在下面這段關(guān)鍵性的表述中，肯尼迪大法官寫道：
正當程序條款和平等保護條款雖然各自構(gòu)成獨立的法律原則，但其在本質(zhì)上是相互聯(lián)系的。正當程序原則中所蘊含的權(quán)利和平等保護原則所保障的權(quán)利，雖然基于不同的法理，也并非總是共存，但在特定情形下，它們之間能夠形成相輔相成的關(guān)系。在某個具體案件中，單一條款更適于準確且全面地捕捉一項權(quán)利的本質(zhì)，而兩項條款的合力更有利于對權(quán)利進行定位和定性。對上述兩項原則的共同闡釋，將有助于我們理解這里所涉及的自由的本質(zhì)。
如前所述，奧伯格費爾案和洛文案一樣，都是以自由和平等為依據(jù)，廢除了相應(yīng)的州法。但洛文案對自由和平等的運用是相對平行的，而奧伯格費爾案則將二者明確地“聯(lián)系”起來，例如：“平等保護原則和正當程序原則，給予了彼此有力的支持。”
首席大法官在異議意見中寫道，這種方法“老實說，很難理解”。他認為多數(shù)意見的“核心觀點似乎是：平等保護條款和正當程序條款之間存在一種‘合力作用’，因此一些以其中一項條款為依據(jù)的判例，實際也受另一項條款的支持”。并批評道：“而除此之外的論證，都與本院討論平等保護案件的通常思路無異。”這里所謂的通常思路，實際上是指，判斷這種基于性取向的區(qū)別對待是否合理，審查方式是通過“手段一目的”模式的分析，考察這種區(qū)別對待中是否包含合法的政府利益。首席大法官認為，本案中這種標準是容易達到的。
然而公平地說，肯尼迪大法官所稱的合力作用，是指由平等保護分析引發(fā)正當程序的實體化應(yīng)用，而這顯然與“通常”的分析思路有所區(qū)別。勞倫斯案可以作為肯尼迪大法官分析思路的最佳注腳。在該案中，肯尼迪大法官的意見同時涉及自由和平等問題，但對自由的分析是二者中的重點。因此他將該案定性為，是一個包含了平等問題的正當程序?qū)嶓w化問題。
為避免使討論變得太過抽象，不妨對比奧康納大法官在勞倫斯案中所持的較為傳統(tǒng)的平等保護分析路徑。奧康納大法官認為，平等保護條款的作用，僅在于廢除那些只針對“同性”非正常體位性交進行處罰的法律。因為，為了符合平等保護條款要求的一致對待，各州只能選擇，或“提高標準”，放開對所有性別非正常體位性交的管制，或“降低標準”，禁止所有性別的非正常體位性交。奧康納大法官的邏輯是，她很自信，各州的選民不會允許州法選擇降低標準。但實際上，我們并不能保證，禁止所有性別非正常體位性交的法律，在尚未執(zhí)行時就會被投票廢除，因為這種蔑視尊嚴的法律，主要還是被用來針對同性性行為。
而通過在勞倫斯案中引入關(guān)于自由的分析，肯尼迪大法官實際上是強制各州將標準提高到了對異性戀者和同性戀者同等對待，亦即廢除針對所有性別非正常體位性交的禁令。換言之，在該案中，與我們慣常的理解不同，平等要素是在正當程序條款而非平等保護條款下發(fā)揮作用的。
同樣，在奧伯格費爾案中，通常的平等保護分析將導(dǎo)致各州，或?qū)藴侍岣撸瑫r保障異性婚姻和同性婚姻的登記，或?qū)藴式档停炔槐Ｕ袭愋曰橐鲆膊槐Ｕ贤曰橐觥Ｕ缒戏菓椃ǚㄔ捍饲皩︻愃瓢讣拿枋觯@是關(guān)于選擇“樂園中的平等”還是“墳?zāi)怪械钠降取钡膯栴}。而通過引入正當程序條款（這一次是與平等平行，而非替代），奧伯格費爾案實現(xiàn)了對樂園中的平等的選擇。如我們所見，有些州所持的辯護理由，是其拒絕承認跨州婚姻的效力，而非拒絕承認同性婚姻的效力。顯然，這種做法雖不違反平等保護條款，但卻違反正當程序條款。
并且，再次強調(diào)，正當程序相較于平等保護，更能保障同性戀群體的真正的平等。個人有足夠的理由認為，政府應(yīng)當遠離對娛樂設(shè)施的管理，即使市政廳關(guān)閉一處公共設(shè)施的理由是為了制止種族主義（2012年“帕爾默訴湯普森案”案情）。同理，個人也有足夠的理由認為，政府應(yīng)當遠離對婚姻事務(wù)的干涉，即使這種對婚姻效力的阻斷是為了防止同性婚姻破壞婚姻制度。
奧伯格費爾案與勞倫斯案的不同點在于，其包含了兩項價值——正當程序與平等保護——而非僅立足于正當程序。但在我看來，二者的相似遠大于不同。勞倫斯案和奧伯格費爾案所構(gòu)建的，乃是一種堪稱為“反對壓迫”的自由觀。對正當程序?qū)嶓w化的分析路徑轉(zhuǎn)向了普通法路徑——如波案的異議意見，而由此帶來的一個重要影響，是這類案件將越來越多地涉及那些在歷史上受到壓迫的群體的自由問題。當這種自由的擴張發(fā)生時，教條式的準則將遠遠不及“自由”概念本身重要，正如最高法院在一項范例式的平等保護判例中所述：“我國憲法的發(fā)展過程，就是一部將憲法的權(quán)利和保障逐步擴展到那些曾被忽視和排斥的群體的歷史。”（1996年“聯(lián)邦政府訴弗吉尼亞州”案）
正如此段文字所述，這種觀念并非在今天誕生。我曾在文章中指出：“最高法院長期通過正當程序條款來推進平等的實現(xiàn)，例如實現(xiàn)針對平民、原住民、少數(shù)種族、少數(shù)宗教群體、少數(shù)性取向群體以及婦女的平等。”并且我注意到：“對平等問題的考慮也會促使最高法院發(fā)掘出那些虛偽的自由。”我引用格拉斯伯格案本身來做說明。該案中，最高法院拒絕了原告尋求醫(yī)療協(xié)助自殺的請求，理由之一是“國家應(yīng)當保障弱勢群體——包括窮人、老人和殘疾人，防止他們被虐待、忽視或從事錯誤的行為”。奧伯格費爾案則將這一問題擺上了臺面——此案在判決中指出，在普通法路徑下對自由的考察，尤其應(yīng)當考慮對受壓迫群體的影響。
首席大法官羅伯茨稱多數(shù)意見的理由“很難理解”，因此很自然地擔心起最高法院會重蹈德雷德案和洛克納案的覆轍。然而，如果理解了自由原則中本身包含反對壓迫的要素，他就不會有如此擔憂了。沒有人會認為德雷德案中的自由是正當?shù)模驗檫@種自由補償?shù)膶ο笫亲鳛閴浩纫环降呐`主。
同樣，洛克納案法官支持了所謂的合同自由，一部分原因即在于他們認為面包師群體并非弱勢群體。被告甚至提出，合同自由有利于保障那些處于弱勢的面包師。但不管怎么說，這一案件還是體現(xiàn)了最高法院對弱勢群體這一考量因素的重視，只是在對于弱勢群體的定義上，法官犯了明顯的錯誤。最高法院對弱勢群體的關(guān)注，導(dǎo)致其三年后支持了一項針對婦女的最高工作時限法案，因為認定女性是弱勢性別。并且，在最終推翻洛克納案的判決中，也強調(diào)了合同自由這一理由的荒謬之處，在于忽略了“經(jīng)營者與職員并非站在平等的基礎(chǔ)上”。包含平等考量的正當程序?qū)嶓w化分析，最終成為考察自由界限擴張或限縮的依據(jù)。
當然，何為“受壓迫群體”，這值得討論。奧伯格費爾案的異議法官指出，保障同性戀者的婚姻權(quán)，將對基于宗教原因反對同性婚姻的群體造成傷害。這一觀點有待以波案的分析路徑進行謹慎的考察（而不是格拉斯伯格案下機械化的“謹慎描述”）。基于宗教原因反對同性婚姻存在的個人，宣稱自己受到傷害，不僅依據(jù)薄弱，而且與宗教不應(yīng)干涉民事法律的原則相悖。因此，其欲主張損害，必須要有更加具體的情境，例如作為花店或餐館的經(jīng)營者，不愿為同性婚禮提供服務(wù)等。并且，他們被要求從事與自身信仰不符的行為，并不是因為同性婚姻的合法化，而是因為法律規(guī)定不得因性取向而歧視他人。
為進一步說明，考慮兩種規(guī)則模式。一種模式下，我們允許同性婚姻，但不對性取向做平等保護；另一種模式下，我們不承認同性婚姻，但要求對不同性取向的群體平等對待。在前一種規(guī)則模式下，婚禮服務(wù)商可以毫無顧忌地對同性婚禮進行歧視性對待；但在后一種模式下，婚禮服務(wù)商將不能對同性婚禮予以區(qū)別對待，即使這場婚禮并不能帶來法定的婚姻效力。據(jù)此，基于宗教原因反對同性婚姻的人們，無權(quán)干涉同性伴侶的結(jié)婚權(quán)利，他們應(yīng)該做的，是向各州和聯(lián)邦的立法者尋求在反歧視法上的例外對待。他們的訴求不能得到法官的支持，不是因為婚姻法，而是因為反歧視法。
在奧伯格費爾案之外，我們可能還會關(guān)注，這種“反壓迫”的自由分析路徑，對其他一些待考察的權(quán)利有何影響。首席大法官羅伯茨指出了一個前沿而核心的問題——群婚。他質(zhì)疑道，如果根據(jù)平等尊嚴的理論，同性伴侶享有憲法上的結(jié)婚權(quán)利，那么我們有什么理由阻止“三人伴侶”尋求婚姻的庇護？肯尼迪大法官的意見并未直接回應(yīng)這種可能性，但從他的分析中可以預(yù)見到他的態(tài)度。例如，他所強調(diào)的一項傳統(tǒng)，即在于婚姻創(chuàng)造了夫妻間特殊的“彼此忠誠”。然而應(yīng)當看到，相對于多數(shù)意見試圖拋棄“異性”這一婚姻的傳統(tǒng)構(gòu)成要素，異議意見也同樣動搖了“彼此忠誠”這一婚姻暗含的要素。而根據(jù)波案的分析路徑，法官很可能需要尋找另一種傳統(tǒng)來支持群婚制度。
此外，反壓迫原則的存在，也可能極大地降低將群婚權(quán)認定為一種基本權(quán)利的可能。在這一問題上，反壓迫原則對于潛在的原告并無多少助益。禁止同性婚姻，將阻止同性戀者與任何其喜歡的人結(jié)婚：而禁止群婚，則并沒有阻止群婚傾向者與其喜歡的人結(jié)婚，而只是阻止其再與更喜歡的人結(jié)婚。有兩個伴侶的前提是先有一個伴侶，而且——一個伴侶與多個伴侶的區(qū)別，恰恰是肯尼迪大法官所重視的，因為其認定，婚姻的重點在于使人們避免陷入孤獨。這一點的重要性同樣反映在肯尼迪大法官對同性戀性取向性質(zhì)的分析上：既然同性戀性取向是不可矯正的，那么禁止同性婚姻，將使同性戀者必然陷入孤獨的人生。由于群婚傾向者并不會因為禁止群婚而必然陷入孤獨，因此很難主張享有反壓迫的利益。
反壓迫原則不僅不能為群婚主張者提供支持，而且還會為政府禁止群婚提供依據(jù)。當前，多數(shù)的群婚是一夫多妻，少數(shù)的群婚是一妻多夫，而一夫多妻的情形下，將存在丈夫壓迫妻子的隱憂。一直以來，輿論都認為禁止同性婚姻代表了一種基于性別的壓迫。與之相反，禁止群婚則被認為是站在了這種壓迫的對立面。
這里我并不想全面地討論，在后奧伯格費爾時代，正當程序?qū)嶓w化分析將如何影響諸如群婚權(quán)等個案。但我想指出，正當程序中的反壓迫要素將在未來為我們提供一種對“自由”更準確的理解（正如其以前發(fā)揮的作用）。這一要素是波案和奧伯格費爾案確立的普通法分析路徑的關(guān)鍵所在,它將指引我們發(fā)現(xiàn)“自由為何物，及其如何實現(xiàn)”。
摘自：《驚世判決》P184-191頁，北大出版社2018年2月出版。內(nèi)容簡介：2015年6月26日，美國最高法院,以5:4的票數(shù)比例，就"奧伯格費爾訴霍奇斯案"（Obergefell v. Hodges）做出在美國全境確認同性婚姻合法化的決定性裁判。該判決認定同性婚姻的權(quán)利受到憲法保障，且各州必須承認在其他州締結(jié)的同性婚姻。該判決終結(jié)了長期以來美國司法界對同性婚姻合法性的爭論，成為美國同性平權(quán)運動發(fā)展的一個重要里程碑。 該案判決書由大法官安東尼·肯尼迪主筆，并獲得了金斯伯格、布雷耶、索托馬約爾和卡根這四位大法官的支持，其余四位大法官羅伯茨、斯卡利亞、托馬斯和阿利托提供了異議意見。 本選題擬將該案判決書全文譯出，并附上相關(guān)背景資料介紹、案件分析與后果展望等，輯錄成書，以饗讀者。
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