幾個維度上形成關系交織緊密的群體，生發一些對群體成員有一般約束力的維系社會秩序的規范。這些非正式規范可以成為而且確實就是現代社會秩序的一個重要組成部分，是現代社會法治狀態的組成部分。
也正是在這個意義上，我們可以重新理解作者在本書結尾亦即本文開頭引證的那一段話：“法律制定者如果對促成非正式合作的社會條件缺乏眼力，他們就可能造就一個法律更多但秩序更少的世界。”這也許可以理解為對當代法律人的一個批評；但在我看來，這更是一個提醒，對當代中國法學界的一個提醒。
三
盡管埃里克森以超過本書1/3的篇幅細致介紹了加州夏斯塔縣北部農牧區的情況，也花費了大量筆墨分析了夏斯塔縣以及其他一些“真實世界”的——例如捕鯨業、果園——規范及其運作，有許多生動活潑的故事，但該書總體而言是一部法學理論著作。事實上，作者在第7章甚至提出了一個關于社會控制的宏大體系構想。在這個構想中，法律的控制，或國家的控制，僅僅是由五大社會控制組成的社會控制體系的一部分，盡管可能是最重要的一部分。第8章同時批評了法律經濟學和法律社會學（包括法律人類學）；在第10章，他更是直接借助博弈論的研究成果從理論上
論證了人類社會中通過人際直接交往為什么可能產生各種對其所屬群體福利最大化的規范。作者還批評了，并因此也力求避免，一般的經濟學、社會學、人類學功能主義最可能出現的問題——事后的正當化。作者力求運用他概括的理論（書中稱之為假說或猜想）以演繹的方式提出一些未來研究中可能予以經驗驗證的預測，為他人的研究提供了一些可能，使“假說”具備了理論的預見能力。[18]
這種追求在社會科學中已是常規。在經濟學、社會學中都已成為相對穩定的模式，在中國相關學界的年輕一代中也已大致成規矩了，只是中國法學界還沒有或還只是剛開始培養這樣的傳統。這固然與傳統法學本身的特點有關，即更多以職業為導向、以能干成事解決具體問題為根本目標，基本不以追求科學理解社會生活為目的。但是，自1960年代科斯以來，這種狀況已經開始改變。在美國，傳統的法學，教義分析( doctrine analysis)在一流甚至二流法學院都已成為“珍稀物種”了，許多法學家大量借鑒其他學科的知識和方法對社會中的法律問題展開實證研究。[19]正如我前面提到的，一部分學人（政治道德哲學家和憲法理論家）是向上，而更多的人（法經濟學、法社會學、法人類學和政治科學家）則是向下。
向下主要不是中國人常說的“理論聯系實際”，而是追求從實踐中發現真實的有意義的問題，發現影響人的行為和制度運作的重要且相對穩定的變量，發現這些主要變量之間恒定因而有普遍意義的因果關系，研究在特定環境下人的行為方式以及在不同條件下的變異，借此豐富簡單因果關系構建的模型（即理論）。在這樣的研究中，研究者首先考慮的不再是某個命題高尚不高尚，或道德上是否可欲；而是這個或這些命題在真實世界中是否存在？某種直覺或猜測是否真實？建立在這些猜測上的某個方案是否可行？需要什么條件？可否滿足這些條件？滿足這些條件的成本收益如何？在這個意義上，對于真正追求理論創造的人來說，他／她的主要目的不是用理論聯系實際，而是要從實際中生產理論，產生出具有普遍意義的有解釋、預測和控制人的社會活動的理論。只是在更次要的層面，可以說他／她理論聯系實際，即注意用實踐來驗證理論命題是否成立，是否完善，并發現其潛在的解釋力。這標志著現代學術的一種重大轉向。
向下因此就必須面對豐富的生活材料，分析現實中的人的互動。真正需要且可以耐心細致觀察的真實世界總是非常具體、非常細小，或只是在某個層面，很少可能在一個國家的總體層面。正如詩人布萊克所言，要從一粒沙子去看天堂，從瞬間去把握永恒。[20]也正因此，在世界偏僻角落發生的事才可能說明有關社會生活的中心問題。
可以從兩個層面來理解這句話。一是物理空間地域的。但在這個層面上，我們不要把“偏僻角落”一定理解為不發達的地區，即初民社會或農村。生活在每塊地方發生，每塊地方相對于這個世界而言，相對于不同人們認為的社會生活的中心問題來說，都可能是偏遠的，都是角落。偏遠和角落是相對于人們的關注力而言的。在這個意義上，世界沒有中心。二是有關抽象的理論知識的空間。在這個層面上，任何人只能首先獲得具體的知識、地方性的知識，但這些知識并不因其產地在某個具體地方就不可能回答理論世界的某個中心問題了。理論世界也沒有固定的中心，因此無
所謂偏遠和角落。對于學者來說，真正的問題不在于你從何處人手，而在于你能否從生活世界中有所發現，發現對于你是否有意義，對于你關心的問題有多大意義，對于這個物理和理論世界有多大意義，以及你有無能力將這個在偏遠物理世界角落發現的位于偏遠理論世界的某些東西轉化為對于中心也有意義甚至有普遍意義。當然，前提是如果你有這個追求。
向下也必須有方法的增加和轉換。在這本著作中，我們看到，除少量的法條分析和學術文獻梳理辨析外，作者大量利用了田野調查和個案分析；他使用的材料有各類當事人的回憶、法庭報告、交警報告、保險清算人報告、地圖、航攝照片、歷史記載、公司報告和文學作品（如《白鯨》）；涉及日常糾紛、立法活動、政治動員、法庭審判、當地的氣候和地形地貌、道路交通、經濟蕭條、肉類價格、人口增長、居民構成、農牧耕作柵欄發展史和柵欄材料的價格等，作為輔助研究材料的還有養蜂、捕鯨、房屋租賃、校園復印等。所有這些描寫都是細致的，但并不零碎，作
者通過思想、理論將之織成一塊色彩斑斕且協調的錦緞，由此凸顯了思想和理論的主線、理論的普遍意義以及對學術寫作的結構意義。這是一部出色的交叉學科研究著作。[21]這種研究也帶來了法學著作文字風格的變化：簡潔、明晰、生動、洗練，作者最后的關于方法的附錄就顯著了這一點。即便是一些簡潔描寫，雖不動聲色，卻飽含情感，就請看原書序的最后一句：“（作者的孩子）在牧人聚會處的倉板上玩耍，他們的父親在里面講演；卡斯凱德牧場披雪的丘陵正逐次攀高，涌向遠方那朦朧的夏斯塔火山錐。”
考慮到中國法學界的研究長期以來一直缺乏對方法論的關注，導致方法的單調和薄弱，除了大講解釋學（或闡釋學）外幾乎沒有任何其他替代或互補，因此，埃里克森的著作在方法論上也同樣為中國法學研究的發展提供了某些有益的啟發，展示了某些可能。

摘自：《無需法律的秩序:相鄰者如何解決糾紛》，中國政法大學出版社2016年10月出版。內容簡介：本書對民事糾紛的處理進行研究，作者致力于整合法律經濟學的、社會學的以及博弈論這三種關于社會生活世界的看法。