第二節互聯網行業競爭法新問題
葉 明 陳耿華
互聯網技術在方便人民經濟生活的同時，也嚴重影響了傳統經濟社會的商業利益格局。這幾年，互聯網領域的競爭日趨激烈，互聯網不正當競爭案件增多并不斷挑戰法律的邊界。…從2002年到2014年，我國的互聯網不正當競爭案件每年只有十幾件左右。而在2014年以后，案件呈現激增趨勢，其數量已超過2000件。這些案件集中分布在經濟比較發達北京、上海、江蘇、廣東等地�；ヂ摼W不正當競爭行為主要發生“安全產品”、“網站經營”和“網絡搜索服務”三大領域。同時，該類案件的司法處理呈現調解率較低，判決率較高，撤訴率較高的態勢。由于互聯網的競爭模式與市場結構有別于
傳統市場，互聯網不正當競爭行為具有許多新特征，《反不正當競爭法》在規制該行為時出現了許多新問題。歸納梳理互聯網不正當競爭行為法律規制過程中的新問題，無論是對理論界還是對實務界都具有十分重要的意義。
一、互聯網不正當競爭行為的特性、類型
（一）互聯網不正當競爭行為的特性
對互聯網不正當競爭行為的特性，競爭法學界基本上達成了共識，但其每一項特性對反不正當競爭法規制的影響等深層次問題，學者們的研究不夠，凸顯了一些值得研究的問題。
首先，基于互聯網技術特性的影響，互聯網不正當競爭行為一旦發生其損害擴散速度快且危害巨大。互聯網背景下不正當競爭行為的影響范圍、廣度、深度與幅度是傳統市場所無法比擬的，其極易突破傳統的時空限制，在極短時間內傳遍整個互聯網領域。這種快速、超時空的傳播導致不正當競爭的損害往往難以控制，其對傳統的禁令制度、賠償制度等的適用提出了新挑戰，對之，需要重新審視，進一步研究。
其次，互聯網不正當競爭行為的隱蔽性強，且損失難以計算。互聯網經營者借由互聯網技術提供一種區別于傳統物理實體的服務，以互聯網技術開展不正當競爭，其侵權行為復雜且較為隱蔽，據此帶來的損失通常難以計算。這給傳統的證據規則、損失的確定規則等提出了新的命題。
再次，互聯網不正當競爭行為的維權成本高，且賠償金額普遍較低。受互聯網新技術環境的影響，權利人起訴證明不正當競爭損害的發生，多數需要借助公證機關及技術專家，其維權成本較高。此外，由于互聯網商業模式區別于傳統行業的收入模式，財產損失的認定方式與實體經濟大為不同，互聯網背景下或者難以證明原告損失，或者無以查明被告獲利，即侵權損害結果難以認定，導致司法實踐中判決賠償金額往往較低。如何解決互聯網不正當競爭案件中維權成本高，賠償金額低的問題是一個迫切需要研究的問題。
（二）互聯網不正當競爭行為的類型
互聯網不正當競爭行為分為兩類：其一是傳統不正當競爭行為在互聯網領域的延伸與演繹，這類互聯網不正當競爭行為與傳統的不正當競爭行為無本質區別，只是發生在互聯網領域而已，可適用《反不正當競爭法》的相關條款予以規制，在現實中主要表現為互聯網的虛假宣傳、侵犯商業秘密及商業詆毀行為。其二是互聯網環境下樣態全新的不正當競爭行為，即“互聯網新型不正當競爭”。該類行為難以歸人傳統不正當競爭，也無法直接適用《反不正當競爭法》第二章的相關規定予以認定，只能適用《反不正當競爭法》第一章的一般條款予以認定。
關于互聯網新型不正當競爭行為的類型劃分，由于劃分標準、認識角度等的不同，學者們的分類存在較大差異。吳偉光(2012)認為互聯網不正當競爭主要包括詆毀名譽形式的不正當競爭行為、篡改或者覆蓋網頁形式的不正當競爭行為、干擾他人程序功能的不正當競爭行為、深鏈接產生的不正當競爭行為。張今(2014)則將互聯網新型不正當競爭行為劃分為：無正當理由屏蔽廣告、惡意風險提示、惡意軟件沖突、惡意評分、設置不合理的robots協議、非必要軟件捆綁、劫持流量。樊雪(2015)以為互聯網新型不正當競爭行為包括使用技術手段惡意干擾行為、商業標識惡意使用行為、不當商業宣傳行為。晁金典(2014)則主張互聯網新型不正當競爭行為表現為第三方商業詆毀行為、商業標識混同行為、軟件惡意滋擾行為及惡意公關行為。張欽坤(2014)認為互聯網新型不正當競爭行為主要涉及搜索引擎、瀏覽器、安全軟件與普通軟件等對象類型。
從上述分類來看，學者們的劃分有其合理性，都從一定角度界分了各種互聯網不正當競爭行為。然而上述劃分也存在一定的局限性，存在劃分標準不科學、不統一、過細、周延性不夠、操作性差等問題。因此，就互聯網不正當競爭行為的類型問題，還需要理論和實務界在統一標準的基礎上，進類型化分析，科學劃分其行為類型。
二、互聯網不正當競爭行為的違法性認定問題
（一）互聯網不正當競爭行為的認定理念問題
互聯網生態圈演變極快，決定了具體的競爭規則都可能很快過時。在目前我國《反不正當競爭法》缺乏對其類型化規定以及互聯網行業匱乏競爭規則的情形下，規制互聯網不正當競爭行為最為重要且迫切的任務，即確立此類行為的認定理念。
從司法實踐看，首先，現有互聯網不正當競爭行為的司法判決中，很有判決書分析互聯網行業的市場特性以及互聯網領域競爭行為的特殊性對行互聯網不正當競爭行為認定可能產生的影響，這樣的評價結果因缺少對行為環境和行為背景的充分說理而導致其缺乏適應性和客觀性。其次，此類案件司法審判中過分強調對互聯網經營者利益的保護，認為某一行為一旦侵害了其他互聯網經營者的利益則已然構成不正當競爭行為，忽略對其他相關價值的考量和評估，按此種邏輯得出的司法判決結果不具有整體性和前瞻性，對互聯網行業發展的引導作用十分有限。因此，有必要重新思考和構建互聯網不正當競爭行為的認定理念。
然而，長期以來，學界對反不正當競爭法的研究大抵局限于法條闡釋案例剖析以及對域外競爭法律制度的借鑒研究，鮮少全面揭示反不正當競爭法的基本理念及精神，在互聯網不正當競爭案件呈“井噴式”爆發之際， 更鮮有文獻探究互聯網不正當競爭行為的規制理念。
從深層次上來講，任何對市場行為正當性的判斷都是一種對利益或價值的取舍問題，法律乃至一切社會制度的最終目的都是使各方利益得到均衡保護以及最大化實現。那么，應當確立何種認定理念作為此類案件的精神原點，其正當性如何證成？如何同時兼顧互聯網經濟特性、克服現有認定理念價值單一性的弊端，是否應當回到反不正當競爭法最初的根本理念與精神，需要學界的深入思考與因應。
（二）互聯網不正當競爭行為的認定方法問題
面對互聯網新型不正當競爭行為的頻發，法官須得在《反不正當競爭法》第二章列舉的11種不正當競爭行為之外，尋找法律適用依據，而此時一般條款在互聯網市場則有了進一步擴張并適用的可能。繼而，作為一般條款核心內容的“商業道德”如何認定，則成為涉訴行為正當性判定的重要問題。
對此，有學者主張，商業道德的表述過于空泛，邊界模糊，且未能包含任何權利義務內容。其所包含的要素可能因時空不同而有所嬗變，甚至可能因為對商業道德不同要素的各異強調比重而導致不同評判結果。如何具化公認商業道德成為不可避免的課題。尤其是受互聯網技術特性的影響，互聯網商業道德對傳統商業道德帶來巨大沖擊，表現為：其一，互聯網領域市場競爭的全球發展態勢顛覆具有地方性色彩的傳統商業道德；其二，互聯網商業道德的多元性對傳統商業道德單一性之間的撞擊，道德標準的多元化可能導致道德標準的虛無主義；其三，互聯網商業道德的開放性挑戰傳統商
業道德的相對封閉性�？偠�言之，與傳統商業道德相比，互聯網商業道德具有較大的靈活性、開放性與包容性，而這些特性也導致互聯網商業道德在適用時的不確定性，如何將其具化為具體的裁判規則，從而對具體的行為做出評價，往往困擾著裁判者與及經營者。
對此，司法實踐中有法官通過創新性解讀一般條款來主動界定公認的商業道德。例如在“百度訴360插標案”中，北京高級人民法院則將公認商業道德解讀為應遵循“非公益必要不干擾原則”。而在“百度訴360違反Robots協議案”中，北京第一中級人民法院結合對一般條款的理解，將公認的商業道德理解為應恪守“通知一協商”規則。這些做法無疑是對具化公認商業道德的有益嘗試，值得肯定。然而，將商業道德解讀為這些具體的競爭規則是否合適，依然存有爭議。
關于公認商業道德的具體化，有學者主張，首先，應對其邊界予以認定，即互聯網公認商業道德不同于社會公德與日常倫理道德，應采用一種“經濟人倫理”的標準，而不可將其與一般的道德標準混同。其次，應明晰其與互聯網行業慣例的關系．�；ヂ摼W公認的商業道德對應著互聯網領域行為主體所通常遵循的行為準則，亦即互聯網行業慣例。違反互聯網行業慣例的行為也將被認為不正當競爭。需要說明的是，并非所有的行業慣例都契和競爭秩序，因此不可過度依賴行業慣例來認定商業道德，否則有扼殺創新之嫌。再次，以公認商業道德作為涉訴行為的正當性標準時，還應采取利益衡量方法，綜合考慮行為對競爭者、消費者及社會公共利益的影響。其一，是基于經營者利益的判斷。不論主體之間是否具有競爭關系，只要導致市場主體交易機會、盈利機會被不正當剝奪，即認為該行為構成不正當競爭。其二，基于消費者利益的判斷。只要競爭行為侵犯了消費者的自由選擇權、知情權等，則也認定為不正當競爭。其三，基于社會公共利益的判斷。對社會公共利益不利的競爭行為，也不具有正當性。上述這些認識都不同程度細化對公認商業道德的認識，然而，這些主張是否真正克服公認商業道德的不確定性？是否呈現為以另一種不確定取代商業道德本身的不確定，依然見仁見智，留待進一步的思考與探討。
另外，還有學者認為，不宜以公認商業道德作為此類行為的唯一認定標準，而應以競爭規律為視角，從行為對其他競爭者利益與市場秩序的客觀影響加以判斷。雖然基于現有國情，不可能對所有案件進行詳細的經濟分析，但這是基于市場規律的內在訴求，也是出于對法律文本的尊重。即應當跳出強調競爭行為是否侵害商業道德的單一思路，結合市場的競爭現狀，論證行為是否侵害其他競爭者的合法利益人手來判斷行為的違法性，而不僅僅考慮行為是否具有倫理上的正當性。然而，具體應當如何綜合考量行為對競爭秩序的損害結果？其論證方式怎么體現？行為人的行為是否必須對其他競爭者造成足夠大的市場阻礙，才能認定行為的不正當性？這些問題仍然需要持續的關注。
（三）互聯網不正當競爭行為認定中的考量因素問題
互聯網不正當競爭行為的認定還涉及對競爭關系的認定、消費者及行業慣例適用等因素的考量。受互聯網經濟特性及互聯網市場競爭模式特殊性的影響，這些考量因素在適用時也面臨不同程度的困難。
1．關于互聯網不正當競爭案件中競爭關系的認定
傳統競爭關系限縮解釋為狹義的同業競爭關系，即要求不正當競爭行為人與其他經營者在經營范圍、用戶群落、盈利模式等方面完全相同或相似。然而在互聯網不正當競爭行為中，傳統狹義同業的競爭關系認定弊端凸顯，不但無視互聯網商業模式的特殊性，也有違國際發展趨勢，還背離了《反不正當競爭法》的立法宗旨。因此，有學者提倡，應采取廣義的競爭關系認定，即只要該行為通過不當手段或途徑影響消費者的決策，從而增強自己的競爭優勢或損害他人競爭優勢，破壞自由公正的競爭秩序，違反了誠實信用原則，侵害了公認的商業道德，即可認定為不正當競爭行為。近年來，互聯網不正當競爭司法實務中，法官也普遍采納廣義的競爭關系認定。然而，須特別注意的是，在對競爭關系作廣義解讀時，如何審慎其適用邊界，防止競爭關系認定的“虛無化”，依然需要法官在個案中合理把握，對之需要繼續進行研究。
2．關于互聯網不正當競爭案件中消費者因素的考量
互聯網經營者取勝的關鍵在于通過免費商業模式鎖定消費者的廣度與深度，這意味著，互聯網時代消費者一改被動身份，儼然扮演了“裁判官”的角色。進而，消費者在互聯網時代的主導地位決定了應側重消費者權益因素我國《反不正當競爭法》第1條開宗明義規定了“保護經營者和消費者的合法權益”，對消費者權益因素的重視，也是《反不正當競爭法》立法宗旨的內在訴求。
然而，互聯網不正當競爭案件中消費者因素的適用依然面臨以下幾方面問題：其一，消費者權益內涵不明晰。就互聯網不正當競爭案件中消費者權益的內涵而言，其與《消費者權益保護法》視域下的消費者權益內涵作如何區分？兩者的側重點有何不同？互聯網不正當競爭案件中消費者權益者涵具體如何體現？如何在個案當中判斷消費者的權益受損，其標準怎么確定？其二，消費者標準缺位。檢視互聯網不正當競爭案件的司法實踐獲知，多數法官秉持傳統的“經營者中心主義”，即傾向于考察涉訴行為對競爭對手的影響，而忽略從消費者的角度加以評判。其三，消費者訴權缺失�！斗床徽�當競爭法》笫20條規定僅僅賦予被侵害的經營者提起訴訟的權利，并未授予消費者相應的訴權。互聯網不正當競爭案件中消費者整體、長期利益遭不正當競爭行為侵害后，消費者無法獲得訴權保障。
對此，有學者提出：其一，互聯網不正當競爭案件審理中主要保障消費者享有合理的知情權與選擇權。其二，鑒于消費者權益因素在認定互聯網不正當競爭行為所起的作用，不少學者主張，應將消費者利益作為判斷經營者競爭行為效果的重要標準。涉訴行為如造成消費者的混淆、誤認，則判定構成不正當競爭。在具體認定是否損害消費者利益時，可采取“消費者測試法”、以互聯網協會為主導、用戶投票機制為輔助的“白名單制度”。其三，也有學者提倡應引入消費者集體訴權，保障消費者的整體、長期利益。
既有研究很大程度上助推了互聯網時代《反不正當競爭法》對消費者利益的保護，然而，這些研究依然具有一定的局限性，在證成了消費者訴權的正當性之外，具體如何構建依需深入研究�！斗床徽�當競爭法》視域下的消費者利益內涵是否僅限于知情權與選擇權？個案中如經營者標準與消費者標準發生沖突，如何平衡？這些問題留待進一步探索。
3．關于互聯網不正當競爭案件中行業自律慣例的適用
在互聯網技術和應用日新月異的背景下，法院如何發揮作為法律輔助機制的行業自律慣例的作用，這是一個尚無定論的問題。雖然在最高人民法院的3Q大戰終審判決中首次對行業自律慣例的適用作了說明，其認為，“在市場經營活動中，相關行業協會或者自律組織為規范特定領域的競爭行為和維護競爭秩序，有時會結合其行業特點和競爭需求，在總結歸納其行業內競爭現象的基礎上，以自律約等形式制定行業內的從業規范，以約束行業內的企業行為或者為其提供行為指引。這些行業性規范常常反映和體現了行業內公認的商業道德和行為標準，可以成為人民法院發現和認定行業慣常行為標準和公認商業道德的重要淵源之一”。但是，對哪些行業自律慣例可以適用，作用范圍如何，如何具體適用等問題均是需要研究的新課題。
三、互聯網不正當競爭案件的證據問題
（一）互聯網不正當競爭案件的證據范圍及適用問題
1．商業報告、統計數據等證明材料在互聯網不正當競爭案件中的適用
與傳統不正當競爭案件不同，互聯網不正當競爭案件的影響范圍更廣，專業性要求更高，對技術性行為的實施與損害后果是否有聯系的認定也更復雜，在對一個經濟行為認定的過程中，需要大量數據支撐，經常會涉及經濟分析和數據模型的運用。在這種情況下，一些統計數據和商業報告如行業數據統計、政府統計報告等的使用就顯得較為迫切，而這類證據并不具 有傳統證據所要求的法定性，與案件事實的關聯性也不如傳統證據類型明顯，法官在案件審理過程中對此類證據的適用也難以把握。對此，為緩解證據法定性和現實需求的矛盾，契合互聯網不正當競爭案件審理的特殊性，是否應擴大法律規定的證據類型的范圍，納入更為多樣化的證據形式，擴大解釋商業報告、統計數據等新文件類型，值得反思與探討。
2．專家輔助人制度在互聯網不正當競爭案件的適用
在我國司法實踐中，遇到與案件有關的疑難問題，法官或當事人一般采取鑒定的方式請專門的鑒定機構或鑒定人做出鑒定意見，作為案件審理的參考。但是，鑒定涉及的范圍一般限于物證真偽、痕跡的有無等客觀存在的事物，鑒定的對象大多涉及證據材料本身，鑒定人所需的專門知識也限于解決此類客觀問題之需要。而隨著互聯網不正當競爭案件類型和案件事實范圍的擴展，很多專門性問題的解釋和說明并不適宜采用鑒定的方式進行．需要使用專家輔助人。雖然我國《民事訴訟法》規定了“專家輔助人制度”，但由于該制度對“專家”的資格、權利義務、職能、意見的效力等規定不明確，
加之互聯網案件在證據方面的特殊性，因此，該制度如何在互聯網不正當競爭案件中具體適用等問題仍需要進一步深入研究。
（二）互聯網不正當競爭案件的舉證責任問題
在互聯網領域，傳統不正當競爭所采用的仿冒、虛假宣傳、商業秘密侵權等行為方式已經不是主要的不正當競爭手段，新型不正當競爭更加偏重采用計算機技術鎖定用戶和市場。這種技術性手段往往具有隱蔽性，侵重方式通常難以為人所獲知，加大了原告的舉證難度。并且，受互聯網環境的影響，互聯網不正當競爭行為與損害后果呈現間接性的特點，即原告難以證明自身損失系因不正當競爭行為所致，也容易導致原告舉證不充分，最終導致原告的合法利益不能得到維護。
是否應當適當限縮原告舉證的范圍？如果降低原告的舉證責任，降低到什么程度？原告是否需要全面證明侵權行為與損害后果之間的因果關系？是否可以有限適用舉證責任倒置，由被告承擔主要舉證責任，要求其提供計算機原始后臺數據等證據，以證明其并未實施侵權行為，或其行為與損害結果不具有因果關系？因此，互聯網不正當案件中舉證責任問題需要進一步深入研究。
四、互聯網不正當競爭案件的賠償問題
（一）互聯網不正當競爭案件的酌定賠償問題
目前互聯網不正當競爭案件中主要適用酌定賠償方式。然而，從梳理的判決書看，司法實踐中在適用酌定賠償時，其具體考量因素不統一，法官適用分歧較大，類似案件中損害賠償額判決懸殊，而該情形并不少見，并且判決書對賠償部分說理比較籠統、混亂。因此，社會對互聯網不正當競爭案件酌定賠償爭議較大。對之，需要進一步從定量和定性兩個維度研究酌定賠償的考量因素，酌定賠償的考量范圍，間接損失的計算方法等問題，以提升此類案件酌定賠償的科學性。
（二）互聯網不正當競爭案件的懲罰性賠償問題
互聯網背景下，不正當競爭行為造成的損害將被無限擴大，而現有《反不正當競爭法》民事法律責任體系只規定了補償性賠償制度，司法實踐中法官對此類案件的判決賠償額普遍較低。據統計，互聯網不正當競爭案件的判決賠償額多數在50萬元以下，相比于涉訴行為對權利人造成的損害，確實微不足道。雖然最高人民法院審理的“騰訊訴奇虎不正當競爭案”突破了法定賠償額度，但畢竟這樣的判決還是少之又少。為充分救濟權利人，威懾不正當競爭的實施者，不放縱惡意競爭的再次發生，是否需要引入懲罰性賠償制度？如果需要引入該制度，其適用的條件、基準、額度等問題均需要深入研究？
當然，互聯網對法律在規制其領域的不正當競爭案件的影響不限于上述主要方面，其在管轄、主體資格、責任形式等方面也產生了一些需要研究的新問題。

摘自：《中國與世界：競爭法發展研究報告（2016年卷）》，法律出版社2017年8月出版