◇第二節侵犯著作權、商業秘密
本案導讀
被告單位斯某公司被控侵犯商業秘密一案，謝某作為單位直接責任人被追究刑事責任。同時，張某作為被告單位的工程師，案發前因將原就職單位的職務成果——汽動馬達設計圖稿帶到新公司而被原單位告發，檢察機關指控其構成侵犯商業秘密罪。辯護人接受謝某近親屬的委托為其擔任辯護人。本案的辯護要旨為：
1．原單位將該設計稿件認定為商業秘密并通過刑事控告加以保護，證據不足；
2．關于研發損失的鑒定報告不合理，鑒定意見不可信；
3．被告行為未導致原公司產生經濟損失，被害單位的知識產權可以復位。
法院最終認定指控罪名成立，判處被告人謝某一年有期徒刑。
一、案情簡介
s市斯某公司承接環保設備銷售工作，因利潤空間巨大，法定代表人謝某計劃自籌資金開設工廠，并邀請s市科某公司的總工程師李某離職出任新工廠的技術總監。李某因原公司所給待遇不高，正有離職意愿，于是雙方一拍即合。李某到任后，研發了汽動馬達和多級氣缸。而汽動馬達是其在原公司就已經開始主導研發的成果產品。張某正是利用了其在離職前所復制的電腦設計圖紙，到新工廠后繼續努力研發，從而研制成一項新產品。就在其準備銷售而尚未實現銷售之際案發，其本人亦被抓獲。被告人所在的公司被指控為單位犯罪，法定代表人謝某及李某均涉嫌侵犯商業秘密罪。
二、起訴書指控事實與罪名
被告人謝某在任s市科某公司代理商期間，掌握了該公司的生產經營情況和技術研發人員構成情況，后謝某采用高薪利誘手段挖走科某公司總工程師李某，并于2012年7月設立中山生產基地，即中山斯某公司，使用科某公司技術信息，加工生產與科某公司相似的同類產品，給被侵權人科某公司造成重大經濟損失，涉嫌侵犯商業秘密。李某于2003年人職s市科某公司，在公司任職9年，2011年7月升任科某公司技術總監，能夠接觸并掌握到科某公司的商業秘密。在科某公司的員工手冊中，專門設有“不得泄露公司商業機密”的條款，同時科某公司還專門制定了《保護商業秘密規定》。2012年5月16日，李某以人職新加坡某公司為由辭職，辭職后實際于同年6月入職S市斯某公司。此前，在未經科某公司準許的情況下，擅自將在原工作單位科某公司履職期間所掌握的各種設備技術信息、客戶資料等，拷貝至自己的移動硬盤。加人中山斯某公司后，李某利用上述各類技術信息（包括被鑒定為不為公眾所知悉的技術信息“氣動馬達和多級氣缸”圖紙及數據），加工生產與科某公司經營之同類產品——油污水快速過濾器。此外，根據李某的供述，其入職斯某公司系受到該公司老板謝某利誘的結果，謝某曾以年薪20萬元、分配股份、配備車輛等豐厚待遇為條件，多次拉攏其人職謝某創辦的公司，并要求李某離職前收集科某公司相關的技術資料以備后用。2012年10月22日，G省專利信息中心知識產權司法鑒定所對涉案的技術信息加以司法鑒定，其鑒定意見為：源自科某公司的“氣動馬達和多級氣缸”
之結構、加工、裝配信息及其整體組合，均屬于“不為公眾所知悉的技術信息”。
2013年1月21日，S市中衡信資產評估有限公司對本案被告涉嫌侵犯商業秘密而對科某公司造成的成本損失進行了司法鑒定，鑒定意見為：謝某、李某因涉嫌侵犯商業秘密而對科某公司造成的成本損失，在評估基準日2012年12月31日的評估值為人民幣115萬元；其中，對科某公司“氣動馬達”造成的成本損失價值為人民幣62萬元，對科某公司“多級氣缸”造成的成本損失價值為人民幣53萬元。
在偵查階段，廣東省專利信息中心知識產權司法鑒定所還就G安證計算機司法鑒定所提取的涉案資料及民警扣押的圖紙、產品實物與科某公司商業秘密技術信息是否具有同一性進行了鑒定，鑒定意見為：(1)G安證計算機司法鑒定所提取的涉案資料及民警扣押的圖紙、產品實物與科某公司“氣動馬達”秘密技術信息，總體比對結果為“實質相似”，具有同一性；(2)G安證計算機司法鑒定所提取的涉案資料及民警扣押的圖紙、產品實物與科某公司“多級氣缸”秘密技術信息，總體比對結果為基本不同；(3)G安證計算機司法鑒定所提取的涉案資料中有大量標注“S市科某公司”字樣的圖紙。
公訴機關認為：被告人謝某采取不正當手段挖走科某公司總工程師李某，并在其公司使用科某公司商業秘密技術信息，加工生產科某公司同類產品，給權利人科某公司造成重大經濟損失。李某違反科某公司的保密規定，利用自己工作和職務上的便利，取得科某公司商業秘密技術信息，即“氣動馬達和多級氣缸”的圖紙，并在到斯某公司工作后使用科某公司商業秘密技術信息，加工生產科某公司同類產品，給權利人科某公司造成重大經濟損失。謝某、李某的行為已觸犯《刑法》第219條之規定，構成侵犯商業秘密罪。
【附相關《刑法》條文】
第二百一十九條【侵犯商業秘密罪】有下列侵犯商業秘密行為之一，給商業秘密的權利人造成重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；造成特別嚴重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金：
（一）以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業秘密的；
（二）披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權利人的商業秘密的；
（三）違反約定或者違反權利人有關保守商業秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業秘密的。
明知或者應知前款所列行為，獲取、使用或者披露他人的商業秘密的，以侵犯商業秘密論。
本條所稱商業秘密，是指不為公眾所知悉，能為權利人帶來經濟利益，具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。
本條所稱權利人，是指商業秘密的所有人和經商業秘密所有人許可的商業秘密使用人。
三、本案辯護策略
（一）初步疑點
1．關于被告單位生產的汽動馬達產品，因被侵權人（被害單位）尚未對外進行銷售，故對被侵權一方而言，損失尚未形成或者權利可以復歸，不會招致經濟損失。
2．研發損失的鑒定報告存在諸多不合理之處，存在重新鑒定的必要，且鑒定結果不排除存在“未達到50萬元這一追訴標準”之可能。
3．被告人李某作為被害單位的工程師，未與公司簽訂保密協定，被害單位也未采取足夠的保密措施進行保密。
（二）具體辯護策略
1．被害單位未進行公開市場的銷售，有無形成損失。
2．被害公司有無采取足夠的保密措施。
3．研發損失有無確實達到50萬元；即使達到，由于該案的工程師李某未將商業秘密對外公開，被侵權人的知識產權可以復位，研發成本沒有實際喪失的情況下，是否應當對本案被告人以犯罪論處。
四、法庭爭議焦點及辯方意見
法庭調查：主要表現為事實之爭，被害單位對相關技術成果的保密措施不夠，并未達到法定的“秘密”保護之標準。
法庭辯論：商業秘密作為無形財產的一種，與有形財產存在本質區別。有形財產被他人非法占有、使用時，財產權人將喪失對它的控制權；而侵權人占有、使用權利人的商業秘密時，并未排除權利人的控制、使用行為，商業秘密也不會因為被他人占有、使用而滅失，只會因為被他人侵害而減少其價值與使用價值。商業秘密只有在完全被公開，權利人對其完全失去控制的情形下，才會產生嚴重后果。在商業秘密的價值沒有完全喪失的前提下，將商業秘密的自身價值視為權利人的“重大損失”是不合適的。如何判斷研發成本有無喪失？被告人只是期待利用商業秘密生產、銷售產品獲利，并沒有將商業秘密進行擴散或轉讓，權利人的商業秘密仍處于相對保密狀態；當被告人停止侵害后，權利人的知識產權即恢復了市場地位。因此，本案中所涉侵犯商業秘密的行為，并沒有使權利人徹底喪失技術秘密帶給他的產品使用價值，權利人的研發成本并沒有喪失。
以商業秘密的價值來認定“重大損失”的模式，一般出現在侵權人自己使用或允許他人使用權利人的商業秘密，但在尚未開始生產侵權產品或雖生產出侵權產品但尚未銷售的情形下，一般也不會給權利人造成重大損失，因為此時行為人的行為尚未達到刑法中“社會危害性”要求的程度，不能滿足犯罪構成要件的事實要素，所以將此類行為作為民事侵權行為處理或對責任人加以行政處罰更為合適。如果將此類行為都作為犯罪來處理，那么《反不正當競爭法》規定的民事和行政責任基本上就沒有適用的空間了。
五、辯護詞摘選及對判決結果的影響
（一）現有證據無法認定謝某有與李某共同侵犯科某公司商業秘密的主觀故意和客觀行為
在案涉及謝某是否有與李某共同侵犯科某公司商業秘密行為的證據，僅有謝某和李某的供述。現就謝某是否拉攏李某到斯某公司上班，是否指
使李某搜集被害單位相關商業秘密信息，是否知道或應當知道李某將科某公司的技術信息用于生產科某公司同類產品等焦點，結合謝某與李某的供述加以對比分析。
1．謝某是否拉攏李某到斯某公司上班的問題。謝某與李某一致認可謝某給予李某年薪20萬元、配車和允諾分配股權的待遇這一事實，但對于李某如何入職的問題，兩人的供述卻明顯不一致。謝某稱系李某自己看到招聘信息后應聘人職的，李某在第一次詢問（當時尚未對李某立案）和第一次訊問中供述的內容與謝某的供述一致，但李某在后面的第二、四、五、六次訊問中卻稱系謝某多次高薪拉攏自己人職。
2．謝某是否指使李某搜集相關資料的問題。謝某始終堅稱沒有要求李某搜集科某公司相關設備的技術信息，也不知道李某電腦里存有大量科某公司的資料。李某在第一次詢問和第二次訊問中均承認是自己擅自將科某公司的各類技術信息拷貝到硬盤內，帶到斯某公司后再拷貝到電腦上，謝某毫不知情。但在第四、五次訊問中李某卻說謝某在他提出辭職還沒有離開科某公司期間，曾打電話要他把有用的、與設備有關的資料收集一下。而李某在第五次訊問中又供述，他其實在平時工作中已將技術信息拷貝到自己硬盤上，接到謝某電話后又補充拷貝了設備使用說明書，其還強調，即使謝某不打電話，他應該也會將硬盤帶走。
3．謝某是否知道或應當知道李某將科某公司的資料用于生產科某公司同類產品的問題。謝某供述在李某人職時明確交待不能生產和科某公司相同的產品，不能侵權，其不知道李某參照使用了科某公司的圖紙、技術信息，也不懂設備生產，李某只是程序性匯報工作。李某在第一次詢問和第六次訊問中都提到謝某要求他不能生產與科某公司相同的產品，不能造成侵權。在第二、四次訊問中李某稱設計好后向謝某匯報設備的構造、思路和所需原材料清單。在第三次訊問中稱，謝某要求參照科某公司設備基礎上設計方案，但在第一次詢問和第一、四、六次訊問中又稱謝某沒有具體參與設計。在第一次訊問中供述謝某是會計出身，對設備的生產設計完全不懂，但在第四次訊問中卻推斷謝某聽取他的匯報后應當知道他的設計與科某公司設備的異同之處，然而在第六次訊問中又改口稱謝某在他生產設備過程中不知道他參考科某公司的圖紙、技術信息等資料，謝某是看不懂圖紙的，他也認為自己沒必要告知謝某。
綜上謝某與李某的供述，進行對比可見：
第一，謝某的供述始終穩定一致，均否認存在拉攏、指使和知道或應當知道李某侵犯商業秘密的行為。
第二，李某的供述不穩定，先說自行應聘，后說被拉攏方才人職被告單位；先說自己主動拷貝涉密信息，后說謝某指使他搜集資料；先說謝某不參與具體設計，后說有參與，最后又說沒有參與；先說謝某完全不懂生產設計，后說謝某聽取匯報后應當知道他參照使用了科某公司的設備設計方案。
第三，李某的供述不具有可采性。其口供反復無常，不能排除受到外界因素的影響，也不能排除李某曾任職科某公司9年之久，感情上出現搖擺不定的可能。從刑事證據學角度分析，反復不定的言詞證據，若沒有其他相關的物證、書證等予以佐證，其證明力極其薄弱，不應被法庭采信。
第四，謝某否認有共同侵權行為，李某指證謝某參與侵權，因而在二人是否構成共同侵權合意的核心事實上，因為二人同為共同被告人，其口供不能互為證言，故形成了一對一的孤證。根據口供補強原則，在沒有其他證據補強支持任何一方的情況下，既不能采信謝某的供述，也不能采信李某的供述，應當認定在案證據不足以證明謝某與李某有共謀以及有共同侵權的行為。
第五，對李某的供述內容進行分析，可得出如下結論：(1)李某認為高薪聘請是拉攏，只是其對事實的主觀判斷，不具有客觀性；(2)李某自始至終都承認謝某要求他不能生產與科某公司相同的產品，不能侵權，即謝某沒有共同侵權的主觀故意；(3)李某最后承認謝某沒有參與具體設計，不知道他使用了科某公司的技術信息，但推斷謝某在聽取了他的匯報后應當知道，這僅是李某的主觀判斷，缺乏客觀依據。謝某系會計出身，在代理科某公司產品時，只是對產品的基本原理略有了解，對設備的生產設計完全不懂，現有證據無法推斷出謝某應當知道李某在設備生產過程中使用了科某公司的技術信息。
綜上分析，本案證據不能證明謝某拉攏李某人職，指使李某搜集與設備有關的資料，不能證明謝某知道李某在設備生產過程中使用了科某公司的技術信息。因此，在案證據恰恰證實了謝某沒有與李某共同侵犯科某公司
商業秘密的主觀故意和客觀行為。
（二）現有證據無法證明該技術信息為商業秘密
本案證據無法證明科某公司對涉案氣動馬達采取了合理保密措施，該技術信息缺乏商業秘密的法定構成要件，不能認定為商業秘密。《刑法》第219條第3款規定，商業秘密，是指不為公眾所知悉，能為權利人帶來經濟利益，具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。根據上述法律規定可知，權利人是否采取保密措施，是其商業秘密能否成立的法定條件。保密措施應為權利人為防止信息泄露，而采取的與其商業價值等具體情況相適應的合理保護措施。權利人制定的保密措施，不僅僅應在制度層面提出保密要求，還應包括可實際落實的具體措施。一般情況下的保密措施主要有：限定涉密信息的知悉范圍、標有保密標志、簽訂保密協議、涉密場所限制來訪等。而在案證據顯示，科某公司并未對涉案氣動馬達的相關技術信息采取刑法意義上的保密措施，因此，該技術信息缺乏商業秘密認定的必備要素，不能認定為商業秘密。
1．根據李某的供述及其他五位現任職于科某公司的證人的陳述，科某公司從未與其員工包括李某簽訂過任何保密協議，從未對員工進行過任何保密培訓，也從未公示或發放《員工手冊》《保護商業秘密規定》，亦未在《勞動合同》中約定保密條款。部分證人證言雖稱在科某公司的會議中有向員工宣讀《員工手冊》和《保密規定》，但均沒有提供相關的書證予以證實李某已經知悉。關于這一點，只有部分證言，但是證人之間說法不一。證人孫某稱“公司都會給每位員工傳閱公司的保密規定”，而證人徐某某則稱“在公司
公告欄進行公告，讓每位員工前往查看和閱讀”。傳閱和公告完全是兩種不同的通知方式，如果系傳閱，無在案證據證明李某有閱讀后的簽名；如果系公告，李某完全有可能因客觀原因沒有看到公告內容。科某公司員工的證言不僅自相矛盾，而且因其與科某公司有明顯的利害關系，其證言證明力極
低，不應被法庭采信。
2．科某公司沒有與李某簽訂《離職保密協議》或出具《離職保密承諾書》，故李某在離職后沒有保密義務。
3．即便科某公司在會議上曾提出保密要求，但由于其未采取合理保密措施，仍不具備商業秘密的構成要件。科某公司《保護商業秘密規定》中規定的技術信息和經營信息內容太過寬泛，可以解釋為一切信息，不具有特定性和明確性，因此，該規定起不到規范的作用。李某也不知道氣動馬達是否屬于需要保密的商業秘密。根據氣動馬達檢索報告，氣動馬達具有新穎性，不具有創造性，已經公開了一種中空外轉子液壓馬達的技術特征，在流體機械領域，本領域的技術人員可以輕易將其用作氣動馬達，只需要改變其工作流體為氣體即可。李某在研制氣動馬達的過程中，所使用的技術理論和技術參數均建立在自己的經驗積累之上，沒有獨創性，亦未意識到這是商業秘密。可見，涉案氣動馬達的相關技術信息不具備商業秘密的特征。
綜上，由于沒有充分證據證明科某公司采取了具體、合理的保密措施，且證人均系科某公司的在職員工，與科某公司存在利害關系，證言證明力極低，不能僅依據證人證言即認定科某公司已采取了具體合理的保密措施。因而認定商業秘密也就缺少了邏輯前提。
（三）《資產評估報告書》不能作為認定科某公司損失62萬元的依據
1．《資產評估報告書》采用成本法計算損失，鑒定方法不當
成本法即用研發成本作為計算商業秘密侵權賠償的依據，采用成本法的前提是商業秘密被公開、喪失其原有的秘密性或導致權利人喪失其擁有的商業秘密的市場價值。本案中，被告人只生產了一部試驗機，尚處于調試階段，未投入正式生產、銷售。科某公司稅務申報資料顯示，科某公司2011年1~3季度銷售額1453. 06萬元，2012年l～3季度銷售額2062. 20萬元。由此可見，科某公司的銷售額非但沒有減少，反而有所增加。因此，不能采用成本法計算侵犯商業秘密而導致的損失。
2．《資產評估報告書》認定研發成本的方法，違反了司法鑒定的原理，不符合會計準則和資產評估準則，依法不得作為定案依據
《資產評估報告書》認定“氣動馬達”研發人員工資薪酬為345 559元、研發人員應分攤的房租及水電費用48 417元、研發材料費用128 316元、應分攤的研發設備折舊費用48 456元及其他費用52 452元，上述費用合計623 200元。從上述組成結構可見，人員工資薪酬占了研發成本的55.4%，水電、房租費占研發成本的20. 8%，兩項合計占研究成本的76. 2%，比重過大，顯然不合理。雖然人力成本與公用成本（如房租及水電費用）是客觀發生的費用支出；但是，基于這項支出的針對性或確定性不強，任何人均無法將整棟大樓的水電費用精確地分攤到某個具體的項目上。除此以外，人力資源費用、水電費還有其本身的不可控制性、穩定性差、個案差異大的特點，將這些費用計人研發成本，極容易人為地夸大，損害被告人的權利。因此，至少研發人員工資薪酬345 559元、研發人員應分攤的房租及水電費用48 417元兩項費用不能完全作為研發成本。從而不難推斷出，氣動馬達的研發成本絕對低于侵犯商業秘密罪的起刑點50萬元。
綜上，不能憑《資產評估報告書》認定科某公司因氣動馬達商業秘密被侵犯而導致損失在50萬元以上，根據刑事案件立案追訴標準，本案不構成刑事犯罪。
辯護意見對裁判結果的影響：雖然法庭最終作出了有罪判決，但由于受到辯護意見的影響，法院最終從輕判處被告人一年有期徒刑。
辦案手記
一方面，企業之間的競爭不能采取不正當手段實現，這是法治經濟條件下市場主體的共識，另一方面，應防止商業秘密糾紛中濫用公權力、商業秘密糾紛解決泛刑事化的趨勢，應當引起立法界和司法界的反思，以免催生冤假錯案。
研發成本應當是與成果產出有直接因果關系的經濟參數，對人力資源費用、水電費、房屋租賃費等這種不可控制、穩定性差、個案差異很大的費用，不應計入研發成本。
用研發成本作為計算商業秘密侵權賠償的依據，必須有一定的前提條件，即該商業秘密已經向社會公開發布，造成了受害方的經濟利益不復存在、人人都可以無償使用、知識產權共享化的后果。在這種情況下，才可以酌情用研發成本作為計算商業秘密侵權賠償的判決依據，但本案并非屬于此種情況。

摘自：《刑事辯護：策略、技術與案例/深圳律師實務叢書》，法律出版社2017年8月出版。內容簡介：選取真實的案例，通過不同的案例，展示不同的辯護技術與方略對裁判意見產生的影響；新穎的體例結構，清晰地呈現刑事辯護學理論在刑事辯護實務中的運用，讓讀者體驗從辯護觀點的形成、論證，到影響裁判結論的動態過程，進而深刻學習刑事辯護學的基本理論、策略與技術。

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