法律評(píng)注在中國(guó)
韓世遠(yuǎn) 清華大學(xué)法學(xué)院教授
一、引言
隨著法學(xué)國(guó)際交流的頻繁，帶來(lái)了兩方面的影響：其一，留學(xué)歐陸或者東洋的學(xué)人一定會(huì)對(duì)德國(guó)的施陶丁格民法典評(píng)注（StaudingerKommentar）、慕尼黑民法典評(píng)注（MuenchernerKommentar）或者“注釋民法”印象深刻、心儀不已；其二，歐陸或者東洋法律學(xué)人則會(huì)問(wèn)起：在中國(guó)有與之相類(lèi)似的法學(xué)文獻(xiàn)嗎？
確實(shí)，法律評(píng)注并非普遍存在的法學(xué)文獻(xiàn)類(lèi)型。那么，這種特殊的法學(xué)文獻(xiàn)類(lèi)型，其發(fā)生及發(fā)展需要具備什么樣的條件？它究竟具有什么魅力使得許多中國(guó)法學(xué)學(xué)人心向往之？在中國(guó)應(yīng)否增添法律評(píng)注這種法學(xué)文獻(xiàn)類(lèi)型？為此應(yīng)做哪些準(zhǔn)備工作？
要理解法律評(píng)注，不能不將它與一個(gè)國(guó)家的法、法源及法的運(yùn)作過(guò)程聯(lián)系起來(lái)，與法的運(yùn)作過(guò)程中的技術(shù)聯(lián)系起來(lái)。說(shuō)到底，法律評(píng)注是一種工具，它的魅力恰來(lái)自它的工具理性。當(dāng)下的中國(guó)盛行法律實(shí)證主義，成文立法成為主要的法源。立法者、裁判者各有其角色，與此同時(shí)，法律學(xué)人也有其無(wú)可替代的角色，法律評(píng)注作為法律學(xué)人的學(xué)術(shù)成果，可為法的運(yùn)作過(guò)程帶來(lái)獨(dú)特的貢獻(xiàn)。本文通過(guò)分析民法領(lǐng)域的法學(xué)文獻(xiàn)，特別是其中的注釋書(shū)，描述其在中國(guó)的現(xiàn)狀，嘗試回答上述問(wèn)題，并揭示未來(lái)發(fā)展的方向。
二、法的淵源與法學(xué)文獻(xiàn)
有什么樣的法，就會(huì)有什么樣的法學(xué)，以及與之相應(yīng)的法學(xué)文獻(xiàn)。法律評(píng)注( Kommentar)作為一種獨(dú)特的法學(xué)文獻(xiàn)類(lèi)型，其出現(xiàn)通常是以一部成文立法的存在為前提。
上述論斷很容易從大陸法系國(guó)家獲得驗(yàn)證。德國(guó)的法律評(píng)注基本上是對(duì)《德國(guó)民法典》《德國(guó)商法典》等法典所作的評(píng)注。這種現(xiàn)象并不局限于國(guó)內(nèi)法，也可以體現(xiàn)在國(guó)際法上。比如《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷(xiāo)售合同公約》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《公約》），在德國(guó)便有相應(yīng)的條文評(píng)注，而且還有相應(yīng)的英文版本。
在像美國(guó)這樣的普通法國(guó)家，判例法( caselaw)為首要的法源，雖然法學(xué)著作要以某種形式將判例法規(guī)則體系化，使之易于成為學(xué)習(xí)的對(duì)象比如哈佛大學(xué)法學(xué)院首任院長(zhǎng)蘭德(ChristopherColumbus Langdell)所編寫(xiě)的合同法案例匯編書(shū)]，使學(xué)生從中掌握法的原則，并使之能夠“像律師那樣思考”( thinking like alawyer)，但這樣的著作與大陸法系的法律評(píng)注存在顯著的風(fēng)格差異。
當(dāng)然，在普通法國(guó)家也并非沒(méi)有像大陸法國(guó)家那樣的法律評(píng)注，比如，圍繞1872年《印度合同法》( the Indian Contract Act, Act 9 0f1872)，從1921年起便有類(lèi)似于大陸法國(guó)家的逐條法律評(píng)注書(shū)，而且已持續(xù)新版至2016年。顯然，這種著作并非針對(duì)判例法寫(xiě)作，而是針對(duì)成文法，雖然在該評(píng)注書(shū)中結(jié)合了大量的判例。在美國(guó)，隨著《公約》的生效并成為其有效法源，也有美國(guó)學(xué)者寫(xiě)作的《公約》逐條法律評(píng)注，并已成為該領(lǐng)域的經(jīng)典。
中國(guó)向來(lái)是成文法國(guó)家，關(guān)于成文法的法學(xué)文獻(xiàn)，并不乏注釋書(shū)，也不乏注釋傳統(tǒng)。中國(guó)目前可知其具體內(nèi)容的古代法律典籍，首推《唐律》。而關(guān)于《唐律》，早在公元649年中國(guó)便有了《唐律疏議》，它本身就是對(duì)于《唐律》律文提供的“定疏”。全書(shū)以律文為經(jīng)，按照律十二篇的順序，對(duì)502條律文逐條逐句進(jìn)行詮解和疏釋?zhuān)�并設(shè)置問(wèn)答，辨異析疑。6由于官方組織編寫(xiě)和推廣，《唐律疏議》在實(shí)踐中的結(jié)果遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了原來(lái)的編撰目的，已不僅是唐律的注釋書(shū)，甚至在唐代具有與律并行的實(shí)體法效力。從歷史上來(lái)看，中國(guó)人對(duì)于法律的評(píng)注恐怕要比西方人早。
清末變法，依舊以成文法為其主要淵源，在1911年完成了大清《民律（草案）》，主要借鑒《德國(guó)民法典》，采潘德克頓體例的五編制，總計(jì)1569條。然而，隨著清王朝在該年的終結(jié)，該民法典草案并沒(méi)有成為真正的法律。不過(guò)，對(duì)于該《民律（草案）》，中華書(shū)局1917年在上海出版了逐條的釋義書(shū)，作者邵義，是一位曾在日本留學(xué)的中國(guó)人。邵義還出版過(guò)一本關(guān)于1911年大清《刑事訴訟律》的注釋書(shū)。啟人思考的是，《民律釋義》并非“以解釋現(xiàn)行法為中心”。與其說(shuō)它是以實(shí)務(wù)為導(dǎo)向，毋寧說(shuō)它是以傳播新學(xué)新知為目的，是在借《民律（草案）》之體而傳播西方民法的新知識(shí)、新觀念。
在1929年中華民國(guó)《民法》頒布后，也曾相應(yīng)出現(xiàn)了一批注釋書(shū)。比如史尚寬著《民法總則釋義》（會(huì)文堂新記書(shū)局1936年），歐陽(yáng)溪著《民法總則釋義》（上海法學(xué)編譯社1940年），張正學(xué)、曹杰著《民法總則注釋》（商務(wù)印書(shū)館1947年）等。該部法典自1949年在中國(guó)大陸被廢除，但如今它在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)仍然有效。雖然有成文法典的條件，但在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)尚未產(chǎn)生大型的法律評(píng)注，對(duì)此后文仍將述及。
自1949年中華人民共和國(guó)成立以來(lái)，民法的發(fā)展在前30年（1949年至1978年）基本上停滯不前。在這30年中，1950年的《婚姻法》是唯一一部真正生效的民事法律，直到1980年被新的《婚姻法》所取代。盡管有兩次起草民法典的努力，但均因政治運(yùn)動(dòng)而中斷。而“文化大革命”期間，公檢法一度被砸爛，更談不上起草民法典。自1980年往后，中國(guó)的法制開(kāi)始步入正軌。成文立法成為最為重要的法律淵源，同時(shí)，最高人民法院的司法解釋也是法律淵源的組成部分。2010年，作為司法改革的重要舉措，最高人民法院推行中國(guó)特色案例指導(dǎo)制度。該制度意在學(xué)習(xí)英美法系的判例制度，但到目前為止，尚沒(méi)有見(jiàn)到明確的規(guī)定要求法官必須遵循指導(dǎo)性案例。指導(dǎo)性案例的功能及效果，尚有待實(shí)踐檢驗(yàn)。與之相應(yīng)的法學(xué)文獻(xiàn)，將在下一部分分析。
三、當(dāng)代中文法學(xué)文獻(xiàn)
（一）總體描述
當(dāng)代中文法學(xué)文獻(xiàn)主要由期刊學(xué)術(shù)論文、學(xué)位論文和圖書(shū)組成。期刊學(xué)術(shù)論文和學(xué)位論文可以很容易地從“中國(guó)知網(wǎng)”數(shù)據(jù)庫(kù)找到，此處筆者僅就圖書(shū)進(jìn)行描述和分析。當(dāng)代中文法律圖書(shū)主要包含教科書(shū)、注釋書(shū)、專(zhuān)著（專(zhuān)題著作）和翻譯書(shū)。就教科書(shū)而言，如今法律出版社和高等教育出版社出版的教科書(shū)在中國(guó)的法學(xué)院使用率最高。這兩家出版社各有法學(xué)教科書(shū)系列，每個(gè)系列均不下40種。另外，北京大學(xué)出版社、清華大學(xué)出版社、中國(guó)人民大學(xué)出版社以及中國(guó)政法大學(xué)出版社等，也出版了許多高品質(zhì)的法學(xué)教科書(shū)。每年出版的法學(xué)專(zhuān)著，盡管沒(méi)有具體的統(tǒng)計(jì)數(shù)字，但也相當(dāng)可觀。法學(xué)翻譯書(shū)深受法學(xué)學(xué)者和學(xué)生的歡迎，粗略估計(jì)，其規(guī)模也己累計(jì)達(dá)數(shù)百甚至上千種。這類(lèi)著作的原始語(yǔ)言以英語(yǔ)、德國(guó)和日語(yǔ)居多。本文的關(guān)注點(diǎn)在于注釋類(lèi)圖書(shū)。
1.1949-1979年
在這一階段并沒(méi)有出現(xiàn)給人留下深刻印象的注釋書(shū)，其原因值得探討。在這一階段以民法為寫(xiě)作對(duì)象的書(shū)籍，以《中華人民共和國(guó)民法基本問(wèn)題》為代表。將該書(shū)作為范例，或可給我們一些啟發(fā)。基本的問(wèn)題是：該書(shū)應(yīng)該如何定性和歸類(lèi)？
(1)解釋論vs立法論
該書(shū)是為了適應(yīng)在職政法干部學(xué)習(xí)參考的需要而編寫(xiě)，以今天的眼光來(lái)看，總體上應(yīng)屬解釋論。它力求描述新中國(guó)成立8年后的中國(guó)民法，編織中國(guó)民法學(xué)的知識(shí)體系。關(guān)于法及法源，認(rèn)為“法，是統(tǒng)治階級(jí)意志的表示；而法規(guī)，則是其表現(xiàn)形式，是國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)制定的法律、法令、決議、命令等法律文件”（第10頁(yè)）。中央一 級(jí)頒布的民事法規(guī)或其內(nèi)容與民法有關(guān)的法規(guī)，共有747件（第11頁(yè)）。“我們國(guó)家制定民事法規(guī)，首先是把勞動(dòng)人民的意志集中表現(xiàn)為黨的政策，經(jīng)過(guò)實(shí)踐的檢驗(yàn)，然后總結(jié)上升為法律。”（第11頁(yè)）客觀地說(shuō)，這時(shí)期“政策”已是實(shí)際上的法源。
(2)階級(jí)性vs繼承性
這個(gè)時(shí)期特別強(qiáng)調(diào)法的階級(jí)性， “民法，是階級(jí)斗爭(zhēng)和階級(jí)矛盾的產(chǎn)物，它是統(tǒng)治階級(jí)在根本財(cái)產(chǎn)利益的問(wèn)題上進(jìn)行階級(jí)斗爭(zhēng)的工具”（第4頁(yè)）。廢除地主階級(jí)土地所有制；沒(méi)收官僚資本歸國(guó)家所有；解放前農(nóng)民及其他勞動(dòng)人民所欠地主的債務(wù)一律廢除，均是具體表現(xiàn)。
該書(shū)中大量使用的法律行為、代理、時(shí)效、所有權(quán)、債、合同、侵權(quán)行為等概念及制度，顯然又不是憑空的創(chuàng)造，這類(lèi)學(xué)理的體系構(gòu)造是借鑒蘇俄民法的結(jié)果，典型的特征是，將婚姻家庭法排除在民法體系之外。而蘇俄民法又具有繼受羅馬法、法國(guó)法乃至德國(guó)法的基因。因而，繼承性、共通性的因素，顯而易見(jiàn)。
(3)何以沒(méi)有法律評(píng)注作品
如果將法律評(píng)注理解為對(duì)于某部成文立法的逐條評(píng)注，在這個(gè)階段，除了一部《婚姻法》，其他的民法分支，并無(wú)正式的成文立法，況且按照當(dāng)時(shí)的觀念，《婚姻法》尚不屬于民法。可見(jiàn)，當(dāng)時(shí)并不具備出現(xiàn)逐條評(píng)注形態(tài)的法學(xué)作品的前提。
2.1980年以來(lái)的民法注釋書(shū)
新中國(guó)主要的民事法律都是在1980年以后陸續(xù)頒布的，構(gòu)成了注釋書(shū)寫(xiě)作的前提條件。
在1986年《民法通則》頒布后，便出版過(guò)注釋書(shū)。該書(shū)是逐條注釋?zhuān)�由兩位參加過(guò)民法通則起草工作的人士寫(xiě)作完成。1995年6月30日頒布《擔(dān)保法》，此后也出版過(guò)一本關(guān)于該法的逐條注釋書(shū)，該書(shū)也是由立法機(jī)關(guān)人士寫(xiě)作。
后來(lái)，法律出版社出版了“中華人民共和國(guó)法律釋義叢書(shū)”，是由全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)法制工作委員會(huì)編。到目前為止，在民事法律領(lǐng)域該叢書(shū)出版了合同法、婚姻法、合伙企業(yè)法、物權(quán)法、侵權(quán)責(zé)任法、民法總則等。就該系列釋義書(shū)的特點(diǎn)，德國(guó)馬克斯·普朗克外國(guó)私法與比較私法研究所樸法眼(D r．K．Pissler)研究員曾指出：
(1)該系列的釋義書(shū)是由高級(jí)別官員( high-ranking 'cadres)擔(dān)任主編（比如在合同法卷釋義書(shū)出版時(shí)，主編胡康生先生任全國(guó)人大法工委主任；又如民法總則卷出版時(shí)，主編李適時(shí)先生任全國(guó)人大常委會(huì)委員，全國(guó)人大法律委員會(huì)副主任委員，全國(guó)人大常委會(huì)機(jī)關(guān)黨組成員，全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)主任）；
(2)各條文注釋的寫(xiě)作者并不注明（比如，2017年出版的民法總則的釋義書(shū)，僅在“后記”中提及參加該書(shū)撰寫(xiě)工作的作者，讀者無(wú)法確知具體條文釋義的作者）；
(3)通常是在所釋義的法律頒布后很短的時(shí)間內(nèi)便出版（令人猜想作者掌握有關(guān)立法者意圖的內(nèi)部知識(shí)）。除了上述特點(diǎn)外，我們還可以繼續(xù)指出：
(4)該系列并不使用腳注或者尾注，讀者難以判斷相應(yīng)觀點(diǎn)是屬于作者原創(chuàng)抑或有所出處。
(5)極少關(guān)注或反映司法實(shí)務(wù)（主要是司法判決）。
另外一套注釋書(shū)系列是由北京大學(xué)出版社出版，由全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)的工作人員編寫(xiě)。與前一系列相比，這一系列依條文具體區(qū)分“說(shuō)明”“立法理由”及“相關(guān)規(guī)定”。以該系列中的物權(quán)法卷為例，其中的“相關(guān)規(guī)定”不僅包括中國(guó)的法律、行政法規(guī)及司法解釋的規(guī)定，還包括可進(jìn)行比較的其他國(guó)家或者地區(qū)的立法規(guī)定。這可以說(shuō)是一項(xiàng)重要進(jìn)步。不過(guò)，在不使用腳注或者尾注這一點(diǎn)上，該系列與前一系列相同。
除了法律之外，司法解釋屬于另外一類(lèi)注釋書(shū)的評(píng)注對(duì)象。就此，首先須提及的是人民法院出版社出版的“司法解釋理解與適用叢書(shū)系列”。在
該系列叢書(shū)中，人們可以發(fā)現(xiàn)對(duì)于大多數(shù)重要司法解釋的注釋?zhuān)�包括關(guān)于民事案件訴訟時(shí)效司法解釋的理解與適用、關(guān)于合同法司法解釋?zhuān)ǘ�）的理解與適用、關(guān)于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件司法解釋的理解與適用、關(guān)于審理旅游糾紛案件司法解釋的理解與適用、關(guān)于買(mǎi)賣(mài)合同司法解釋的理解與適用、關(guān)于融資適用合同司法解釋的理解與適用、關(guān)于民間借貸司法解釋的理解與適用、關(guān)于物權(quán)法司法解釋?zhuān)ㄒ唬┑睦斫馀c適用等。以關(guān)于買(mǎi)賣(mài)合同司法解釋的理解與適用為例，該注釋書(shū)的主編奚曉明時(shí)任最高人民法院副院長(zhǎng)（后因涉貪腐問(wèn)題入獄），作者絕大多數(shù)為最高人民法院的法官，也個(gè)別高校法學(xué)教授。該書(shū)不僅列明了撰寫(xiě)人的姓名，而且在“后記”中按撰寫(xiě)順序清楚交代了每位撰寫(xiě)人的寫(xiě)作分工。該書(shū)針對(duì)每個(gè)條文，依“主旨”“釋義”和“適用”的結(jié)構(gòu)順序，逐一注釋。該書(shū)不僅使用了腳注注釋?zhuān)�而且還使用了案例以說(shuō)明重要的問(wèn)題點(diǎn)。
以上所描述的基本上是權(quán)威機(jī)構(gòu)就法律或者司法解釋寫(xiě)作的注釋書(shū)，除此之外，在中國(guó)也有學(xué)者參與寫(xiě)作法律注釋書(shū)。比如，在合同法出臺(tái)之后，中國(guó)政法大學(xué)江平教授主編出版了合同法的注釋書(shū)，該書(shū)的特點(diǎn)是：多位作者的合著作品、沒(méi)有標(biāo)注各位作者具體寫(xiě)作的部分以及沒(méi)有使用腳注。在物權(quán)法出臺(tái)之后，中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所孫憲忠研究員主編出版了物權(quán)法的注釋書(shū)。較之江平教授主編的合同法注釋書(shū)，該書(shū)在兩個(gè)方面有所進(jìn)步：標(biāo)注清楚每位作者具體寫(xiě)作的部分，并且使用了腳注。另外還有朱巖等學(xué)者的物權(quán)法注釋書(shū)。在民法總則頒布后，中國(guó)人民大學(xué)王利明教授主編出版了相應(yīng)的注釋書(shū)。以上舉例，均屬合著作品。有時(shí)，我們也可以見(jiàn)到單個(gè)作者獨(dú)立寫(xiě)作的注釋書(shū)，比如中國(guó)政法大學(xué)王衛(wèi)國(guó)教授曾就破產(chǎn)法出版過(guò)獨(dú)著的注釋書(shū)，這是一本針對(duì)破產(chǎn)法的逐條注釋書(shū)，使
用了腳注注明引用，除了“注釋”，該書(shū)還使用“示例”就重要問(wèn)題作進(jìn)一步的說(shuō)明。
注釋書(shū)的寫(xiě)作不僅以國(guó)內(nèi)的法律和司法解釋為對(duì)象，也有以國(guó)際條約為對(duì)象的。比如，針對(duì)《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷(xiāo)售合同公約》，已出版有張玉卿先生的注釋書(shū)和中國(guó)政法大學(xué)李巍教授的注釋書(shū)。
（二）整體分析
就全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)法制工作委員會(huì)編輯出版的“中華人民共和國(guó)法律釋義叢書(shū)”而言，一如在其“出版前言”中所言， “該叢書(shū)堅(jiān)持以準(zhǔn)確地反映立法宗旨和法律條款內(nèi)容為最基本要求，在每部法律釋義中努力做到觀點(diǎn)的權(quán)威性和內(nèi)容解釋的準(zhǔn)確性”。不過(guò)，這套釋義書(shū)也有其自身的局限性。首先，該系列釋義書(shū)的基本定位為宣傳法律的通俗讀物。比如在民法總則釋義書(shū)“后記”中所言，是“為了更好地宣傳民法總則，使社會(huì)各界對(duì)民法總則內(nèi)容有全面、準(zhǔn)確的了解，保證民法總則的順利實(shí)施”而編寫(xiě)，
“力求簡(jiǎn)明扼要、通俗易懂，便于準(zhǔn)確把握立法原意”。由于其定位的目標(biāo)讀者是“社會(huì)各界”普羅大眾，故而該系列釋義書(shū)的學(xué)術(shù)色彩不濃。比如，完全不使用腳注。其次，該系列釋義書(shū)各冊(cè)約有十至二十位作者，不同作者寫(xiě)作風(fēng)格存在差異，不易統(tǒng)一。以其中的合同法釋義書(shū)為例，第二章“合同的訂立”有63頁(yè)；而第七章“違約責(zé)任”盡管在實(shí)務(wù)中非常重要，在該書(shū)中卻僅有14頁(yè)的篇幅。
反觀最高人民法院的“司法解釋理解與適用叢書(shū)”，由于其定位的目標(biāo)讀者是法官、律師及學(xué)者，則顯得更為專(zhuān)業(yè)一些。該系列注釋書(shū)的編寫(xiě)也“努力采取學(xué)說(shuō)論證與實(shí)證分析相結(jié)合的方法”。不過(guò)，該系列注釋書(shū)也有其局限性。由于其作業(yè)絕大多數(shù)是法官，他們往往難以有足夠的時(shí)間和精力花在注釋書(shū)的寫(xiě)作上，而這類(lèi)注釋書(shū)往往又是與相應(yīng)的司法解釋的發(fā)布同時(shí)出版，或者緊隨其后出版。
就學(xué)者所寫(xiě)的注釋書(shū)來(lái)看，仍有較大可提升的空間。首先，與由官員或者法官寫(xiě)作的注釋書(shū)相比，由學(xué)者寫(xiě)作的注釋書(shū)數(shù)量偏少。這恐怕與釋義書(shū)使注釋書(shū)“污名化”脫不了干系，好些學(xué)者因此而不太看重單純的逐條釋義，現(xiàn)有學(xué)術(shù)評(píng)價(jià)體系也不太把這類(lèi)書(shū)當(dāng)回事。其次，學(xué)者寫(xiě)作的注釋書(shū)，無(wú)論是在學(xué)術(shù)圈還是在實(shí)務(wù)圈，大多尚未產(chǎn)生重大的影響，這也可以說(shuō)是前一問(wèn)題帶來(lái)的直接后果，投入不夠，自然回報(bào)不豐。
意識(shí)到中國(guó)現(xiàn)有的法律注釋書(shū)的不足，越來(lái)
越多人開(kāi)始期盼理想的法律注釋書(shū)。
四、法律評(píng)注魅力何在
（一）法律評(píng)注是立法、司法及學(xué)說(shuō)成熟的標(biāo)志
理想的法律評(píng)注是什么樣子的呢？典型的例子可以舉德國(guó)的民法評(píng)注，大型的如施陶丁格民法典評(píng)注或者慕尼黑民法典評(píng)注，中型的如帕朗特民法典評(píng)注（Palandt BGB）或者埃爾曼民法典評(píng)注（Erman BGB），小型的如堯爾尼希民法典評(píng)注（Jauemig BGB Kommentar）或者民法典評(píng)注手冊(cè)（Handkommentar BGB）。如以日本的民法評(píng)注為例，其中大型的當(dāng)然是有斐閣出版的“新版注釋民法”；簡(jiǎn)明版的有日本評(píng)論社出版的“基本法注釋”（基本法）系列，民法系列具體包括民法總則、物權(quán)、債權(quán)總論、債權(quán)各論1（契約）、債權(quán)各論2（事務(wù)管理、不當(dāng)?shù)美�、不法行為、制造物�?zé)任法）、親族、相續(xù)各冊(cè)，最初面世于1971年，后面不斷修訂。較之大型注釋書(shū)，簡(jiǎn)明版注釋書(shū)修訂更新快，價(jià)格親民，更易為學(xué)生使用。另外，也有便攜版，比如松岡久和與中田邦博兩教授主編的《新民法評(píng)注（財(cái)產(chǎn)法）》（日本評(píng)論社2012年版）。民法評(píng)注的范例還可以從瑞士、奧地利、韓國(guó)等國(guó)家發(fā)現(xiàn)。通過(guò)這些事例，人們所能看到的不僅僅是“紙面上的法”，也能夠看到“訴訟中的法”或者“活法”。如此，法源便由實(shí)定的法律擴(kuò)展至裁判案例（判例），甚至學(xué)說(shuō)理論（學(xué)理）。
理想的法律評(píng)注并不容易完成。臺(tái)灣大學(xué)王澤鑒教授曾就日本注釋民法的編寫(xiě)及出版寫(xiě)道：
最近日本集合學(xué)界及實(shí)務(wù)界之力量完成注釋民法（全二六卷），由中川善之助、柚木馨、谷口知平、於保不二雄主編，有斐閣出版。日本學(xué)者頗為自豪，實(shí)有理由，蓋非累積數(shù)十年學(xué)說(shuō)及判例之研究，不克完成此類(lèi)劃時(shí)代之巨著也。
王澤鑒先生“希望能在十年內(nèi)集合眾力，完成一套類(lèi)如德國(guó)施陶丁格民法典評(píng)注、慕尼黑民法典評(píng)注，或日本‘注釋民法’之中國(guó)民法注釋書(shū)”。王澤鑒先生言此宏愿是在一篇名為“民法五十年”的報(bào)告中，推算時(shí)間應(yīng)該是在1979年。時(shí)至今日，38年己過(guò)，在臺(tái)灣地區(qū)尚未出版上述大型的民法注釋書(shū)。又依王澤鑒先生在1995年的記述，以臺(tái)灣民法注釋的基本條件業(yè)已初備，“行政院”科學(xué)委員會(huì)特自1994年起，專(zhuān)案補(bǔ)助臺(tái)灣大學(xué)法律學(xué)系負(fù)責(zé)籌劃從事民法注釋工作，預(yù)計(jì)二年內(nèi)先完成民法總則。顯然亦未克成事，足見(jiàn)寫(xiě)作和出版大型民法注釋書(shū)，何其艱難。有學(xué)者稱(chēng)法律評(píng)注為“法教義學(xué)的巔峰”，自然有其道理。
著眼于中國(guó)大陸，經(jīng)過(guò)近三四十年的法律發(fā)展，已經(jīng)有了相當(dāng)?shù)牟门邪感图皩W(xué)說(shuō)理論的積累，是在中國(guó)改進(jìn)法律注釋文獻(xiàn)的時(shí)候了。
（二）法律評(píng)注是法律適用的有用工具
由于法律的專(zhuān)業(yè)化和精細(xì)化，每個(gè)法官、仲裁員或者律師只能是某一具體法律領(lǐng)域的專(zhuān)家。而法律的適用卻是綜合的，這意味著他思考法律問(wèn)題時(shí)需要兼顧實(shí)體法與程序法，有時(shí)需要兼顧私法與公法。于此場(chǎng)合，一部詳盡的注釋書(shū)對(duì)于法律適用者無(wú)疑會(huì)有巨大的幫助，因?yàn)樗鼘?duì)于某一具體法律條文提供了集中和詳盡的信息。
（三）法律評(píng)注有助于法律學(xué)習(xí)
對(duì)于法科學(xué)生而言，法學(xué)教科書(shū)自屬必要，但僅有教科書(shū)尚有不足。教科書(shū)傳遞給學(xué)生的只是法學(xué)的基本知識(shí)，許多學(xué)生可能希望更進(jìn)一步探究。如此，如果有權(quán)威的專(zhuān)家學(xué)者撰寫(xiě)的注釋書(shū)，能夠告訴讀者主流法官的立場(chǎng)以及學(xué)界的觀點(diǎn)，無(wú)疑會(huì)是非常大的幫助。
（四）法律評(píng)注是法學(xué)研究的重要一環(huán)
可從兩個(gè)層面說(shuō)明。首先，一套法律評(píng)注的權(quán)威性往往與其作者或者作者群體有著直接的關(guān)系。以日本的“注釋民法”為例，不僅其編集代表均是日本民法學(xué)界的領(lǐng)軍人物，而且就具體條文的寫(xiě)作者的挑選，也有其嚴(yán)格的學(xué)術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，往往是在日本就該具體問(wèn)題有專(zhuān)門(mén)研究的、學(xué)術(shù)圈公認(rèn)的頂尖學(xué)者。比如，《日本民法典》第415條（債務(wù)不履行的損害賠償）和第416條（損害賠償?shù)姆秶�）便是委托北川善太郎教授�?zhí)筆，新版則由潮見(jiàn)佳男教授修訂；第420條和第421條（賠償額的預(yù)定）則委托能見(jiàn)善久教授執(zhí)筆；第423條（債權(quán)人代位權(quán)）、第424條（詐害行為撤銷(xiāo)權(quán)）等則委托下森定教授執(zhí)筆。同時(shí)，正是因?yàn)橛羞@樣嚴(yán)格的學(xué)術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，能夠入選作者團(tuán)隊(duì)，本身便是非常高的學(xué)術(shù)榮譽(yù)，又會(huì)因此激勵(lì)著作
者認(rèn)真寫(xiě)作。
其次，中國(guó)的許多民事法律是比較法的產(chǎn)物，具有混合繼受的特點(diǎn)，學(xué)習(xí)對(duì)象兼及大陸法系與普通法系。《合同法》便是一個(gè)典型事例，立法者的任務(wù)固已完成，留給司法者及學(xué)者的任務(wù)卻異常繁重。法律評(píng)注的寫(xiě)作本身便是解釋論的展開(kāi)，而解釋論的展開(kāi)必然是以“整合解釋”為歸趨：這也就意味著“法典繼受”后，我們無(wú)法通過(guò)簡(jiǎn)單的“學(xué)說(shuō)繼受”來(lái)代替中國(guó)學(xué)者對(duì)于《合同法》的解釋論作業(yè)，我們無(wú)法通過(guò)翻譯外國(guó)的教科書(shū)來(lái)代替中國(guó)的教科書(shū)。中國(guó)法官及學(xué)者，任重而道遠(yuǎn)。
不妨舉一事例，說(shuō)明何以學(xué)者對(duì)于法條的解釋不能僅限于字面的含義，而須從體系的視角作整合的解釋。《合同法》既繼受了大陸法系的不安抗辯權(quán)（Unsicherheitseinrede，第68條和第69
條），又繼受了普通法系的先期違約( anticipatorybreach，第94條第2項(xiàng)和第108條)。在履行期限屆滿(mǎn)之前，當(dāng)事人一方以自己的行為表明不履行主要債務(wù)，對(duì)方當(dāng)事人解除合同，是否要以“催告”為要件？?jī)H看第94條第2項(xiàng)字面表述，沒(méi)有提及“催告”，故按字面解釋當(dāng)然不需要。可是，如果按照體系解釋?zhuān)瑒t會(huì)得出不同的認(rèn)識(shí)。因?yàn)椴豢煞裾J(rèn)，《合同法》第69條規(guī)定的情形與第94條第2項(xiàng)中以自己的行為表明不履行主要債務(wù)的情形，會(huì)存在重合的現(xiàn)象。而按照第69條的規(guī)定，實(shí)質(zhì)上對(duì)解除權(quán)的發(fā)生要求了“催告”。故對(duì)于這兩個(gè)條文，宜采體系解釋的方法，對(duì)于第94條第2項(xiàng)中“以自己的行為表明不履行主要債務(wù)”的情形，進(jìn)一步要求解除權(quán)的發(fā)生以“催告”為前提。由此可見(jiàn)，解釋論的展開(kāi)有時(shí)難以通過(guò)單純地繼受大陸法系或者普通法系學(xué)說(shuō)來(lái)完成，從體系的視角作整合解釋?zhuān)�這樣的工作只能依靠了解和關(guān)心中國(guó)本土實(shí)踐及理論的學(xué)者。
五、以民法評(píng)注作為學(xué)者對(duì)于法的運(yùn)作過(guò)程的貢獻(xiàn)
徒法不能自行，法的運(yùn)作過(guò)程必然要依靠人。立法者對(duì)于法的運(yùn)作過(guò)程的參與是借助于制定法律；最高人民法院通過(guò)發(fā)布司法解釋也分享了這一角色。那么，法律學(xué)者借助于什么參與法的運(yùn)作過(guò)程呢？學(xué)者的主要貢獻(xiàn)在于其學(xué)說(shuō)理論，對(duì)于法的運(yùn)作過(guò)程的參與也主要是借助于其學(xué)說(shuō)理論。法律或者司法解釋的權(quán)威性屬于“權(quán)威的力量”（ratione imperii），而學(xué)者學(xué)說(shuō)理論的力量則來(lái)自于“理性的權(quán)威”（imperio rationis）。
（一）法學(xué)理論：立法論抑或解釋論
民法理論大抵可以分為兩類(lèi)：立法論與解釋論。前者關(guān)注如何設(shè)計(jì)出合理的民法規(guī)則或者規(guī)范，或者如何改進(jìn)既有民法規(guī)則或者規(guī)范。這類(lèi)理論的目標(biāo)是要給民法立法者以指引，對(duì)之產(chǎn)生影響。后者則是遵循一套解釋方法（法學(xué)方法）以解釋既存的民事法律，幫助法官正確地適用法律。如果說(shuō)前一種理論屬于一次性使用的理論，后一種理論則是可以反復(fù)使用的理論。隨著中國(guó)民事立法日趨完善，對(duì)于立法論的需求漸趨萎縮，而對(duì)于解釋論的需求則變得越發(fā)突出。因而可說(shuō)，作為解釋論的法律注釋作品，屬于一個(gè)成熟社會(huì)所持續(xù)需要的事物。
如今，民法注釋的時(shí)代已經(jīng)到來(lái)。
（二）民法注釋書(shū)的前提條件
日本的大型民法注釋書(shū)是26卷的“注釋民法”，最初面世于1964年，陸續(xù)刊行。及至1988年，更行刊出“新版注釋民法”，規(guī)模增至28卷。人事雖有更替，注釋民法的修訂不輟。在“注釋民法”刊行詞中，作為“注釋民法”編集代表的中川善之助、柚木馨、谷口知平、於保不二雄、川島武宜和加藤一郎共同寫(xiě)道：
大型注釋書(shū)的刊行要以判例、實(shí)例以及學(xué)說(shuō)等的充分蓄積為前提。我國(guó)向來(lái)欠缺大型注釋書(shū)，人們可以說(shuō)這是由于日本法學(xué)的抽象化、概念化的性格所致，同時(shí)人們也無(wú)法否認(rèn)，對(duì)于現(xiàn)代私法的體驗(yàn)的缺乏是其主要原因。如今我們策劃刊行“注釋民法”，這正是由于我們認(rèn)為，鑒于法體驗(yàn)的蓄積以及民法學(xué)的發(fā)展，刊行大型注釋書(shū)的時(shí)機(jī)已經(jīng)成熟。
與之相似，在臺(tái)灣，王澤鑒教授也曾指出：
注釋書(shū)的主要特色在于對(duì)某個(gè)法律的條文說(shuō)明其規(guī)范目的，闡明條文間的體系關(guān)聯(lián)，綜合整理學(xué)說(shuō)與判例，分析討論解釋適用的問(wèn)題。注釋書(shū)的出現(xiàn)，須要具備若干條件，特別是要有系統(tǒng)的判例判決匯編及豐富的學(xué)說(shuō)見(jiàn)解。
（三）理想的民法注釋書(shū)應(yīng)是什么樣
就理想的民法注釋書(shū)而言，應(yīng)能匯集判例及學(xué)說(shuō)，自屬當(dāng)然。這使人不禁想起比較法大師恩斯特，拉貝爾(E．Rabel)曾經(jīng)說(shuō)過(guò)的話： “有法律而無(wú)相關(guān)判決，猶如僅有骨骼而無(wú)肌肉。通說(shuō)理論系法律之神經(jīng)。” -部理想的民法注釋書(shū)， 應(yīng)能將法律規(guī)范與裁判見(jiàn)解以及學(xué)者通說(shuō)集合成為一個(gè)有機(jī)體。換言之，法律評(píng)注所描述的，雖是以成文法條為對(duì)象，卻要更進(jìn)一步，描述在此基礎(chǔ)上形成的有機(jī)的并不斷成長(zhǎng)的法秩序。
首先，民法注釋書(shū)是以實(shí)證法為中心。如今，中國(guó)主要的民事法律包括民法總則、物權(quán)法、合同法、侵權(quán)責(zé)任法、婚姻法以及繼承法等。注釋書(shū)不僅要說(shuō)明法系條文的規(guī)范目的，也要提示不同條文之間的體系關(guān)聯(lián)。
其次，民法注釋書(shū)應(yīng)當(dāng)將法官對(duì)于法律發(fā)展所作的貢獻(xiàn)整合進(jìn)法的體系。此所謂法官的貢獻(xiàn)不僅包括最高人民法院的司法解釋?zhuān)�也包括裁判案例及其呈現(xiàn)的具體裁判規(guī)范。筆者倡導(dǎo)發(fā)現(xiàn)具體的裁判規(guī)范：
重點(diǎn)是指發(fā)現(xiàn)那些對(duì)于現(xiàn)行法規(guī)范體系構(gòu)成實(shí)質(zhì)性發(fā)展或者增長(zhǎng)的具體裁判規(guī)范（比如“權(quán)利失效”規(guī)則已出現(xiàn)在我國(guó)的案例中），這里看重的是規(guī)范的實(shí)質(zhì)增量。這種實(shí)質(zhì)增量的來(lái)源如果是最高人民法院認(rèn)可的指導(dǎo)性案例固然最好，即使沒(méi)有成為或暫時(shí)沒(méi)有成為指導(dǎo)性案例，如其中有對(duì)既有規(guī)則的發(fā)展或進(jìn)步，也值得學(xué)術(shù)界予以發(fā)掘和闡揚(yáng)。這類(lèi)具體的裁判規(guī)范本身也可以理解為一種“活法”，在民法學(xué)研究中可以作為解釋論的一部分，整合進(jìn)入民法教義學(xué)體系。
最后，民法注釋書(shū)還應(yīng)反映學(xué)者通說(shuō)見(jiàn)解及其他見(jiàn)解（少數(shù)說(shuō)）。在未形成通說(shuō)的場(chǎng)合，更應(yīng)該全面梳理既有學(xué)說(shuō)觀點(diǎn)。比如圍繞《合同法》第64條規(guī)定的向第三人履行的合同（利益第三人的合同），第三人是否享有直接請(qǐng)求債務(wù)人履行的權(quán)利，法條字面反映不清楚，學(xué)理解釋頗有分歧，很難說(shuō)哪種學(xué)說(shuō)算是通說(shuō)。民法注釋書(shū)針對(duì)這種情形，就應(yīng)當(dāng)客觀梳理，是否可因此而促進(jìn)通說(shuō)的形成，亦未可知。
（四）民法注釋?zhuān)阂呀?jīng)做的、正在做的和應(yīng)當(dāng)做的
天下大事，必作于細(xì)。一步到位完成一部民法注釋書(shū)固然理想，就單個(gè)法條，按注釋民法的套路寫(xiě)作注釋?zhuān)�亦是一條可行的路徑。從國(guó)內(nèi)法學(xué)刊物上發(fā)表的情況看，已經(jīng)出現(xiàn)了這類(lèi)作品，且有逐漸增加的態(tài)勢(shì)。
隨著《中華人民共和國(guó)民法總則》在2017年3月15日的頒布，在陸續(xù)出版的各式民法總則釋義書(shū)中，也出現(xiàn)了中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所陳更研究員主編、謝鴻飛、朱廣新副主編的《民法總則評(píng)注》，該書(shū)總計(jì)18位作者，均系中國(guó)社科院法學(xué)所、北京大學(xué)、清華大學(xué)、中國(guó)政法大學(xué)、吉林大學(xué)、南京大學(xué)、浙江大學(xué)、蘇州大學(xué)、中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)、上海財(cái)經(jīng)大學(xué)、河南財(cái)產(chǎn)政法大學(xué)以及濟(jì)南大學(xué)的教學(xué)科研人員。該書(shū)總計(jì)140余萬(wàn)字。其編寫(xiě)力圖超越通常的法律釋義，而以法律評(píng)注為目標(biāo)，逐條注釋《民法總則》。對(duì)每個(gè)法條，力求描述和提示其歷史由來(lái)、規(guī)范目的、規(guī)范含義、證明責(zé)任及其他問(wèn)題。在作學(xué) 理闡釋的同時(shí)，兼顧裁判案例的梳理。總體而言，算得上是一部名副其實(shí)的法律評(píng)注，為中國(guó)法律評(píng)注的編寫(xiě)開(kāi)了一個(gè)好頭，值得充分肯定。當(dāng)然，該書(shū)仍有其不足，比如由于編寫(xiě)時(shí)間緊，部分內(nèi)容尚顯簡(jiǎn)單。在發(fā)揮釋義功能的同時(shí)，是否揭示了通說(shuō)見(jiàn)解并兼顧其他學(xué)說(shuō)，同時(shí)兼顧裁判立場(chǎng)，不同作者完成的程度不一。不過(guò)，萬(wàn)事開(kāi)頭難，該書(shū)已經(jīng)開(kāi)了一個(gè)好頭，為今后進(jìn)一步的充實(shí)完善，打下了框架，奠定了堅(jiān)實(shí)的工作基底。
除了上述已經(jīng)做成的，正在做的也值得關(guān)注。據(jù)黃卉教授介紹，2013年8月在德國(guó)柏林自由大學(xué)法律系召開(kāi)了第三屆中德民法論壇，就中德合作編纂中國(guó)法律評(píng)注的可能性達(dá)成了共識(shí)，由以澤克爾( Franz Jurgen Sacker)教授【《德國(guó)民法典慕尼黑法律評(píng)注》（第1卷）的主編】為首的德方教授提供智識(shí)及方法支持，由中方張谷、張雙根、朱慶育、田士永、王洪亮和黃卉等教授組成評(píng)注小組，以《合同法》為對(duì)象， “摸著石頭過(guò)河”，開(kāi)始嘗試合同法評(píng)注的寫(xiě)作。目前，此項(xiàng)工作仍在進(jìn)行中。前文提及朱慶育等人的評(píng)注論文，可算是該評(píng)注小組的中間成果。
法律評(píng)注可大可小，小的可由一人執(zhí)筆，比如德國(guó)學(xué)者揚(yáng)·克洛弗勒( Von JanKropholler) -人為學(xué)生學(xué)習(xí)和考試使用而寫(xiě)作的民法典評(píng)注；大的則必須集結(jié)作者團(tuán)隊(duì)完成。在中國(guó)，大型民法評(píng)注工作無(wú)疑應(yīng)當(dāng)成為中國(guó)民法研究會(huì)或者中國(guó)法學(xué)會(huì)的一項(xiàng)重點(diǎn)工作，因?yàn)樵撗芯繒?huì)最具有團(tuán)結(jié)舉國(guó)民法學(xué)人的能力。集眾學(xué)人之智慧，成偉大之法典評(píng)注。讓我們期待中國(guó)民法研究會(huì)或者中國(guó)法學(xué)會(huì)，在關(guān)注民事立法的同時(shí)，關(guān)注并積極推進(jìn)大型民法評(píng)注的組織和開(kāi)展工作．

摘自：《中國(guó)法律評(píng)論(2017年10月第5期.總第17期)》，法律出版社2017年10月出版。內(nèi)容簡(jiǎn)介：本期卷首語(yǔ)由著名法學(xué)家張晉藩教授題寫(xiě)，題為《以史為鑒 可知興替》。五千年中華法文化歷史蘊(yùn)藏著豐富的智慧和思維，作者梳理了自戰(zhàn)國(guó)至清代的監(jiān)察思想、監(jiān)察制度及監(jiān)察法，提出以供借鑒的五點(diǎn)價(jià)值，或許對(duì)我國(guó)當(dāng)下監(jiān)察體制改革具有一定的現(xiàn)實(shí)意義。

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