本章提要：司法實踐中，《侵權責任法》第24條能否適用、如何適用于醫療損害責任糾紛均存在爭議。從受害人救濟角度而言，該條在醫療損害責任糾紛中的適用有其必要性和可能性。經過筆者不完全收集，實踐中有29則醫療損害責任糾紛適用第24條，這29則案例存在三種不同的判決現象：一是一審和二審法院均適用第24條，這樣的案例有12則；二是一審法院適用過錯責任原則，二審法院適用第24條，這樣的案例有7則；三是一審法院適用第24條，二審法院適用過錯責任原則，這樣的案例有10則。一審、二審均適用第24條的案例中，12則案例在適用公平分擔損失規則時或多或少采取了以下步驟：①認定本案不構成醫療損害責任；②判斷受害人行為是否存在過錯；③考量“實際情況”，案例中體現出的具體事由有：人身損害事由、財產事由、精神損害事由、醫療行為存在不足事由、人道主義事由。對一審公平分擔損失規則、二審過錯責任案例的觀察中，有些案例二審法院的改判符合醫療損害責任過錯歸責的本質，有些案例則并不能適用醫療損害責任。醫療損害責任糾紛可以適用第24條的情況有：①醫療損害責任糾紛中可以適用第24條，由醫療機構與患者方公平分擔患者方的損失；②當法院確定醫療機構存在醫療過錯，且該過錯與受害人損害之間存在因果關系，此時應當適用醫療損害責任分擔損失，前述案例中部分二審法院對于一審法院適用第24條的改判符合該醫療損害責任構成要件之要求；③如果糾紛中醫療機構僅僅存在醫療不足而并非醫療過錯，此時不宜將此不足認定為醫療過錯，按照第24條處理本糾紛較為恰當。公平分擔損失規則適用于醫療損害責任糾紛的步驟和方法可以細化為以下四步：①判斷是否構成醫療損害責任；（②判斷受害人是否存在過錯；③分析本案的實際情況；④確定分擔損失的比例。
本章以中國裁判文書網上29則適用第24條作為醫療損害責任糾紛裁判依據的案例作為研究對象o [1]經過筆者觀察總結，這29則案例存在三種不同的判決現象：一是一審和二審法院均適用第24條，這樣的案例有12則；二是一審法院適用過錯責任原則，二審法院適用第24條，這樣的案例有7則；三是一審法院適用第24條，二審法院適用過錯責任原則，這樣的案例有10則。從結果來看，有19則案例終審適用第24條作為裁判依據，比重較大，而適用過錯責任的比重較小；有17則案例的一審法院和二審法院在是否適用第24條問題上存在不同認識，這個結果占據筆者檢索結果的一大半。基于這種不同認識，本文有必要厘清第24條在醫療損害責任糾紛中的適用問題：①第24條能否適用于醫療損害責任糾紛之中？②如果可以適用，又該如何恰當地將第24條融入一個個鮮活的糾紛案例之中？
一、第24條適用于醫療損害責任糾紛實證分析
（一）一審、二審均適用第24條的案例觀察與要旨分析
在筆者搜集的案例中，有12則糾紛的一審法院和二審法院均按照公平分擔損失規則處理當事人之間的糾紛，即裁判依據援引了《侵權責任法》第24條。[1]這12則案例在適用公平分擔損失規則時或多或少采取了以下步驟：
1．認定本案不構成醫療損害責任
第一步，需要判斷本案是否構成醫療損害責任，即本案是否滿足《侵權責任法》第54條等條款。如果滿足，則按照醫療損害責任處理；如果不滿足，亦即本案不構成醫療損害責任，那就表明被告醫療機構不承擔侵權責任。司法實踐中，原告方往往不能證明醫療機構存在過錯或損害與醫療行為之間存在因果關系，其醫療損害責任主張不能為法院所支持。往往無過錯和無因果關系是統一的，法院在認定醫療機構沒有過錯的同時也會認定醫療行為與損害后果之間沒有因果關系，例如劉素芹案、劉雅生案、石鳳瓊案、董桂解案、紀秀敏案、朱宗雯案[1]。法院認為，劉素芹案中原告沒有證據證明被告存在醫療過錯，劉雅生案中呼倫貝爾市第二人民醫院無醫療過錯，石鳳瓊案中依靠現行的法律規定或者已知事實和日常生活經驗法則無法推定出，被告存在醫療過錯及陳國輝的死亡與被告的診療行為之間有因果關系，董桂解案中無證據證明原告的損害系因輸血行為所致，即被告行為無過錯以及被告行為與原告損害之間無因果關系，紀秀敏案中患者楊新民的死亡系由本身疾病造成，與市一院的診療行為無因果關系，朱宗雯案中原告感染丙肝病毒與馬鞍山市婦幼保健院、馬鞍山市中心醫院的醫療行為無直接的因果關系。法院認定醫療機構是否需要承擔醫療損害責任的實質即判斷醫療機構的行為是否存在過錯，當然這種過錯是促成損害的過錯，與損害具有因果關系的過錯，而不是一般的醫療不足或者其他與損害后果無因果關系的過錯。只有在本案不構成醫療損害責任時，才有適用第24條的空間。
2．判斷受害人行為是否存在過錯
第二步，需要考慮受害人的行為是否有過錯，如果受害人行為有過錯，例如第60條第1款第1項規定的，患者或者其近親屬不配合醫療機構進行符合診療規范的診療；抑或患者有自殺行為。此時不應當適用公平分擔損失規則，，因為不滿足公平分擔損失規則要件之一——受害人無過錯。往往醫療損害中不存在受害人過錯，而存在受害人特殊體質，但這不等于受害人過錯。例如，劉雅生案、紀秀敏案中【1]，法院認定劉雅生患子宮頸鱗狀細胞癌是其自身疾病，患者楊新民的死亡系由本身疾病造成，這兩則糾紛法院均援引第24條裁判。
3．考量“實際情況”
第三步，需要考量本案適用第24條的“實際情況”，這是法院適用第24條最為核心的要件。司法實踐中，一般認為適用第24條公平分擔損失需要考量的因素包括行為的手段、情節、損失大小、影響程度、雙方當事人的經濟狀況等實際情況。[2]理論上認為構成“實際情況”的歸責因素包括但不限于：利益獲取、風險的開啟與維持、風險控制的可能性、損害分散的可能性、合理信賴、受害人自我保護可能性等o[1]將這些因素與醫療損害責任相結合，通過案例整理，我們發現醫療損害責任糾紛中的實際情況包括患者方的實際情況、醫療機構方的實際情況，雙方的實際情況以及社會的實際情況。這些實際情況反映了適用公平分擔損失規則的具體事由。案例中體現出的具體事由有：人身損害事由、財產事由、精神損害事由、醫療行為存在不足事由、人道主義事由。這四種實際情況和五種具體事由結合就是上述12則案例給我們呈現出來的實際情況的考量，需要說明的是，司法實踐中考量這些實際情況并非單一獨立的，往往是多項的結合。
(1)患者實際情況：①患者遭受人身損害。張傳江案和張素琴案中[2]，患者分別感染HIV和身患殘疾。②患者遭受財產損害。主要包括兩種情形，一種情形是患者已經支付大量醫療費用，另一種情形是患者的勞動能力受到一定程度影響。董桂解案、紀秀敏案、張傳江案、朱宗雯案中[3]，法院認為，董桂解自確診感染丙肝后至今已進行了多次、長時間的治療，支出了大量的醫療費用，勞動能力及精神等方面均受到一定程度的影響；紀秀敏案中法院依據法律規定可以根據損害事實、雙方的財產情況及支付能力等實際情況，由雙方分擔損失；張傳江家庭不僅需要為張傳江治療HIV支付醫療費用，也需要投入人力物力對其護理和呵護；朱宗雯的主要損失包括醫療費和鑒定費，由雙方分擔為宜。③患者或其近親屬遭受精神損害。關于精神損害有兩種情形：一種是受害人已死亡，該事實給原告方造成了極大的精神傷害，施應欽案、唐祖元案、張傳江案中[1]，法院認為，遲娟的死亡給其父母、孩子、丈夫造成了一定的精神損害；新生兒死亡給原告家庭成員造成極大的精神損害；患者感染HIV，不僅給張傳江本人的身體帶來傷害，也給其本人及親屬帶來了巨大的精神傷害。另一種是患者因自身傷害遭受了巨大的精神損害，董桂解案[2]中，法院認為患者已經確診感染丙型病毒性肝炎，必然對其造成巨大的精神痛苦。
(2)醫療機構實際情況：①被告于原告處受有利益。張傳江案[3]中，法院認為，診療過程中受害人輸入了徐州市紅十字血液中心有償提供的血液制品。②醫療機構醫療行為雖無過錯但存在不足。法院認為，施應欽案中，被告在為遲娟提供的診療活動中存在問題，如病史采集不完整、術前告知不完善、術后病情變化觀察分析存在不足等；劉素芹案中，被告張立建在為患者輸第三瓶液體時離開現場，沒有嚴格按照醫療行為規范進行診療活動，對病情診斷缺乏相應的能力，診療活動存在瑕疵；劉雅生案中，呼倫貝爾市第二人民醫院對藥物滴注濃度存在未盡必要注意義務，存在醫療不足；唐祖元案中，被告存在醫療不足，病歷書寫不規范、有部分地方存在矛盾，未完全盡到告知義務，醫療人員的執業地點有瑕疵等；楊常偉案中，澠池縣中醫院對郭曉紅產后出血的預防措施存在不足；紀秀敏案中，被告存在溝通告知不到位、對危急值未投以重視而未及時復查、下肢止血條未能及時去除、先后使用三種抗生素且更換不合理、病程記錄不規范等過錯診療行為；張斗財案中，被告存在會診方面不足，在病情告知和應用激素治療方面存在缺陷；張素琴案中，被告存在怠于提示原告張素琴及時檢查的情形，顯然對張素琴及時有效治療康復產生了不利影響o[1]可見，醫療機構行為雖無過錯但存在不足的事由在實踐中出現頻率較高，這也反映了法院對此行為的負面評價。
(3)雙方實際情況：醫患雙方實際情況主要體現在原被告雙方當事人財產狀況的對比。大多數學者認為第24條的理據在于劫富濟貧，在于富人對窮人的補償，所以許多學者認為該條的適用須以當事人經濟狀況的顯著差異為要件。在適用第24條時，不僅要考慮加害人而且要考慮受害人的經濟狀況。利用社會合作較多的富人對利用社會合作較少的窮人進行補償是必要的。而在意外事故的當事人對損害的發生均無過錯時，致害人對受害人損失的分擔正是富人對窮人進行補償的具體形式。紀秀敏案、張素琴案[2]中，法院考慮的實際因素包括雙方的財產情況及支付能力等實際情況。這兩則案例只是較為明確地表達出此種因素對司法實踐的影響。在筆者觀察案例范圍內，幾乎所有法院在適用第24條時均考慮了醫療機構和患者財產情況的對比。
(4)社會實際情況：社會實際情況主要體現在人道主義方面。石鳳瓊案[3]中，法院認為，根據本案的實際情況，從人道主義出發，酌情由被告給予死者陳國輝相應補償。人道主義是社會主義善良風俗的要求，是社會正能量的體現。所以法院在考慮受害人損害、雙方當事人財產情況對比之后，結合人道主義，給予原告適當補償。
摘自：《《侵權責任法》第二十四條的理論與實踐》P66-74頁，政法大學出版社2018年4月出版。內容簡介：本書內容主要體現在以下三個層面：（一）理論層面，《侵權責任法》第二十四條是具有濃郁中國特色的條文，該條被稱為公平責任條款或被稱為公平分擔損失規則；（二）實踐層面，截至2018年3月，中國裁判文書網上以該條作為裁判依據的案例有三千多則，現實需求著此條，但司法實踐應秉持慎用、限用的理念；（三）立法層面，《民法典》編纂過程中不宜廢棄此條，仍應交由法官依案件實際情況決定是否分擔損失。本書對這三個層面的重大問題均做了具體回應。
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