4.1．支付不能解決方案
《支付不能及企業(yè)重整法典》( CIRE)第1條規(guī)定支付不能解決方案涉及“包括在無償還能力人財產中的企業(yè)重整”，然而，有必要注意以下幾點。
a)“支付不能解決方案”，即使適用于企業(yè)主（通常如此），不一定是為了重整企業(yè)。盡管重整應被視為首要計劃（參見第1條）。事實上，設立該機制的目標并非只是針對企業(yè)重整（比如可或多或少細化規(guī)范企業(yè)的清算）——見第1條及第192條第1款。
b) CIRE所規(guī)范的企業(yè)“重整”（該術語甚至出現(xiàn)于法典的名稱）應作廣義上的理解。從狹義上看，企業(yè)[因其生產組織（生產要素的數(shù)量、性質及組合，以及產品的種類、質量及數(shù)量）及／或因涉市場結構（競爭企業(yè)數(shù)量及質量、有關產品售價、消費水準）等問題而處于沒有條件創(chuàng)造利潤或至少取得足以抵消生產成本的收入狀況而作為或可作為重整措施的標的；重整意味重新組織企業(yè)，從而使該企業(yè)（再）取得獨立“存續(xù)”的條件。但是，支付不能解決方案亦有可能僅預設企業(yè)的持續(xù)或維持，其權利人可以是無償還能力人或第三人（第195條第2款b—c項及第199條），而企業(yè)的維持同樣被“重整企業(yè)”的法律意義涵蓋。
c)即使按一般清算無償還能力人財產途徑．亦存在重整一維持企業(yè)的可能或潛在性，當然已不可能發(fā)生在無償還能力人的權利義務范圍。CIRE第162條第1款規(guī)定：“包括在無償還能力人財產中的企業(yè)乃作為整體轉讓，除非有關建議不能滿足債權人或各方承認清算或特定元素分開轉讓有益”。
如上所述（b項），支付不能解決方案亦可能設定將企業(yè)轉讓給第三人，在這種情況下，第三受讓人主要是公司，即按照解決方案所要求的條件設立及組織的公司（見第199條等）。
d)針對按CIRE規(guī)定的清算及支付不能解決方案，沒有相應的兩種司法程序（特別）方式，只有統(tǒng)一的“支付不能之程序”（CIRE第1條第1款）[盡管該法典的名稱（《支付不能及企業(yè)重整法典》）令人聯(lián)想1993年的CREF(《企業(yè)重整及破產特別程序法典》)所規(guī)范的兩種不同程序（一是重整企業(yè)，另一是破產）。此外，CIRE不以其中任何一個層面為優(yōu)先(不似舊法典優(yōu)先重整企業(yè))，而是賦予債權人決定，新法典在這一點上也跟舊法典有差別。
在CREF中，企業(yè)是規(guī)范的核心對象（見第1條第1款）。該法典在其第2條中界定“企業(yè)的概念”。雖說不是完全無用，但在很大程度上是失敗的：該法典大多規(guī)范以不同于第2條所規(guī)定的意義界定企業(yè)。
CIRE第5條亦規(guī)定了“企業(yè)的概念”，該條實質上與CREF第2條規(guī)定相同：“為本法典效力，一切旨在經營任何經濟活動的資本與勞動的組織，皆為企業(yè)”。該定義明顯刻有企業(yè)的經濟學概念印記，而且過于抽象泛指，在CIRE中（愈加）派不上用場。由此觀之，盡管界定企業(yè)概念為各種效力而具有重要意義，但在該法典中并非為界定適用主體范圍的關鍵；重要的是企業(yè)活動／標的（“任何經濟活動”），在CIRE中可從第2條內容得出一該條中的主體包括商人與非商人，有關活動可以是或不是法律意義上的商業(yè)：法典中幾十次涉及企業(yè)的規(guī)范意義一般可容易達至。
盡管如此，值得注意的是，現(xiàn)行CIRE在提及企業(yè)時，幾乎總是按照上述第5條所指的定義，亦即，更多從客觀意義上指稱企業(yè)，作為主體的標的一工具以從事經濟活動，例如：第3條第3款b項（企業(yè)之所有人一債務人）、第53條第2款（納入無償還能力人財產中的企業(yè)）、第161條第3款a項（出賣企業(yè)）、第195條第2款c項（維持屬于債務人或第三人的企業(yè)活動）、第249條第1款a項(不具有任何企業(yè)經營權的自然人)
需補充的是，CIRE中的企業(yè)概念基本上汲取了客觀意義上的企業(yè)一般概念特征。
支付不能解決方案乃是具有法律行為性質的工具，由債權人行使，該方案（透過私文書訂立）主要包括無能力償還的債務／的企業(yè)重整措施。如果該債務人繼續(xù)經營企業(yè)，債權人主要期待營業(yè)結果可使彼等獲償：如果企業(yè)被轉讓，債權人則主要以變賣所得獲償及／或透過取得新公司出資以換取對債務人的債權。
可提出該方案者包括債務人（當向法院提出無償還能力之日或之后——第24條第3款）、無償還能力人財產管理人（由債權人大會通過審議管理人的有關報告而作出決議一第36條n項、第155條c項、第156條第3～ 4款——，或者由管理人自行提出）、單獨或一組占全部非從屬性質的債權至少1/5的債權人及無償還能力人債務的法律責任人——第193條。
如果法官接納支付不能解決方案（參見第207條），將通知第208條所指實體：如果有意，可針對該方案提出意見，以及召開債權人大會就該方案進行討論及投票表決（第209條第1款）。但是，該債權人大會須在宣告無償還能力判決確定、對法院認可的債權人名單提出爭執(zhí)的期限截止（見第208條及續(xù)后條，尤其是第130條第1款）及大會審議有關報告決議（第36條n項）之后，方得以召集：第209條第2款（由第200/2004號法令修改）。
為使企業(yè)重整在債權人大會討論有關支付不能解決方案上視為可行，至關重要的自是企業(yè)不淪落癱瘓并持有盡可能多的資產。在支付不能訴訟程序初端與核實第209條第2款所指條件之間，有關決策（尤其是由債務人首先、無償還能力人財產管理人隨后作出的決定）有負面影響企業(yè)維持的風險。為此，法典規(guī)定一些減少風險的措施：在法院宣告無償還能力之前，法官可命令采取防范措施，尤其是指定一名臨時司法管理人( admilustrador judicial provis6rio)以接管債務人的財產或協(xié)助債務人管理（第31條及第33條）；在債權人審議報告的大會召開之前，無償還能力人財產管理人應為繼續(xù)經營企業(yè)采取應有的措施（第55條第1款b項），除非認為（全部或部分）關閉企業(yè)更為有利，為此，須遵守第157條的要求；債權人審議就關閉或維持企業(yè)（全部或部分）業(yè)務進行決議（第156條第2款），如果委托無償還能力人財產管理人擬定有關方案，可決定中止無償還能力人財產清算及分割（第156條第3款）；應提出支付不能解決方案人的請求，法官可判令中止無償還能力人財產清算及分割，以防范給有關方案的執(zhí)行帶來風險（第206條第1款一但亦見第2款）；無償還能力人財產管理人就企業(yè)（全部或部分）轉讓或出賣（未關閉）企業(yè)繼續(xù)經營必不可少的財產（第161條），應取得債權人委員會的同意，如果不存在該委員會，則應取得債權人大會的同意；即使無償還能力人清算的財產負有物權擔保，若顯示對公司延續(xù)屬必需或適宜，則可推遲清算（參見第166條）。
由法官主持的債權人大會（第74條）參加者包括債權人（無論有無投票權）及其他有利害關系人（自然沒有投票權）——第72條。只有當占全部有投票權的債權至少1/3債權的債權人親自或透過代表出席債權人大會時，方得以就支付不能解決方案投票（第212條第1款及第211條第1款）。一般而言，（非從屬）債權賦予每一歐元或部分一票（第73條），但是，根據第212條第2款規(guī)定，下述債權不賦予投票權：“不為方案可處分部分變更的債權”(但注意第3款)；特定階位下的從屬債權——當方案全免排位較低的債權，按具體情況，相對于債務人、股東、社員或成員，不予以任何經濟價值（亦見第4款）。對于支付不能解決方案表決通常在債權人大會進行（第212條第1款及第210條）；但也有可能法官決定（在大會以外進行）“書面投票”（第211條）。在任一情況下，如獲“全部票數(shù)的2/3以上及過半數(shù)相應非從屬債權，其中不包括棄權票”（第212條第1款），則方案獲得通過。
經債權人通過的支付不能解決方案須由法院判決確認（第217條）。
根據第215條規(guī)定，在特定情況下，法官將依職權拒絕確認有關方案，該等情況包括“不容疏忽地違反適用于[方案]內容的程序規(guī)則或規(guī)范”，例如：認可無投票權的債權人的投票及其對于取得第212條第1款所要求的多數(shù)票具有決定影響；或者債權人“出賣”其投票（第194條第3款）。就有關內容的瑕疵，尤其是違反法律在某些事項上要求同意的強制性規(guī)定，譬如，當有關方案在未經個體債務人書面同意的情況下安排該債務人繼續(xù)經營企業(yè)，即屬于違法（第202條第1款；亦見第224條）；或者該方案在未經有關當局同意的情況下免去稅收（及社會保障供款）債權；又或者該方案在未經債權人書面同意或投贊成票的情況下規(guī)定將債權轉換為（無償還能力公司或新公司）出資（第202條第2款）。然而，就這最后一種情況，法律有時免除須征得同意的規(guī)定。根據第203條第1款的規(guī)定，如果出資屬于可自由轉讓的股份（在受規(guī)管的市場即可能如此），則不必經過相關權利人的同意而將一般或從屬債權轉換為無償還能力公司或新公司出資（或透過買人來自排位較高債權的公司出資而抵消一般或從屬債權)。
我們再回到第215條，根據該條規(guī)定，當有關方案的停止條件在合理的期限內未經落實或缺失為法官確認該方案而應有的行為，法官依職權拒絕予以確認（第201條第1~2款）。
另外，法官尚可應支付不能解決方案通過前附卷宗反對意見的利害關系（非有關方案提議者的債務人、債權人、債務人的股東、社員或成員）的請求，拒絕確認該方案，為此，請求方須提出合理依據以證實有此方案比無此方案令其狀況更差或該方案向某一債權人提供高于其債權票面價值，并加上可能有義務支付的稅務（第216條第1款），但是，如果有關計劃符合第216條第3款中3項規(guī)定的條件，且反對該計劃的是債務人及其股東、社員或成員，又或普通債權人及從屬債權人（盡管可驗證第1款所指的某些情況），法官亦不會拒絕予以確認（再次體現(xiàn)確保有擔保或優(yōu)先受償?shù)膫鶛嗳耍?16條第3款。
重整企業(yè)的措施可由支付不能解決方案規(guī)范，該等措施多樣化，主要取決于債權人的想象力及其意愿。CIRE沒有沿襲CREF對有關措施的限定（協(xié)議、重組企業(yè)、重新建立財務及管理結構）。
盡管如此，新的法典還是增加了多項措施，其中有些措施在缺失法律允許的情況下不能由債權人安排（見第198條第2款等）；另有些措施與舊法典所規(guī)定的相同或相似。
CIRE第196條第1款針對債務的措施，幾乎全部可由與債權人訂立的協(xié)議及／或財務重組方案采納，該等措施包括：免去針對無償還能力人的債權或減少其價值，其中可附加（或不附加）“除非將來有轉機”條款367]：所有或部分供債務人支配的債權償還條件；債權利息到期期限或利率變更；設立擔保；將財物讓與債權人。
“透過轉讓方式重整”（CIRE第199條的標題）類似CREF規(guī)定的“重組企業(yè)”，乃設立一間或數(shù)間公司以便經營從無償還能力人財產中取得的一間或數(shù)間場所，但是，新法典沒有重犯有關制度中若干受批評點，因而沒有引起違憲性質疑。
一般而言，新公司主要由無償還能力人的債權人設立，具體做法是，債權人將其針對無償還能力人的債權讓與新公司，由此而換取新公司股權（出資、股或股份）。作為附件的支付不能解決方案載有公司章程，其中規(guī)范公司機關的組成。該方案尚應詳細說明新公司“透過適當回報”而從無償還能力人財產中取得場所（第199條）。如果（全部或部分）企業(yè)繼續(xù)維持，該回報至少等同于企業(yè)元素“持續(xù)價值”的總和（亦參見第153條第2款及第159條第2款c項最后部分）。就支付不能解決方案的確認判決構成“設立新公司及受讓應取得的財物和權利以進行有關登記”的足夠憑證（第217條第3款a項）。
“重整”企業(yè)（更確切地說。企業(yè)主）亦可以在企業(yè)繼續(xù)屬于無償還能力債務人（亦即不轉讓企業(yè)）并由其經營下進行（參見第185條第2款b ～c項），該情況也包括“債務人管理”（第223條及續(xù)后條）。盡管“債務人管理”自成一編（第10編），但涉及支付不能解決方案（盡管在程序若干方面受專門制度約束）一見第224條第2款b項及第2款、第228條第1款e項。
第198條規(guī)定的某些“有關公司的專門措施”不無唐突。
該條的第1款的規(guī)定尚屬合理：公司有權限機關對于支付不能解決方案可附加采取及執(zhí)行特定措施的條件（如由股東決議增加資本）。
但是，該條第2款（包括各項）似有不當之處：該款規(guī)定可由“支付不能解決方案”作出以下安排也就是說，只有無償還能力人的債權人參與，從而排除公司機關（決定性的）介入]。
a)減少用于覆蓋損失的資本，包括減至零或低于法定下限，但在這后一種情況，須伴隨第三人或債權人認購公司資本，加至等同或超過法定下限；根據第3款規(guī)定，“只有在推定全部公司資產清算后不將有任何剩余可分派給股東的情況下，方接受”減至零資本。
b)增加公司資本，由第三人或債權人認購（尤其透過對無償還能力人的債權轉換為公司出資為之），可按照或不按照法定（參見《公司法典》第266條及第458條）或章定股東優(yōu)先權為之，然而，如果取消優(yōu)先權，惟有之前資本減至零，或該取消不會引致“股東持有的出資貶值”方屬合法（第4款）。就第一種情況，取消優(yōu)先權意味“股東除名”（無論對于支付不能有無責任，亦無論是否打算重新出資……）；就第二種情況，很難斷言股東不加入公司資本增加不引致出資的貶值；即使新的出資以實有價值發(fā)行，股東的地位相對會削弱，這一般意味著出資的商業(yè)價值（亦）減少。
c)公司章程的其他修改（除了增加或減少資本外）；公司組織 變更（采另一公司種類）；“公司機關變更”（行政管理機關及監(jiān)事機關據位人更換）——第2款c ~e項。但采取該等措施一般取決于公司資本增加方案規(guī)定賦予債權人及／或第三人多數(shù)票（c項與d項需特定多數(shù)）——第5款。
d)無限公司或一般兩合公司所有股東除名（伴隨接納新的股東）或股份兩合公司無限責任股東（伴隨資本減至零）�！叭绻嘘P出資未受到任何貶值”，被除名股東可獲“適當補償”（第2款f ~
g項及第6款）。所有無限責任股東除名，無論是否經理，亦無論對造成或加劇支付不能的情況有無影響，以及是否有過……甚至將一般兩合公司的有限責任股東亦一并除名！
如此之多措施（按公司法一般僅由公司股東采取）任由公司債權人強加。令人費解的是，法典規(guī)定公司債權人處分公司資產及限制公司機關采取措施（第198條第1款）尚嫌不夠，進而允許債權人對公司人事組織作出如此大的變動。
然而，當無償還能力人是股份有限公司，如果有關方案規(guī)定增加或減少公司資本，法官依職權范圍拒絕確認該方案，因此，第198條第2款規(guī)定違反了當時歐盟關于公司方面的指令（1976年12月13日第77/91/CEE號指令——適用于股份有限公司），電指令不允許公司債權人決定增加資本（無論是否加設股東優(yōu)先權）或予以減少（第25條、第29條及第30條）——見取代上述指令的2012年10月25日第2012/30/UE號歐盟指令第29條、第33條及第34條。
摘自《商法教程(第一卷）》，法律出版社2017年9月出版。內容簡介：《商法教程(第一卷)》于1998年首次出版以來一直是葡萄牙法科學生的商法教材，至今已是第九版。更重要的是，對于非葡萄牙的學生或研究學者來說，本書章節(jié)編排合理，內容全面充實，且就理論爭議與關鍵問題均有探討，有助于清晰了解與深入把握葡萄牙的商法架構與具體內容。就學術探討而言，本書的觀點闡述之特點為“不急于立一家之說，重在采納、比較與分析百家之言”，就商法學的相關難點與重點問題予以客觀冷靜地全面梳理與分析，無疑這是為學與治學的正確態(tài)度。
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