由于對WTO執(zhí)行或救濟(jì)目的之不同理解，在學(xué)術(shù)界引起“遵守”抑或“再平衡”的爭論。一方堅(jiān)持認(rèn)為，WTO反措施旨在獲得“有效率”水平的遵守，因此允許WTO成員在偏離義務(wù)的收益超過其他WTO成員的成本時，允許它們偏離自己的義務(wù)。其變體是認(rèn)為“對違約補(bǔ)償”“平衡違約后的減讓”提供一種“安全閥”。具體而言，根據(jù)“取后付費(fèi)原則”，以純粹“責(zé)任規(guī)則”保護(hù)權(quán)利的理念后來發(fā)展成為更寬泛意義上的“有效違約”理論，即如果遵守成本超過違約成本（包括完全賠償所有受害者的成本），國家可以以效率為理由而允許違反國際法。有學(xué)者從公共選擇理論的視角研究認(rèn)為，遵守所付出的政治成本可能超過違約的經(jīng)濟(jì)成本。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，爭端解決程序應(yīng)旨在通過防止未來偏離行為的發(fā)生而引發(fā)對規(guī)則的遵守。上述爭論的實(shí)質(zhì)在于：如果條約在自由貿(mào)易、非歧視或免受某種環(huán)境傷害或?yàn)E用人權(quán)的情況下分配一項(xiàng)權(quán)利，保護(hù)這些權(quán)利的最好方式是什么？是采取責(zé)任規(guī)則或財產(chǎn)規(guī)則？還是有其他更好的規(guī)則設(shè)計方式？但是，“有效違約”理論本身并未解決如何在WTO體制中設(shè)計“不履行”以獲得更有效率的結(jié)果的問題。下文力圖深入探討這個問題。
一、“再平衡”說
“再平衡”和“遵守”之爭源自朱迪斯·貝洛的編者評論。當(dāng)時，有人擔(dān)心WTO協(xié)定會威脅到美國主權(quán)，朱迪斯·貝洛向這些愛國者保證違反WTO協(xié)定的成員一方面有遵循專家組或上訴機(jī)構(gòu)建議的義務(wù)，另一方面擁有可以退出各自協(xié)定的獨(dú)特選擇。退出的前提是賠償，或在缺乏雙邊協(xié)議時對中止減讓的容忍。她認(rèn)為，WTO與GATT的規(guī)則一樣并沒有傳統(tǒng)意義上的拘束力。GATT唯一神圣和不可違反之處，在于其對整體權(quán)利和義務(wù)的平衡。WTO并沒有改變主權(quán)國家之間討價還價談判的根本性質(zhì)。WTO唯一有約束力的義務(wù)是維持為獲得成員對該協(xié)議政治支持的平衡。佩特羅斯·馬弗魯?shù)谒拐J(rèn)為，在香蕉案后，已經(jīng)恢復(fù)某些平衡。通過允許TRIPs方面采取反措施有兩個方面的收獲：一方面，在獲利可觀的產(chǎn)品上打擊歐洲共同體；另一方面，產(chǎn)生TRIPs可演化為發(fā)展中國家對發(fā)達(dá)國家采取報復(fù)性行動的優(yōu)先領(lǐng)域的一個風(fēng)險。雖然WTO協(xié)定更贊成遵守商定的減讓，但很明顯的是WTO體制授權(quán)其成員選擇違反一項(xiàng)義務(wù)但須對受損方提供求償?shù)臋?quán)利。對爭端解決程序這樣的解釋與“有效違約”的法律假設(shè)相一致，即對契約的違反比起履行更有效率。根據(jù)這一觀點(diǎn)，WTO可視為一個不完全契約，雖然沒有類似法院的機(jī)制可在違約的情形下強(qiáng)制支付，但這種自愿性的遵守同樣能運(yùn)行良好。
“再平衡”說根植于這樣的信念，WTO包含市場準(zhǔn)入的互惠允諾產(chǎn)生總體上的權(quán)利義務(wù)平衡。相應(yīng)地，WTO最好是被概念化為雙邊平衡之網(wǎng)(web ofbilateral equilibria)，而執(zhí)行WTO義務(wù)如同在該平衡被擾亂時恢復(fù)到承諾水平的平衡。GATT談判使用的基本概念是“互惠性”，即視對方行動采取相應(yīng)行動的行為。互惠性貿(mào)易自由化在20世紀(jì)的大部分時間比在19世紀(jì)更為盛行。GATT成員曾使用一系列標(biāo)準(zhǔn)來評價關(guān)稅減讓的交換是否平衡。有關(guān)具體減讓的GATT談判開始過程基本上是雙邊的，即兩個締約方互相提出要價和出價的清單，談判集中于雙邊平衡的減讓的交換。根據(jù)該學(xué)說，DSU執(zhí)行機(jī)制通過平衡相互的減讓，確保受害者得到賠償和為加害者提供有效的退出可能性。WTO成員可選擇不遵守其所承擔(dān)的WTO義務(wù)，而寧愿提供賠償或承受報復(fù)。該學(xué)說支持者傾向于從法律經(jīng)濟(jì)學(xué)中汲取營養(yǎng)，并從美國私人商業(yè)契約的經(jīng)濟(jì)學(xué)理論里提取有用的類比。在契約理論用語中，“再平衡”說反映事后免除契約義務(wù)的“責(zé)任規(guī)則”觀點(diǎn)。
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摘自《WTO貿(mào)易政策靈活性機(jī)制研究》P181-183頁，法律出版社2018年7月出版。內(nèi)容簡介：《WTO貿(mào)易政策靈活性機(jī)制研究》主要研究WTO貿(mào)易政策靈活性機(jī)制，共分為五個部分。第一章簡要闡述不完全契約并以契約理論分析WTO，并指出其為自利和理性的貿(mào)易政策制定者之間締結(jié)的不完全契約。為控制這些風(fēng)險，國家通常擬定一些靈活性機(jī)制，并將其合并到所談判的協(xié)定之中，設(shè)計一系列漏洞填補(bǔ)策略以應(yīng)對契約的不完全性。第二章分析單邊貿(mào)易措施的合法性判斷標(biāo)準(zhǔn)。第三章研究WTO協(xié)定承諾與靈活性沖突與協(xié)調(diào)有關(guān)的理論爭議。
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