——以陳某詐騙案為視角
武勝
一、案例引入
被告人陳某，男，2011年4月14日因涉嫌犯詐騙罪被Z市公安局H區分局刑事拘留，同年5月21日被逮捕。
被告人陳某于201 1年4月14日歸案后均作無罪供述。后經省公安廳批準，H區公安分局于2011年4月28日以辦案需要為由，將陳菜從H區看守所異地羈押至J市看守所，異地羈押時長1個月。2011年5月2日，J市看守所以監室耳目反映陳某有自殺傾向、利用同監室人員律師會見通風報信苗頭為由，對陳某使用戒具即手銬、腳鐐，期限至當月12日。同年5月9日，陳某在J市看守所首次作出有罪供述，5月11日作出第二次有罪供述，5月12日作出第三次有罪供述并有全程錄音錄像。同年5月28日。陳某從J市看守所還押至H區看守所，后陳某翻供并作出無罪辯解。該案訴至Z市中級人民法院審理期間，陳某提出其在異地羈押期間因遭受體罰而作出有罪供述，書面請求法院排除其于201 1年5月異地羈押期間所作有罪供述。
二、非法口供的認定問題
繼2010年7月“兩個證據規定”出臺之后，2012年修改的《刑事訴訟法》首次以立法形式確立了非法證據排除制度。而綜觀刑事訴訟法及其司法解釋有關非法證據排除的相關規定，該制度所規制的非法證據主要是以“刑訊逼供等非法方法收集的”被告人供述。質言之，刑事訴訟法確立的非法證據排除制度主要就是指非法口供排除制度。
隨著當前遏制刑訊逼供、保障被告人權的呼聲日益高漲，使用刑訊逼供等非法方法獲取口供之行已由傳統的相關辦案者自行動手轉變為更為隱蔽的方式，由此一方面導致被告人并不明知其所遭受的非法待遇系辦案機關幕后主使，因而使其無法有效地在審理階段提出相關非法證據排除申請及線索；另一方面人民法院即使啟動非法證據排除程序，亦無法獲取有效證據進而認定呈堂口供系非法證據。因此，依法認定司法實踐中隱蔽性強、認定困難的系列非法口供，進而有效遏制刑訊逼供等非法取供行為，是時下亟須解決的司法難題。
（一）非法口供的認定思路探析
根據《最高人民法院關于適用（中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》的相關規定，非法口供是指使用肉刑或者變相肉刑，或者采用其他使被告人在肉體上或者精神上遭受劇烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人違背意愿所作的相關供述。其中“刑訊逼供”是指使用肉刑或者變相肉刑，使當事人在肉體或者精神上遭受劇烈疼痛或痛苦而不得不供述的行為，如毆打、電擊、餓、凍、烤等�！暗确欠ǚ椒ā笔侵高`法程度和對當事人的強迫程度達到與刑訊逼供或者黎力、威脅相當，使其不得不違背自己意愿供述的方法。在司法實踐中，該類非法口供一般是有利于偵查機關、公訴機關指控犯罪而為被告人所作的有罪供述。然而，在司法實踐中，具體應當從何種角度人手認定非法口供，從而搜集證據以達到刑事訴訟法規定的非法口供的標準，是發揮非法證據排除制度職能的關鍵。
本文所舉案例集中體現了非法口供認定過程中的司法實踐問題。從表面來看，該案偵查機關并無使用刑訊逼供等非法方法獲取口供的明顯破綻，相反還有被告人作出部分有罪供述的全程錄音錄像。而被告人所提交的申請材料中卻較為詳盡地描述了其在異地羈押期間所遭受的體罰進而作出有罪供述的相關情況。故人民法院主要從以下幾方面人手查證、認定非法口供：
1．異地羈押情況異常
對于轉移羈押地點的問題，理論界有觀點認為，“如無正當理由而違法改變審訊地點，自然產生對偵查人員非法取供的合理懷疑（轉移出看守所就是為了規避看守所的監督和看守所審訊室的物理隔離）”。雖然上述論斷主要是指提審出羈押地點的非法訊問，但實踐中所出現的無正當理由的異地羈押與上述論斷所指韻提押出看守機關的非法訊問在本質上是同一的。
本案中，被告人陳某予2011年4月14日歸案后均作無罪供述，H區公安分局于2011年4月28日以辦案需要為由將陳某異地羈押至J市看守所，為期1個月。然而，該案僅系普通詐騙類案件，并不存在必須異地羈押的羈押單位回避情況，而偵查機關卻以“，辦案需要”為由，將陳某從偵查機關所屬H區公安分局下轄H區看守所異地羈押，明顯存在異常情況。為此，法院要求偵查機關進一步說明異地羈押的具體原因，而偵查機關一直予以搪塞，并未正面回應。而陳某恰恰是在異地羈押之后，交代態度發生了根本性轉折，從原來的無罪供述轉變為異地羈押后的完全認罪，而當其返回H區看守所后認罪態度又發生轉折，即翻供為無罪辯解。故人民法院結合被告人供述的轉變情況，在偵查機關并未作出合理說明的情況下，遂產生了異地羈押就是為了獲取被告人有罪供述的合理懷疑。
2.被告人遭受非法變相肉刑、體罰
當前司法實踐中，隨著刑事法網的嚴密，偵查人員較少親自出面實施肉刑或者變相肉刑，而是使用較為隱蔽的體罰虐待手段以及多種非法取證手段疊加的形式對付被告人，迫使其按照偵查機關之需作出有罪供述。主要方式在予非法使用獄偵特情或監管耳目，唆使獄偵特情或監管耳目按照辦案機關的思路在監室內對被告人實施變相體罰，如面壁罰站、蹲馬步等。該種變相肉刑或者體罰的“軟刑訊”方式具有較強隱蔽性，且司法機關一般難以發覺，即使發覺也難以調取證據證明上述肉刑或者體罰與辦案機關存在直接關聯性。對此，應當著重從戒具使用合法性、同監室羈押犯證言等方面調查人手審查被告人供述的合法性。本案中便存在上述“軟刑訊”問題：
(1)使用戒具之事由不合常理。陳某在其非排申請材料中提到其在被羈押至異地看守所后即被戴上沉重的手銬、腳鐐。人民法院在啟動非法證據排除程序后，要求該異地羈押的看守所提供給陳某戴戒具的合法審批手續。該“合法”審批手續顯示，陳某被戴上戒具的理由為：其一，陳某有自殺傾向；其二，陳某利用同監室人員律師會見通風報信。上述兩個理由初步看來似乎具有合理性，然而詳加分析卻發現其中存在較大漏洞。第一，就常理而言，一名新進羈押人員在與同監室人員均不熟悉時不可能要求其他人的律師為其傳遞案件消息。更何況在羈押場所各羈押人員均為未決犯的情況下，各羈押人員均會對其他人存在戒備心理。陳某作為一名涉嫌詐騙的羈押人員，且學歷較高、具備一定的法律知識，故其不可能在一個陌生羈押場所讓并不熟悉的其他同監室人員為其傳遞案件消息。故而，J市看守所為陳某加戴戒具的理由并不具有合理性。第二，陳某在異地羈押之前一直較為穩定地作無罪供述，其堅稱自己并不具有非法占有他人財物的主觀故意。而一名堅決不認罪的羈押犯不可能在要求他人為其傳遞信息的同時，還打算自殺，因為傳遞案件信息說明其心存被無罪釋放的希望，而從心理學角度分析，心存希望的人一般不可能產生自殺之念。故而，人民法院認為羈押機關對被告人陳某加戴戒具的上述兩個理由相互矛盾，且與常理不符。
(2)無端遭受同監室犯人體罰、虐待。陳某在非排申請中提出其進入異地羈押的監室后，同監室犯人即無端讓其罰站，每天持續10個小時且中途除吃飯、上廁所外不得休息。由于該線索并未有在案其他證據支持，人民法院在審理期間依職權找到當時與陳某同監室的羈押犯吳某固定證據，證人吳某所作證言基本與陳某所述遭受體罰的情況相印證。據此，陳某所提相關遭受無端體罰的線索經初查得以核實。
3．有罪供述全程錄音錄像情況存疑
刑事訴訟法增加設計全程錄音錄像制度，立法者初衷是遏制刑訊逼供，在效果上則既能監督偵查活動，又能起到自證清白的功效。然而，實踐中該制度卻存在漏洞，即訊問錄音錄像僅能發現訊問當時被告人的狀況，而無法進一步呈現被告人在視頻鏡頭之外的處遇，該處遇恰是決定被告人供述的關鍵因素。
具體在本案中，被告人陳某在異地羈押期間作第三次有罪供述過程中，偵查機關進行了全程錄音錄像，并將上述視頻資料提交人民法院審查。上述視頻中，陳某作有罪供述期間神情自若、言語流暢，且辦案人員用語和緩，亦未有肢體接觸。從陳某供述錄像中，似乎不能發現陳某該次所作有罪供述系偵查機關違法辦案的嫌疑。
然而，陳某在審理期間向法院提出，此次全程錄音錄像系偵查機關在前一日提審其時與其“商定”次日再次以錄像形式作出同樣的有罪供述，且次日提審完畢后即解除其戒具。經查，陳某在全程錄音錄像的情況下所作有罪供述的時間是5月12日，該時間點恰是陳某被異地羈押看守所加戴戒具的屆滿日，同時，陳某于5月11日在沒有錄音錄像的情況下也作出過有罪供述。而陳某則是在時隔一年多后向人民法院提出上述排非的具體情況。故從常理分析，陳某必然是遭受強烈刺激才能將時間點記憶如此精確，且其所提交的非排線索能夠與偵查機關提交在案的書面供詞相印證。故結合上述分析，法院對偵查機關附卷在案的陳某所作有罪供述全程錄音錄像產生了合理懷疑。
4．被告人所作有罪供述與其非法處遇間的因果關系
偵辦機關對被告人使用刑訊逼供等非法方法的主要目的在于使被告人按照辦案思路作出相應的有罪供述。而一旦被告人迎合偵辦機關作出相應的有罪供述后，其所遭受的非法處遇便會中止。以此角度來看，應當著重考察被告人所遭受非法處遇與其所作有罪供述之間的特殊關系，如起止時間節點的吻合性、持續期間被告人供述的穩定性等。如經審查二者之間存在因果關系，則被告人所作相關有罪供述必然系非法口供，應予以排除。
在本案中，依據使用戒具的“合法”審批手續、證人吳某證言及被告人陳某提交的非排申請材料，并結合陳某在偵查機關所作供述的情況，陳某在作出有罪供述之后即被去除戒具，同時同監室羈押犯也停止了對其實施體罰行為。故上述證據足以令法院認定陳某所遭受的種種體罰待遇與其所作有罪供述具有較為緊密的因果關系，易言之，陳某所遭受的非法待遇系促使其作出有罪供述的直接原因。
（二）非法口供的證明責任
根據刑事訴訟法的相關規定，公訴機關應當承擔對證據收集合法性的證明責任，亦即公訴機關既要承擔提供證據以支持其針對被告人指控的責任，還要承擔以其提供的合法證據證明被告人有罪的責任。上述二者缺一,則公訴機關便要承擔敗訴之責任。
為此，刑事訴訟法相應地賦予公訴機關舉證權力，由公訴機關分別出具證據以證明其所提交證據尤其是口供的合法性，具體分別為訊問筆錄或者其他證據、訊問錄音錄像、申請偵查人員或者其他人員出庭作證、偵查機關出具的說明材料等。上述偵查機關出具的說明材料，司法實踐中一般以情況說明的形式出現，但該說明并不能單獨作為證明取證過程合法的證據使用，而必須輔助性地結合其他證據才能產生證明效力。
本案中，公訴機關在法院啟動非法證據排除程序后，僅向法院提交有偵查人員簽名的情況說明，此外并未提交其他證據以進一步證明被告人陳某被異地羈押的合法性，以及足以合理解釋陳某在異地羈押期間所遭受非法處遇的相關證據。易言之，公訴機關所提交的情況說明一方面不符合法律關于其舉證責任的相關規定，顯系舉證無效；另一方面其所提交的證據并不能排除法院對被告人遭受體罰虐待等非法處遇而被迫作出有罪供述的合理懷疑。故鑒于公訴機關舉證不能，人民法院采信了被告人所提非法證據的相關供述。
摘自：《非法證據排除程序適用指南（第二版）》P303-308頁，法律出版社2018年5月出版。內容簡介：非法證據排除規則是刑事訴訟法的核心制度之一，其適用關系刑事訴訟活動的正當性，及犯罪嫌疑人、被告人合法權益的保障，其意義和地位不言而喻。《非法證據排除程序適用指南（第二版）》為配合最高人民法院非法證據排除規則的學習和適用而編寫，通過典型非法證據排除規則適用案例，詳解非法證據排除規則的要點，并輔以若干調研文章深入闡發規則實施情況，對各級法院、檢察院正確適用非法證據排除規則有重要指導意義。
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