第七章 互聯(lián)網(wǎng)廣告行為規(guī)范

本章講述的內(nèi)容分為兩類：一類是互聯(lián)網(wǎng)廣告活動(dòng)主體，從事互聯(lián)網(wǎng)廣告活動(dòng)的特殊的行為規(guī)范；另一類：活動(dòng)主體可能是，也可能不是廣告活動(dòng)主體，其行為可能是，也可能不是廣告行為，但都針對(duì)和影響著互聯(lián)網(wǎng)廣告的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)和競(jìng)爭(zhēng)秩序，暫且與前者統(tǒng)稱為行為規(guī)范。
第一節(jié)保障網(wǎng)民正常用網(wǎng)、不擾民
本節(jié)講述的是互聯(lián)網(wǎng)廣告活動(dòng)與保障網(wǎng)民正常用網(wǎng)問題。
一、問題的由來與表現(xiàn)
廣告是媒體生存發(fā)展的重要基礎(chǔ)，因此媒體的廣告經(jīng)營(yíng)需要有一定的規(guī)模和數(shù)量，但又必須與受眾的利益有所平衡，這個(gè)問題其實(shí)在傳統(tǒng)媒體的廣告中已經(jīng)存在。例如以往的電視媒體中就曾出現(xiàn)過廣告過多、隨意插播甚至打斷正常播出的節(jié)目?jī)?nèi)容，屏幕上字幕廣告、浮標(biāo)式、掛角式廣告影響正常收視，引起觀眾不滿的問題。針對(duì)此類問題，廣播電視主管部門還曾多次出臺(tái)過相關(guān)的行業(yè)管理規(guī)定，2015年修訂的《廣告法》第十四條第三款，還對(duì)此做出了專門規(guī)定：“廣播電臺(tái)、電視臺(tái)發(fā)布廣告，應(yīng)當(dāng)遵守國(guó)務(wù)院有關(guān)部門關(guān)于時(shí)長(zhǎng)、方式的規(guī)定，并應(yīng)當(dāng)對(duì)廣告時(shí)長(zhǎng)做出明顯提示。”
互聯(lián)網(wǎng)廣告也存在類似的、引起互聯(lián)網(wǎng)受眾（網(wǎng)民）不滿的問題，一是廣告過多，在有些網(wǎng)站上橫幅廣告、對(duì)聯(lián)式廣告、摩天樓廣告、文字鏈廣告、視頻廣告、彈窗式廣告同時(shí)出現(xiàn)在一個(gè)網(wǎng)頁，使得互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)的主要內(nèi)容，有淪為 配角之虞，喧賓奪主；二是彈窗式、漂浮式廣告遮擋網(wǎng)民瀏覽的主要內(nèi)容；三是彈窗式廣告無法關(guān)閉或偽裝關(guān)閉（關(guān)閉標(biāo)志實(shí)為打開），誘使用戶點(diǎn)擊；四是在
用戶發(fā)送的電子郵件中夾帶廣告或廣告鏈接，給用戶帶來不便，甚至造成對(duì)其名譽(yù)形象的損害，等等。這些使網(wǎng)民不滿的問題也引起有關(guān)部門的高度重視，采取過一些管理措施，甚至還曾考慮過采用較為嚴(yán)厲的管制措施。
但是問題還有另一方面。與許多歐美國(guó)家的網(wǎng)民群體有所不同，中國(guó)網(wǎng)民對(duì)付費(fèi)的互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)呈現(xiàn)出群體性的不接受甚至反感，愿意接受付費(fèi)上網(wǎng)服務(wù)的網(wǎng)民比例很低，使得在別國(guó)別地區(qū)可以成為收入模式的付費(fèi)服務(wù)，在我國(guó)難以形成氣候，這大概與我們國(guó)民的消費(fèi)理念、觀念、習(xí)慣有關(guān)。不論原因如何，這種國(guó)情需要正視和高度尊重。在這種國(guó)情下，提供互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)，對(duì)廣告就有了更多更強(qiáng)的依賴，這可以算作是我國(guó)互聯(lián)網(wǎng)生態(tài)的一個(gè)重要特征。制定互聯(lián)網(wǎng)廣告管理規(guī)章必須虛心了解、深刻理解、準(zhǔn)確把握這種生態(tài)產(chǎn)生和發(fā)展變化的規(guī)律。這個(gè)意義上說，我國(guó)的互聯(lián)網(wǎng)廣告必須健康發(fā)展，而不能如一些網(wǎng)民希望的那樣越少越好、沒有最好。
在解決互聯(lián)網(wǎng)廣告過多過濫問題的制度設(shè)計(jì)中，還有一個(gè)情況應(yīng)當(dāng)充分考慮，就是我國(guó)互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)高度依賴用戶體驗(yàn)，講究和追求用戶的良好感受。據(jù)筆者觀察了解，在用戶體驗(yàn)方面達(dá)到較高的水準(zhǔn)，幾乎是互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)成功的必備條件；成功的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)，在用戶體驗(yàn)方面所做的各種資源的投入、所達(dá)到的水準(zhǔn)和境界，國(guó)內(nèi)其他行業(yè)和機(jī)構(gòu)能與之相比的，實(shí)難見到。既然如此，控制廣告過多過濫，與追求至少是維持用戶體驗(yàn)，在互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)應(yīng)當(dāng)是統(tǒng)一的，至少在成功發(fā)展壯大的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)，是可以有平衡點(diǎn)的。也就是說，在這個(gè)問題上，可以對(duì)市場(chǎng)機(jī)制和企業(yè)自律有一定程度的期待。也就是說，有些規(guī)則可能不必由廣告監(jiān)管機(jī)關(guān)的行政規(guī)章來確立，而可以通過行業(yè)主管部門、行業(yè)組織甚至企業(yè)個(gè)體來制定和遵守。在規(guī)章起草過程中，也確實(shí)遇到過這類情況，例如早期曾考慮規(guī)范視頻服務(wù)企業(yè)的片前廣告的長(zhǎng)度，后來發(fā)現(xiàn)同行競(jìng)爭(zhēng)基本可以平衡這個(gè)問題。而且競(jìng)爭(zhēng)如果公平而充分，所形成的平衡點(diǎn)的合理準(zhǔn)確程度，應(yīng)當(dāng)高于行政立法。
二、相關(guān)規(guī)定及其解讀
《暫行辦法》第八條利用互聯(lián)網(wǎng)發(fā)布、發(fā)送廣告，不得影響用戶正常使用網(wǎng)絡(luò)。在互聯(lián)網(wǎng)頁面以彈出等形式發(fā)布的廣告，應(yīng)當(dāng)顯著標(biāo)明關(guān)閉標(biāo)志，確保一鍵關(guān)閉。
不得以欺騙方式誘使用戶點(diǎn)擊廣告內(nèi)容。
未經(jīng)允許，不得在用戶發(fā)送的電子郵件中附加廣告或者廣告鏈接。
解讀
本條是關(guān)于利用互聯(lián)網(wǎng)從事廣告活動(dòng)的行為規(guī)范。目的是解決利用互聯(lián)網(wǎng)廣告發(fā)布、發(fā)送廣告影響用戶體驗(yàn)的問題，保障用戶正常使用網(wǎng)絡(luò)。
《廣告法》第四十四條第二款規(guī)定：利用互聯(lián)網(wǎng)發(fā)布、發(fā)送廣告，不得影響用戶正常使用網(wǎng)絡(luò)。在互聯(lián)網(wǎng)頁面以彈出等形式發(fā)布的廣告，應(yīng)當(dāng)顯著標(biāo)明關(guān)閉標(biāo)志，確保一鍵關(guān)閉。本條規(guī)定是對(duì)《廣告法》規(guī)定的重申，并針對(duì)互聯(lián)網(wǎng)廣告領(lǐng)域特殊問題，規(guī)定了其他義務(wù)：不得以欺騙方式誘使用戶點(diǎn)擊廣告內(nèi)容；未經(jīng)允許，不得在用戶發(fā)送的電子郵件中附加廣告或者廣告鏈接。
（一）不得影響用戶正常使用網(wǎng)絡(luò)
利用互聯(lián)網(wǎng)發(fā)布、發(fā)送廣告，不得影響用戶正常使用網(wǎng)絡(luò)。發(fā)布、發(fā)送廣告，前者指向不特定的對(duì)象進(jìn)行廣告推銷，即“廣而告之”的原始形式，如面向任何瀏覽者的網(wǎng)頁橫幅廣告；后者的對(duì)象一般應(yīng)是特定的受眾，這是基于互聯(lián)網(wǎng)信息技術(shù)而新產(chǎn)生的廣告推銷方式，即“精準(zhǔn)投放”，如電子郵箱廣告、根據(jù)瀏覽記錄而彈出的網(wǎng)頁彈窗廣告。不得影響用戶正常使用網(wǎng)絡(luò)，也是原則性規(guī)定。主要針對(duì)一些彈窗廣告遮擋網(wǎng)頁顯示內(nèi)容、不停彈出打擾用戶等情況。
（二）確保一鍵關(guān)閉
在互聯(lián)網(wǎng)頁面以彈出等形式發(fā)布的廣告，應(yīng)當(dāng)顯著標(biāo)明關(guān)閉標(biāo)志，確保一鍵關(guān)閉。彈出等形式，主要指會(huì)遮擋、妨礙網(wǎng)頁顯示內(nèi)容，影響正常瀏覽的情況，常見的還有漂浮式廣告。隨著技術(shù)的發(fā)展，也將會(huì)有更多的形式出現(xiàn)。顯著標(biāo)明關(guān)閉標(biāo)志，一是要明顯，引入注目，字體大小等應(yīng)達(dá)到常人可見的程度；二是要標(biāo)志應(yīng)讓受眾能理解其表示關(guān)閉功能，常見的如“×”或“關(guān)閉”字樣。
確保一鍵關(guān)閉，首先應(yīng)看廣告是否實(shí)際具有關(guān)閉功能，其次是關(guān)閉功能的標(biāo)志是否一鍵執(zhí)行，最后是關(guān)閉功能的標(biāo)志是否達(dá)到顯著程度。
至于“一鍵關(guān)閉”后，何種情形下才可以再出現(xiàn)、才算不違反規(guī)定？這是個(gè)尚待解決的問題。對(duì)此類問題，在沒有充分實(shí)踐積累的情況下，很難提出目前 能被各方接受、日后經(jīng)得起實(shí)踐檢驗(yàn)的具體標(biāo)準(zhǔn)。這也是《暫行辦法》選擇重申“一鍵關(guān)閉”，并未提出較為細(xì)化的具體標(biāo)準(zhǔn)的原因。
（三）不能以欺騙方式誘使用戶點(diǎn)擊廣告內(nèi)容
本款規(guī)定是針對(duì)互聯(lián)網(wǎng)廣告較為常見一種方式，因?yàn)楹芏嗷ヂ?lián)網(wǎng)廣告是以用戶點(diǎn)擊來收費(fèi)，為了增加點(diǎn)擊率，有的互聯(lián)網(wǎng)廣告就通過虛假的關(guān)閉標(biāo)志或者其他欺騙方式，誘使用戶點(diǎn)擊廣告內(nèi)容。《暫行辦法》規(guī)定不得以欺騙方式誘使用戶點(diǎn)擊廣告內(nèi)容，就是為了制止這種虛假欺騙的行為。
（四）未經(jīng)允許，不得在用戶發(fā)送的電子郵件中附加廣告或者廣告鏈接
本款規(guī)定主要是針對(duì)個(gè)別提供電子郵件服務(wù)的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)在用戶發(fā)送的電子郵件內(nèi)容中附加廣告或者廣告鏈接。需要特別注意的是，本款規(guī)定并不是禁止提供電子郵件服務(wù)的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)發(fā)布廣告，例如利用郵箱登錄頁、郵箱底部等廣告位發(fā)布廣告，都屬于正常的廣告活動(dòng)。本條規(guī)定是要求，提供電子郵件服務(wù)的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)，在電子郵件用戶自己撰寫的電子郵件內(nèi)容里，不能再附加廣告或者廣告鏈接。
第二節(jié)對(duì)互聯(lián)網(wǎng)廣告活動(dòng)中不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的限制
一、問題的由來和立法目的
對(duì)這部分問題的考慮，大體與上一節(jié)的問題相同，立法目的和動(dòng)機(jī)也主要是出于保護(hù)互聯(lián)網(wǎng)廣告正常生態(tài)和競(jìng)爭(zhēng)秩序．區(qū)別主要有兩個(gè)方面：一是這部分問題基本不能依賴企業(yè)自律和行業(yè)自律，應(yīng)當(dāng)由廣告監(jiān)管機(jī)關(guān)制定行政規(guī)章明確規(guī)定；二是這部分問題大多是非清楚、黑白分明，有的問題即使初看似乎不符合多數(shù)人．的愿望，但道理是清楚、一目了然的，可以明確規(guī)定。
二、相關(guān)規(guī)定及其解讀
《暫行辦法》第十六條互聯(lián)網(wǎng)廣告活動(dòng)中不得有下列行為：
（一）提供或者利用應(yīng)用程序、硬件等對(duì)他人正當(dāng)經(jīng)營(yíng)的廣告采取攔截、過濾、覆蓋、快進(jìn)等限制措施；
（二）利用網(wǎng)絡(luò)通路、網(wǎng)絡(luò)設(shè)備、應(yīng)用程序等破壞正常廣告數(shù)據(jù)傳輸，篡改或者遮擋他人正當(dāng)經(jīng)營(yíng)的廣告，擅自加載廣告；
（三）利用虛假的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)、傳播效果或者互聯(lián)網(wǎng)媒介價(jià)值，誘導(dǎo)錯(cuò)誤報(bào)價(jià)，謀取不正當(dāng)利益或者損害他人利益。
解讀
本條是關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)廣告活動(dòng)中一些不利于互聯(lián)網(wǎng)廣告市場(chǎng)秩序行為的禁止性規(guī)定。
本條所限制的行為，從監(jiān)管執(zhí)法的普通常識(shí)來看，都屬于不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。但現(xiàn)行的《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》（1993年9月2日，中華人民共和國(guó)主席令第10號(hào)）第二條第二款有如下的規(guī)定，“本法所稱的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，是指經(jīng)營(yíng)者違反本法規(guī)定，損害其他經(jīng)營(yíng)者的合法權(quán)益，擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的行為”。從文意上看，該法未列出的具體行為不宜稱之為“不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為”，因此本條中未使用這個(gè)詞匯。
互聯(lián)網(wǎng)廣告?zhèn)鬟f的過程中，除廣告主和互聯(lián)網(wǎng)媒介外，還存在多個(gè)顯性或隱性的參與者，為交易行為或受眾最終接收廣告信息提供應(yīng)用程序、網(wǎng)絡(luò)通路、網(wǎng)絡(luò)設(shè)備或各類硬件功能服務(wù)，如需求方平臺(tái)、媒介方平臺(tái)、廣告信息交換平臺(tái)，以及互聯(lián)網(wǎng)接入服務(wù)提供者、瀏覽器軟件提供商，甚至終端設(shè)備提供商等等。這種服務(wù)能力如不適當(dāng)運(yùn)用，就會(huì)形成阻礙互聯(lián)網(wǎng)廣告正當(dāng)經(jīng)營(yíng)的力量。
（一）不得提供或者利用應(yīng)用程序、硬件等對(duì)他人正當(dāng)經(jīng)營(yíng)的廣告采取攔截、過濾、覆蓋、快進(jìn)等限制措施
目前，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的主要商業(yè)模式是“免費(fèi)+廣告增值”，互聯(lián)網(wǎng)用戶瀏覽網(wǎng)頁、使用應(yīng)用程序絕大多數(shù)情況下是不付費(fèi)的，互聯(lián)網(wǎng)公司的運(yùn)營(yíng)收入很大程度上依靠廣告。而某些應(yīng)用程序或者硬件，對(duì)互聯(lián)網(wǎng)公司正當(dāng)經(jīng)營(yíng)的廣告采取攔截、過濾、覆蓋、快進(jìn)等限制措施，這種大規(guī)模的廣告屏蔽短期內(nèi)來看是造福了廣大用戶，但長(zhǎng)此以往這種行為是對(duì)互聯(lián)網(wǎng)生態(tài)的一種傷害和破壞，互聯(lián)網(wǎng)公司難以生存、創(chuàng)新動(dòng)力不足、盜版市場(chǎng)有可能會(huì)重新死灰復(fù)燃，最終的社會(huì)成本還是會(huì)由廣大互聯(lián)網(wǎng)用戶承擔(dān)。本條明確規(guī)定互聯(lián)網(wǎng)廣告活動(dòng)中不得提供或者利用應(yīng)用程序、硬件等對(duì)他人正當(dāng)經(jīng)營(yíng)的廣告采取攔截、過濾、覆蓋、快進(jìn)等限制措施，不得阻礙正當(dāng)經(jīng)營(yíng)的互聯(lián)網(wǎng)廣告?zhèn)鬟f給受眾，規(guī)定限制他人正當(dāng)經(jīng)營(yíng)的互聯(lián)網(wǎng)廣告的行為違法。
（二）不得利用網(wǎng)絡(luò)通路、網(wǎng)絡(luò)設(shè)備、應(yīng)用程序等破壞正常廣告數(shù)據(jù)傳輸，篡改或者遮擋他人正當(dāng)經(jīng)營(yíng)的廣告，擅自加載廣告
本款規(guī)定包含兩種情形：一是未經(jīng)交易雙方同意，擅自改動(dòng)、替換了原廣告內(nèi)容；二是擅自利用他人互聯(lián)網(wǎng)媒介發(fā)布廣告，或擅自在他人互聯(lián)網(wǎng)媒介中開通廣告鏈接入口發(fā)布廣告。這兩種行為相當(dāng)于互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)中常說的“流量劫持”或“流量竊取”，是目前互聯(lián)網(wǎng)廣告經(jīng)營(yíng)中常見的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)手段。由于相對(duì)具有低成本的特點(diǎn)，往往對(duì)正常的互聯(lián)網(wǎng)廣告經(jīng)營(yíng)造成利益上的損害，是對(duì)
互聯(lián)網(wǎng)廣告業(yè)經(jīng)營(yíng)秩序的破壞，應(yīng)當(dāng)予以禁止。
（三）不得利用虛假的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)、傳播效果或者互聯(lián)網(wǎng)媒介價(jià)值，誘導(dǎo)錯(cuò)誤報(bào)價(jià)，謀取不正當(dāng)利益或者損害他人利益
這一規(guī)定是關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)廣告活動(dòng)參與者之間，尤其是互聯(lián)網(wǎng)媒介與廣告主之間經(jīng)營(yíng)行為的規(guī)范性條款。
《廣告法》第三十六條規(guī)定：“廣告發(fā)布者向廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者提供的覆蓋率、收視率。點(diǎn)擊率、發(fā)行量等資料應(yīng)當(dāng)真實(shí)。”互聯(lián)網(wǎng)廣告的傳播效果統(tǒng)計(jì)通常會(huì)以點(diǎn)擊率來統(tǒng)計(jì)，但隨著互聯(lián)網(wǎng)廣告業(yè)的不斷發(fā)展，很多專業(yè)進(jìn)行傳播效果評(píng)測(cè)的第三方監(jiān)測(cè)公司也可以通過測(cè)量廣告對(duì)目標(biāo)受眾的到達(dá)率、到達(dá)頻次以及目標(biāo)受眾后續(xù)行為等統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)，評(píng)測(cè)互聯(lián)網(wǎng)廣告的傳播效果，繼而評(píng)價(jià)互聯(lián)網(wǎng)媒介的廣告價(jià)值。互聯(lián)網(wǎng)媒介的價(jià)值，包括媒介方平臺(tái)的價(jià)值，主要是由關(guān)注該媒介的人群的特征決定的，如人數(shù)、職業(yè)、年齡、消費(fèi)偏好等，這些特征都通過一系列監(jiān)測(cè)統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)體現(xiàn)出來，并成為互聯(lián)網(wǎng)廣告經(jīng)營(yíng)標(biāo)的物價(jià)值的主要評(píng)價(jià)指標(biāo)。另外，互聯(lián)網(wǎng)廣告交易已經(jīng)普遍采用了按照各類計(jì)算結(jié)果和統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)結(jié)算的方式。在互聯(lián)網(wǎng)大數(shù)據(jù)時(shí)代，客觀公正的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)，在多數(shù)情況下直接影響互聯(lián)網(wǎng)廣告交易達(dá)成，并且直接決定互聯(lián)網(wǎng)廣告交易價(jià)格。某些不法企業(yè)利用虛假的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)、傳播效果和自身的媒介價(jià)值，誘導(dǎo)廣告主對(duì)自己的互聯(lián)網(wǎng)廣告進(jìn)行錯(cuò)誤報(bào)價(jià)，這也是一種破壞公平競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)環(huán)境的行為。因此本條規(guī)定，不得利用虛假的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)、傳播效果或者互聯(lián)網(wǎng)媒介價(jià)值，誘導(dǎo)錯(cuò)誤報(bào)價(jià)，謀取不正當(dāng)利益或者損害他人利益。
需要說明的是，互聯(lián)網(wǎng)廣告活動(dòng)及相關(guān)活動(dòng)中的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，并非只有本條款規(guī)定的三種，在實(shí)際情況中存在的其他問題，還有待于今后的實(shí)踐積累和《暫行辦法》的修訂，也在相當(dāng)程度上有賴于今后《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》的修訂。

摘自：《互聯(lián)網(wǎng)廣告法律實(shí)務(wù)》，法律出版社2017年8月出版社。內(nèi)容簡(jiǎn)介：本書自2011年國(guó)家工商總局課題立項(xiàng)起，承擔(dān)《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》的調(diào)研和執(zhí)筆起草工作，經(jīng)歷了從起草到出臺(tái)的全過程，是該項(xiàng)規(guī)章的主要起草人。作者試圖通過分享自己在立法、釋法過程中的思考，使讀者對(duì)互聯(lián)網(wǎng)廣告監(jiān)管相關(guān)的問題有比較準(zhǔn)確、有一定深度的理解與把握。所以筆墨主要集中在矛盾的特殊性，即與傳統(tǒng)廣告、傳統(tǒng)監(jiān)管不同之處。